VwGH 2004/12/0088

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Graz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Graz. Er ist Offizier der Abteilung Katastrophenschutz und Feuerwehr des Magistrates der Landeshauptstadt Graz.

Der Beschwerdeführer übt seit 1990 die Nebenbeschäftigung eines Prüfers der Prüfstelle für Brandschutztechnik des Österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes aus. Die geplante Ausübung dieser Nebenbeschäftigung wurde im Dienstweg gemeldet. Auf Antrag der genannten Prüfstelle wurde der Beschwerdeführer mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 11. April 1991 zur Zeichnung für die auf Grund der Autorisation gemäß dem Gesetz vom 9. September 1910 betreffend das technische Untersuchungs-, Erprobungs- und Materialprüfungswesen, RGBl. Nr. 185, auszustellenden Zeugnisse für die Prüfgebiete "Brandmeldeanlagen und Gaslöschanlagen" berechtigt. Mit Bescheid des Präsidenten des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 17. Juni 1996 wurde der Beschwerdeführer auch in die Liste der allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen für das Fachgebiet des Brandschutzwesens eingetragen. Mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 10. Mai 1998 wurde die Prüfstelle für Brandschutztechnik GmbH des Österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes (im Folgenden: P GmbH) gemäß §§ 8, 9 Abs. 1, 11 Abs. 1 und 2 und 38 Z. 1 des Akkreditierungsgesetzes, BGBl. Nr. 468/1992 (im Folgenden: AkkG) als Prüf- und Überwachungsstelle akkreditiert.

Mit Schreiben vom 7. Juli 2003 stellte das Präsidialamt des Magistrates der Landeshauptstadt Graz den Antrag, dem Beschwerdeführer gemäß § 23 Abs. 1 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz, LGBl. Nr. 30/1957 (im Folgenden: DO Graz), die mittlerweile für die P-GmbH ausgeübte "Nebenbeschäftigung eines Gutachters" in behördlichen Verfahren, die in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fallen, bescheidmäßig zu untersagen.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei als Offizier der Grazer Berufsfeuerwehr als Amtssachverständiger im Rahmen behördlicher Verfahren für die Vorschreibung von bescheidmäßigen Auflagen über die Errichtung von Brandmeldeanlagen verantwortlich. Gleichzeitig werde er in behördlichen Verfahren, welche in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fielen, als Prüfer von errichteten Brandmeldeanlagen für die P GmbH tätig, sodass die Gefahr der Befangenheit im Dienst gemäß § 23 Abs. 1 DO Graz bestehe.

In seiner Stellungnahme vom 1. August 2003 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, sein dienstlicher Aufgabenbereich bei der Feuerwehr der Stadt Graz als Einsatzoffizier beziehe sich seit 1994 auf die Leitung der Geschäftsgruppe A "Ausbildungs- und Übungsdienst". In dieser Tätigkeit sei er für die fallweise Prüfung von Feuerwehrzonen in behördlichen Verfahren tätig gewesen. Diese Tätigkeit habe sich ausschließlich auf die ordnungsgemäße Ausführung einer Feuerwehraufstellfläche oder einer Feuerwehrzufahrt im Stadtgebiet von Graz bezogen. Auf Grund des aktuell geltenden Organisationsplanes vom 10. April bzw. vom 24. Juli 2003 sei die oben angeführte fallweise Prüfung von Feuerwehrzonen der Abteilung Feuerpolizei zugeteilt und ihm sei stattdessen das Tierrettungswesen für die Stadt Graz übertragen worden. Da von ihm somit keine Brandmeldeanlage als Behördenvertreter vorgeschrieben und in der Folge als Prüfer der P GmbH geprüft werde, würde diese Prüfertätigkeit, welche ausschließlich in der Freizeit erfolge, zu keinen dienstlichen Unvereinbarkeiten führen. Es bestünden auch keine Weisungsbeziehungen zwischen den vorschreibenden Stellen, Behörden und seiner Person. Gemäß der geltenden Vertretungsermächtigung sei er für die Branddirektion auch nicht zeichnungsberechtigt, sodass auch in diesem Sinne keine Unvereinbarkeits- bzw. Befangenheitssituation konstruierbar sei. Der Gewinn der P GmbH würde ausschließlich dem österreichischen Feuerwehrwesen zufallen. Die Prüftätigkeit werde von ihm seit über 14 Jahren ohne Beschwerden abgewickelt und bei den Auftraggebern (Errichter und Betreiber) äußerst positiv angenommen, sodass sich daraus auch für die Stadt Graz enorme Synergien ergeben würden.

Diesem Schreiben lag ein Organisationsplan der Abteilung Katastrophenschutz und Feuerwehr bei, aus dem hervorgeht, dass dieser Abteilung drei Geschäftsbereiche (GB I: Abwehrender Brandschutz, GB II: Einsatzvor- und -nachbereitung und GB III:

Vorbeugender Brandschutz) zugewiesen sind, wobei dem GB III die Geschäftsgruppen E (Sachverständigendienst) und F (Feuerpolizei) zugewiesen sind. Laut diesem Organisationsplan ist der Beschwerdeführer als interimistischer Leiter des GB I für die Bereiche "Allgemeine Angelegenheiten des Einsatzdienstes", "Dienstsport" und "Operativer Strahlenschutz" zuständig und befasst sich als unmittelbarer Leiter der Geschäftsgruppe A mit den Bereichen Ausbildung, Übung und Coaching, Schadstoffdienst und Atemschutz, Wasserdienst und Tauchdienst, Bekleidung, Tierrettungswesen und Lehrmittel.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 8. Oktober 2003 wurde dem Beschwerdeführer sodann gemäß § 23 Abs. 1 DO Graz die Nebenbeschäftigung eines Gutachters der P GmbH in behördlichen Verfahren, die in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fallen, untersagt, wobei die Erstellung von Gutachten für bereits errichtete und zumindest einmal schon gutachterlich überprüfte Brandmelde- und Gaslöschanlagen sowie sonstige Brandschutzanlagen noch für eine einmalige Überprüfung der jeweiligen Anlagen längstens aber bis 31. Dezember 2005 genehmigt wurde.

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde dazu im Wesentlichen aus, in Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften (Steiermärkischen Bauordnung, Gewerbeordnung etc) seien in diesbezüglichen behördlichen Genehmigungsverfahren einerseits Brandmelde- und Gaslöschanlagen und andererseits Gutachten über die ordnungsgemäße Errichtung und Wartung dieser Anlagen vor den jeweiligen Genehmigungen behördlich vorgeschrieben. Die Errichtung dieser Anlagen werde von Offizieren der Grazer Berufsfeuerwehr als Amtssachverständige vorgeschrieben, die Gutachten über deren ordnungsgemäße Errichtung und Funktionsfähigkeit würden u.a. von Sachverständigen der P GmbH erstellt. Auf Grund der Mitteilung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 11. April 1991 übe der Beschwerdeführer für die P GmbH die Nebenbeschäftigung eines Sachverständigen für die Gebiete "Brandmelde- und Gaslöschanlagen" aus. Gleichzeitig werde er als Offizier der Grazer Berufsfeuerwehr in behördlichen Verfahren, welche in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fallen, als Prüfer von errichteten Brandmeldeanlagen für die genannte GmbH tätig. Gemäß § 23 Abs. 1 DO Graz dürfe ein Beamter der Stadt Graz keine Nebenbeschäftigung ausüben, welche die Vermutung der Befangenheit im Dienst hervorrufen könnte oder bei der die Vermutung von Kollisionen zwischen den Interessen der Stadt und den durch die Nebenbeschäftigung gegebenen Interessen des Bediensteten nicht ausgeschlossen sei. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer einerseits Offizier der Grazer Berufsfeuerwehr sei und andererseits die ordnungsgemäße Errichtung von Brandmeldeanlagen gutachterlich, also unabhängig von Behörden und Einrichtungen im Auftrag einer gewinnorientierten GmbH zu bestätigen habe, sei rechtlich geeignet, in der Grazer Bevölkerung den Eindruck von Befangenheit zu erwecken. Außerdem bestehe rechtlich der Eindruck einer wirtschaftlichen Interessenskollision zwischen der GmbH bzw. ihren Gutachtern und dem Magistrat Graz bzw. der Grazer Bevölkerung, weil die GmbH und ihre Prüfer gewinnorientiert immer auf Rechnung der jeweiligen Auftraggeber, welche einen Antrag auf Bestätigung der ordnungsgemäßen Errichtung einer Brandmeldeanlage stellten, tätig würden. Die Offiziere der Berufsfeuerwehr Graz seien aber als Mitarbeiter des Magistrates auch dem wirtschaftlichen Interesse der Sparsamkeit und Kostenersparnis der Grazer Bevölkerung verpflichtet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung, in welcher er im Wesentlichen vorbrachte, dass der Bescheid des Bürgermeisters vom 8. Oktober 2003 jede konkrete Darlegung der Umstände, die für eine Befangenheit sprechen, vermissen lasse. Im Verfahren hätte insbesondere geprüft werden müssen, ob er tatsächlich in seinem dienstlichen Aufgabenbereich als Amtssachverständiger in Verfahren, die Brandmeldeanlagen betreffen, eingesetzt werde. Die Behörde hätte durch Einholung einer Stellungnahme der P GmbH die Art und den Umfang seiner Tätigkeit klären müssen. Sie hätte bei dieser Überprüfung festgestellt, dass er für die P GmbH keine "Gutachten" im rechtlichen Sinne erstatte, sondern lediglich "Überprüfungen" vornehme. Der Unterschied liege darin, dass er bei seiner Tätigkeit für die P GmbH nicht auf einem Befund aufbauend Schlussfolgerungen in Form eines Gutachtens abgebe, bei welchen er einen Ermessensspielraum hätte, sondern tatsächlich nur einen Ist-Zustand mit einem einerseits durch die Behörde und andererseits durch die technischen Richtlinien für den vorbeugenden Brandschutz (TRVBS 123) detailliert vorgeschriebenen Soll-Zustand vergleiche. Es werde von ihm daher nur überprüft, ob die tatsächlich errichtete Brandschutzanlage mit den Vorschriften der TRVBS 123 einerseits und der Behörde andererseits übereinstimme. Einziger Gesellschafter der P GmbH sei der Bundesfeuerwehrverband als Dachverband der Österreichischen Feuerwehren. Diese Gesellschaft sei vom Bundesfeuerwehrverband allein zu dem Zweck gegründet worden, eine (behördenunabhängige) Institution zu schaffen, die Prüfungen und Überwachungen, Abnahmen und Revisionen auf dem Gebiet der Brandschutztechnik durchführe. Die Gesellschaft befasse sich nicht nur mit Brandmeldeanlagen, sondern ganz generell mit der Abnahme und Revision aller technischen Anlagen und aller technischen Geräte, die mit Brandschutz in Zusammenhang stünden. Die Gesellschaft sei als Prüf- und Überwachungsstelle vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten (zuletzt) mit Bescheid vom 10. Mai 1998 akkreditiert worden. Zum Akkreditierungsumfang zähle insbesondere der Brand- und Explosionsschutz im Allgemeinen und damit auch die Überprüfung von Brandmeldeanlagen. Neben der P GmbH gebe es auf diesem Gebiet noch 3 weitere akkreditierte Überwachungsstellen (IBS, TÜV sowie die KfV Prüf- und Kontrollstelle), sodass eine "Vorschreibung" keinesfalls automatisch einen Auftrag für die P GmbH nach sich ziehe, da der Bewilligungswerber unter insgesamt 4 Überwachungsstellen wählen könne. Darüber hinaus würden von den Prüfern eine ganze Reihe von Anlagen abgenommen und revidiert werden, die von Behörden überhaupt nicht vorgeschrieben, sondern von den Anlagenbetreibern freiwillig errichtet werden. 30 % des Sachverständigenhonorars des Beschwerdeführers würden als Verwaltungsaufwand an die P GmbH weitergegeben, welche damit ihre Unkosten decke und mit dem Gewinn ausschließlich Ausgaben für das Feuerwehrwesen in Österreich finanziere. Die Gesellschaft sei daher nicht in erster Linie auf Gewinnerzielung gerichtet. Aus dem derzeit geltenden Organisationsplan der Feuerwehr der Stadt Graz gehe eindeutig hervor, dass er weder mit der Vorschreibung von Brandmeldeanlagen befasst sei, noch als Amtssachverständiger für die Feuerwehr in Verfahren auftrete, in denen über Vorschreibung oder Ausgestaltung solcher Anlagen entschieden werde. Die Errichtung von Brandmeldeanlagen werde darüber hinaus nicht von Offizieren der Grazer Berufsfeuerwehr als Amtssachverständigen, sondern von der Bau- oder Gewerbebehörde oder von der Feuerpolizei vorgeschrieben. Da die Nebenbeschäftigung nicht im unmittelbaren dienstlichen Aufgabenbereich des Beschwerdeführers ausgeübt werde, könne auch kein Kontakt mit Personen gegeben sein, gegenüber denen ein dienstliches Einschreiten häufig notwendig sein könnte. Letztlich sei auch der finanzielle Erfolg der Nebenbeschäftigung von niemandem abhängig, gegenüber dem der Beschwerdeführer dienstlich tätig zu werden hätte. Aus dem Aufbau und der äußeren Form der Prüfberichte sei für jeden Betroffenen deutlich ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht im Rahmen seines Dienstes als Feuerwehroffizier tätig werde, sondern als Prüfer für die P GmbH.

In weiterer Folge übermittelte das Präsidialamt dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Jänner 2004 eine Stellungnahme des Branddirektors Dr. M (des unmittelbaren Vorgesetzten des Beschwerdeführers) vom 4. März 2003. Darin führt dieser aus, dass er in der P GmbH die Funktion eines Außenstellenleiters für die Steiermark inne habe. Es handle sich dabei um eine Führungs- und Kontrolltätigkeit, die nach Aufwand verrechnet werde. Seine Aufgabe sei es, eine einheitliche Qualität bei der Abnahme von Brandmeldeanlagen bzw. anderer brandschutztechnischer Einrichtungen zu gewährleisten. Auf die Willensbildung der P GmbH hätte er als Außenstellenleiter nur einen beschränkten Einfluss. Weiters beabsichtige er, die Funktion als Außenstellenleiter mit Ende März 2003 zurückzulegen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Graz vom 22. April 2004 wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bürgermeisters vom 8. Oktober 2003 stattgegeben und der erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 23 Abs. 1 DO Graz die Nebenbeschäftigung eines Gutachters der P GmbH in behördlichen Verfahren, die in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fallen, mit Rechtskraft dieses Bescheides untersagt wurde.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens führte die belangte Behörde aus, dass in Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften des Steiermärkischen Baugesetzes, LGBl. Nr. 59/1995 (im Folgenden: Stmk. BauG), bzw. der Gewerbeordnung in diesbezüglichen behördlichen Genehmigungsverfahren zum Zwecke des vorbeugenden Brandschutzes die Errichtung von Brandmelde- und Gaslöschanlagen (sowie Sprinkleranlagen) bescheidmäßig vorgeschrieben würden (vgl. z.B. § 43 Abs. 1 und 2 Z. 2, § 35 Abs. 1 und 2 des Stmk. BauG). Über die Notwendigkeit bzw. Art und Weise der Errichtung von Brandschutzanlagen und Brandschutzmaßnahmen werde bei den in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fallenden Verfahren auf Basis eines Gutachtens eines Amtssachverständigen bescheidmäßig abgesprochen. Als Amtssachverständige würden ausschließlich Bedienstete der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr herangezogen, denen diese Aufgabe auf Grund der Geschäftseinteilung des Magistrates zur geschäftsordnungsgemäßen Besorgung zugewiesen sei. Nach der Errichtung von vorgeschriebenen Brandschutzanlagen sei die Vorlage eines weiteren Gutachtens über deren Funktionstüchtigkeit in den jeweiligen Bauverfahren gemäß § 38 Abs. 1 und 2 Z. 4 Stmk. BauG vorgeschrieben. Diese zweiten Gutachten (Bescheinigungen) würden in der Stadt Graz nach Auftrag und auf Kosten der jeweiligen Bauherren von Sachverständigen der P GmbH erstellt. Genauso würden in gewerberechtlichen Genehmigungsverfahren einerseits von Bediensteten der Grazer Berufsfeuerwehr als Amtssachverständige Gutachten über die Notwendigkeit der Errichtung von Brandschutzanlagen und andererseits Gutachten über die Funktionstüchtigkeit nach der Errichtung der Anlagen von Sachverständigen der P GmbH erstattet (§§ 74 ff GewO). Darüber hinaus würden von den Gutachtern der P GmbH nach der Erstbegutachtung über die Funktionsfähigkeit einer errichteten Anlage alle zwei Jahre wiederkehrende, gutachterliche Überprüfungen über den weiterhin ordnungsgemäßen Zustand dieser Anlagen durchgeführt. Auf Grund der Mitteilung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 11. April 1991 übe der Beschwerdeführer für die P GmbH die Tätigkeit eines Sachverständigen für die Gebiete Brandmelde- und Gaslöschanlagen aus. Aus dem Bescheid des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17. Juni 1996 sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auch als gerichtlich beeideter Sachverständiger für Brandschutzwesen eingetragen sei. Der Beschwerdeführer sei Offizier der Abteilung Katastrophenschutz und Feuerwehr, also leitender Bediensteter einer teilweise mit behördlichen Aufgaben betrauten Abteilung des Magistrates der Landeshauptstadt Graz, der unter anderem neben dem abwehrenden Brandschutz die Feuerpolizei und der vorbeugende Brandschutz zugewiesen sei. Gleichzeitig werde er in seiner Freizeit in behördlichen Verfahren, welche in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fallen, als Gutachter über die ordnungsgemäße Errichtung und Funktionstüchtigkeit von Brandschutzanlagen für die genannte GmbH tätig. Vertragspartner der GmbH seien in den betreffenden Verfahren die in den Zuständigkeitsbereich der Stadt Graz fallenden Konsenswerber (also überwiegend die Grazer Bevölkerung). Diese Verflechtungen seien auch insofern gegeben, als Geschäftsstellenleiter der P GmbH für Steiermark bis vor einigen Monaten der Leiter der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr, also ein unmittelbarer Vorgesetzter des Beschwerdeführers gewesen sei. Die steirische Geschäftsstelle beabsichtige, dass zukünftig ein anderer Offizier der Grazer Berufsfeuerwehr Leiter dieser Geschäftsstelle werden solle. Dem Geschäftsstellenleiter obliege die Führung, Aufsicht und Kontrolle der Prüfstellengutachter. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er selbst wäre nicht als Amtssachverständiger für die Feuerwehr tätig, sei zu folgen, diese Tatsache sei jedoch rechtlich nicht relevant.

Weiters führte die belangte Behörde zur Frage der Sachverständigeneigenschaft aus, die Aufgabe eines solchen sei darin zu sehen, der entscheidenden Behörde auf Grund besonderer Fachkenntnisse die Entscheidungsgrundlage im Rahmen des maßgebenden Sachverhaltes zu liefern. Die Mitwirkung bei der Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes durch den Sachverständigen bestehe darin, dass er Tatsachen erhebe und aus diesen Tatsachen auf Grund besonderer Fachkundigkeit Schlussfolgerungen ziehe. Der Sachverständige habe somit Tatsachen klarzustellen und auf Grund seiner Sachkenntnisse deren allfällige Ursachen oder Wirkungen festzustellen. Diese Voraussetzungen lägen im gegenständlichen Fall vor, da einerseits der von der Behörde beauftragte Amtsachverständige (Bedienstete der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr) zunächst einen Befund und ein Gutachten darüber abgebe, ob und welche Brandschutzanlagen vor Genehmigung eines Gebäudes oder einer Betriebsanlage errichtet werden müssten und andererseits nach Errichtung dieser Anlagen ein Gutachter der Prüfstelle auf Grund besonderer Sachkenntnisse feststelle, ob diese Anlagen ordnungsgemäß errichtet worden und funktionsfähig seien. Die gemäß § 38 Abs. 1 und 2 Z. 4 Stmk BauG bezeichnete Bescheinigung eines Sachverständigen sei daher zweifelsfrei als Gutachten eines Sachverständigen gemäß § 52 AVG zu werten. Die Erstellung der Gutachten der P GmbH über das Vorliegen der laufenden Funktionsfähigkeit bei den zweijährig wiederkehrenden Überprüfungen der Anlagen fänden zwar nach Beendigung der jeweiligen Verwaltungsverfahren statt, der behördliche Kontext bleibe aber erhalten, weil diese Überprüfungen nach der behördlich angeordneten Errichtung und Erstbegutachtung der Anlagen bei negativer Begutachtung behördliche Verfahren nach sich ziehen könnten.

Zur Frage der Befangenheit des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, für die Beurteilung der Vermutung der Befangenheit seien nicht lediglich die Aufgaben des dem Beamten im fraglichen Zeitpunkt zugewiesenen Arbeitsplatzes, sondern alle Funktionen jener Dienststelle relevant, an der der Beamte ernannt sei und die ihm regelmäßig zugewiesen werden könnten (die belangte Behörde berief sich in diesem Zusammenhang auf das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1977, Zl. 2779/76). Bei der Erfassung der Kontakte hinsichtlich des Personenkreises sei auf den "von der dienstlichen Tätigkeit des Beamten berührten Personenkreis" abzustellen. Es handle sich um den "potenziellen" Adressantenkreis der Tätigkeit des Beamten. Bei dessen Bestimmung sei vom sachlichen Aufgabengebiet sowie vom örtlichen Wirkungsbereich der Organisationseinheit auszugehen, der der Beamte angehört. Im gegenständlichen Fall sei es jederzeit möglich, dass ein Einschreiten im Feuerwehreinsatz gegen die Auftraggeber und Kunden der Prüfstelle möglich sei; damit sei auch der Kontext zum finanziellen Erfolg hergestellt. Weiters bedinge die Rolle des Beschwerdeführers im Aufgabengebiet Feuerwehr- und Brandschutzwesen und die Rolle im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung rechtlich den Eindruck der Befangenheit, weil der Beschwerdeführer die Nebenbeschäftigung insofern auch im Kontext zu seinem dienstlichen Aufgabenbereich ausübe, da Bedienstete der Abteilung Katastrophenschutz und Feuerwehr als Amtssachverständige den jeweiligen Verhandlungsleitern in Verfahren, die in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Stadt Graz fielen, die entsprechende Gutachten über die Notwendigkeit der Errichtung der Anlagen erstatten. Der Beschwerdeführer sei als Offizier ein leitender Bediensteter der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr und jedenfalls dienstlicher Kollege oder Vorgesetzter der Amtssachverständigen. Gleichzeitig erstelle er in seiner Freizeit selbst Gutachten über die ordnungsgerechte Errichtung und Funktionstüchtigkeit der von seinen Kollegen gutachterlich vorgeschriebenen Anlagen, wobei er diese Gutachten auf Kosten der einzelnen Konsenswerber im Auftrag der Prüfstelle erstelle. Weiters hänge der (finanzielle) Erfolg der Nebenbeschäftigung für den Beschwerdeführer direkt und indirekt auch vom Geschäftsstellenleiter der P GmbH für Steiermark ab. Geschäftsstellenleiter sei bisher der Leiter der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr gewesen, beabsichtigt sei, dass zukünftig ein anderer Offizier dieser Abteilung Leiter der Geschäftsstelle Steiermark werde. Trotz der "Notwendigkeit der Weisungsungebundenheit eines Sachverständigen" bestehe eine Verflechtung von dienstlichen und außerdienstlichen Weisungsbeziehungen für den Beschwerdeführer, weil dieser sowohl dienstlich gegenüber dem Leiter seiner Abteilung als auch im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung noch bis vor kurzem gegenüber derselben Person weisungsgebunden gewesen sei. Wenn ein anderer Offizier der Grazer Feuerwehr Leiter der Geschäftsstelle Steiermark werden sollte, seien ähnliche Weisungszusammenhänge und Verflechtungen die Folge, sodass auch insofern bei der Bevölkerung der Eindruck der Befangenheit entstehen könnte. Verstärkt werde dieser Eindruck der Befangenheit noch dadurch, dass die Nebenbeschäftigung im Kontext zu behördlichen Verfahren, die in den Zuständigkeitsbereich der Organe der Landeshauptstadt Graz fielen, ausgeübt werde und gleichzeitig die Nebenbeschäftigung bei der GmbH unter der Geschäftsführung eines leitenden Mitarbeiters der Feuerwehr durchgeführt werde. Diese Nebenbeschäftigung führe auch gem. § 23 Abs. 1 DO Graz insofern zu einer Kollision zwischen den Interessen der Stadt und den Interessen des Beschwerdeführers, als die Stadt Graz gegenüber der Bevölkerung ein hohes Maß an Objektivität ihrer Bediensteten vermitteln möchte; die erwähnten Zusammenhänge könnten aber den Eindruck vermitteln, dass Prüfer der Prüfstelle, die gleichzeitig Bedienstete der Stadt Graz seien, unter Ausnützung ihrer dienstlichen Position im Rahmen ihrer mit dem Feuerwehrwesen zusammenhängenden Nebenbeschäftigung Zusatzeinkünfte lukrierten. Dementsprechend habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. Juni 1977, Zl. 2496/76, beispielsweise die Tätigkeit eines technischen Oberrevidenten, zu dessen Aufgaben die Überprüfung von Werkleistungen auf dem Gebiet des Vermessungswesens gehören könnten, unvereinbar mit der Nebenbeschäftigung als Hilfskraft eines Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen angesehen. Ebenso werde die Tätigkeit eines Beamten, dem behördliche Funktionen nach dem KFG 1967 zukämen, als unvereinbar mit der Nebenbeschäftigung der außerdienstlichen Abgabe von Gutachten nach dem KFG 1967 angesehen (die belangte Behörde berief sich in diesem Zusammenhang auf das hg. Erkenntnis vom 5. November 1976, Zl. 1337/75).

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Ausübung einer zulässigen Nebenbeschäftigung verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstatte eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 23 DO Graz, LGBl. Nr. 30/1957 in der Fassung dieser Absätze nach dem Landesgesetz LGBl. Nr. 37/1989, lautet (auszugsweise):

"Nebenbeschäftigung

(1) Der Beamte darf neben seinen dienstlichen oder sonst im Auftrag der Stadt zu besorgenden Aufgaben keine Beschäftigung ausüben und keine Stellung annehmen, die seiner dienstlichen Stellung widerstreiten, die ihn in der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindern, die die Vermutung der Befangenheit im Dienst hervorrufen können oder die sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährden oder bei denen die Vermutung von Kollisionen zwischen den Interessen der Stadt - insbesondere ihrer Interessen als Träger von Privatrechten - und den durch die Nebenbeschäftigung gegebener Interessen des Bediensteten nicht ausgeschlossen ist.

(2) Soweit in den Abs. 6 und 7 nichts anderes bestimmt ist, ist eine ausdrückliche Bewilligung zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung nicht erforderlich. Der Beamte ist jedoch verpflichtet, die in den Abs. 3, 4 und 8 vorgeschriebene Meldung vor der Übernahme einer Nebenbeschäftigung zu erstatten. Unbeschadet der Bestimmungen der Abs. 3, 4 und 8 ist eine Nebenbeschäftigung vor ihrer Übernahme auch dann zu melden, wenn Zweifel bestehen, ob sie nach Abs. 1 zulässig ist.

(3) Jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung ist dem Bürgermeister schriftlich zu melden. Nebenbeschäftigungen gelten als erwerbsmäßig, wenn die daraus zu erwartenden Einkünfte oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteile im Jahr das Monatsgehalt der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V übersteigen. Einkünfte oder sonstige wirtschaftliche Vorteile aus mehreren Nebenbeschäftigungen sind dabei zusammenzurechnen.

...

(5) Der Bürgermeister hat die Nebenbeschäftigung zu untersagen, wenn diese den Bestimmungen des Abs. 1 widerspricht.

...

(7) Kein Beamter darf ohne Bewilligung des Bürgermeisters außergerichtlich ein Sachverständigengutachten abgeben. Die Bewilligung ist zu versagen, wenn mit Rücksicht auf den Gegenstand und Zweck des Gutachtens sowie Stellung und Wirkungsbereichs des Beamten die im Abs. 1 angeführten Interessen der Stadt gefährdet werden.

...

(9) Das Unterlassen der in den Abs. 3, 4 und 8 vorgeschriebenen Meldung, die Ausübung einer Nebenbeschäftigung, die gemäß Abs. 1 unzulässig ist und vom Beamten trotz offenkundiger Unzulässigkeit nicht gemeldet wurde, die Ausübung einer untersagten Nebenbeschäftigung sowie die Ausübung einer in den Abs. 6 und 7 angeführten Nebenbeschäftigung ohne entsprechende Bewilligung sind disziplinär zu ahnden."

§ 7 AkkG, BGBl. Nr. 468/1992, lautet auszugsweise:

"Begriffsbestimmungen

§ 7. Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

1. 'Akkreditierung' die formelle Anerkennung, dass eine Prüf-, Überwachungs- oder Zertifizierungsstelle für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten (Prüfungen, Überwachungen oder Zertifizierungen) befugt ist;"

§ 38 Stmk BauG, LGBl. Nr. 59/1995 (Abs. 1 in der Fassung LGBl. Nr. 78/2003), lautet auszugsweise:

"Benützungsbewilligung

(1) Der Bauherr hat nach Vollendung von Neu-, Zu- oder Umbauten (§ 19 Z. 1) von Garagen (§ 19 Z. 3 und § 20 Z. 2 lit. b), von Neu-, Zu- oder Umbauten von Kleinhäusern (§ 20 Z. 1) und von Hauskanalanlagen oder Sammelgruben (§ 20 Z. 3 lit. g) und vor deren Benützung um die Erteilung der Benützungsbewilligung anzusuchen.

(2) Dem Ansuchen sind folgende Unterlagen anzuschließen:

...

4. eine Bescheinigung eines Sachverständigen oder befugten Unternehmens über die ordnungsgemäße Ausführung der Feuerlösch- und Brandmeldeeinrichtungen (ausgenommen Handfeuerlöscher), Brandrauchabsauganlagen, mechanische Lüftungsanlagen und CO-Anlagen;

..."

Im Hinblick auf die weit gehende Inhaltsgleichheit der gesetzlichen Regelungen bezüglich der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung wegen der Begründung der Vermutung der Befangenheit kann auch die vom Verwaltungsgerichtshof zu § 56 Abs. 2 BDG 1979 entwickelte Judikatur zur Lösung des vorliegenden Streitfalles herangezogen werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass nur eine begründete Vermutung der Befangenheit des Beamten in Wahrnehmung des von ihm tatsächlich ausgeübten Dienstes die Untersagung der Nebenbeschäftigung rechtfertigt (vgl.

beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 18. Juli 1970, Zl. 58/1970,

VwSlg. 7820 A/1970 oder zuletzt das hg. Erkenntnis vom

18. Dezember 2001, Zl. 2001/09/0142, mwN). Nach der ständigen

Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist als Voraussetzung

für die Untersagung einer Nebenbeschäftigung wegen Vermutung der

Befangenheit insbesondere wesentlich,

1. ob die erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unmittelbar

im dienstlichen Aufgabenbereich des Beamten ausgeübt werden soll bzw.

2. ob bei einer solchen Nebenbeschäftigung

zwangsläufig ein Kontakt mit Personen gegeben ist, gegenüber denen

auch ein dienstliches Einschreiten des Beamten häufig notwendig

sein kann bzw.

3. ob der finanzielle Erfolg der Nebenbeschäftigung

von den Personen abhängig ist, gegenüber denen der Beamte dienstlich tätig zu werden hat.

Um die Untersagung einer Nebenbeschäftigung zu rechtfertigen, darf die Vermutung der Befangenheit aber nicht bloß eine abstraktdenkmögliche sein, sie muss vielmehr stichhaltig und auf den Erfahrungen des täglichen Lebens aufbauend begründet werden. Es ist aber für die Untersagung einer Nebenbeschäftigung nicht notwendig, dass dadurch bei den dienstlichen Verrichtungen des Beamten tatsächlich eine Befangenheit hervorgerufen wird. Es muss nur die Gefahr der Befangenheit hinlänglich konkret sein. Dies wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn die Nebenbeschäftigung unmittelbar im dienstlichen Aufgabenbereich des Beamten ausgeübt werden soll, damit also bereits eine Interessenskollision indiziert ist.

Im vorliegenden Fall stellte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid fest, dass der Beschwerdeführer in seinem dienstlichen Aufgabenbereich nicht als Amtssachverständiger für die Feuerwehr tätig werde, sie führte jedoch unter Hinweis auf das hg. Erkenntnisses vom 26. Mai 1977, Zl. 2779/76, aus, für die Beurteilung der Vermutung der Befangenheit seien nicht nur die Aufgaben des dem Beamten im fraglichen Zeitpunkt zugewiesenen Arbeitsplatzes, sondern alle Funktionen jener Dienststelle relevant, an der der Beamte ernannt sei und die ihm regelmäßig zugewiesen werden könnten.

In dem von der belangten Behörde zitierten hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1977 hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 18. Juni 1970, Zl. 58/70 (= Slg. NF Nr. 7820/A), ausgesprochen, dass eine bloße Vermutung der Befangenheit in der Ausübung des Dienstes für den Fall, dass der Beamte künftig zu einem bestimmten Dienst herangezogen werden sollte, die Untersagung einer Nebenbeschäftigung noch nicht rechtfertigen könnte. Nur eine begründete Vermutung der Befangenheit des Beschwerdeführers in Ausübung des von ihm tatsächlich ausgeübten Dienstes könnte eine Untersagung der Nebenbeschäftigung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall steht unstrittig fest, dass der Beschwerdeführer in seinem dienstlichen Aufgabenbereich (in der Diktion des § 23 Abs. 1 DO-Graz in der hier maßgeblichen Fassung "im Dienst") nicht als Amtssachverständiger für die Feuerwehr tätig wird.

Dass etwa eine Betrauung des Beschwerdeführers mit den Aufgaben eines Amtssachverständigen in der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr konkret zu erwarten wäre, wurde von der belangte Behörde nicht festgestellt. Die bloß hypothetische Möglichkeit einer solchen Betrauung im Wege der Versetzung des Beschwerdeführers auf einen anderen Dienstposten seiner Dienststelle reicht nach der zitierten Rechtsprechung jedoch für eine Untersagung der Nebenbeschäftigung nicht aus, sodass die diesbezügliche Argumentation der belangten Behörde sich schon deshalb als unzutreffend erweist.

Auch der Auffassung der belangten Behörde, ein Einschreiten des Beschwerdeführers im Feuerwehreinsatz gegen die Auftraggeber und Kunden der P GmbH (gemeint aus der Grazer Bevölkerung) sei jederzeit möglich und damit sei auch der Kontext zum finanziellen Erfolg hergestellt, kann nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass es im Rahmen eines Feuerwehreinsatzes zu einem Kontakt mit den Auftraggebern und Kunden der P GmbH (wie auch mit der gesamten übrigen Grazer Bevölkerung) kommen könnte; dieser Umstand reicht aber für sich alleine nicht aus, um die Vermutung der Befangenheit des Beschwerdeführers zu begründen. Auf Basis der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsmeinung wäre einem Grazer Beamten nämlich jedwede Nebenbeschäftigung im Grazer Stadtgebiet untersagt, weil diese zu Kontakten mit der Bevölkerung führt. Hätte der Gesetzgeber aber solches beabsichtigt, so hätte er die Bestimmungen über die Zulässigkeit von Nebenbeschäftigungen wohl anders formuliert. Inwieweit ein allfälliger Feuerwehreinsatz des Beschwerdeführers im Konnex zum finanziellen Erfolg seiner Nebenbeschäftigung stehen sollte, ist nicht nachvollziehbar.

Die belangte Behörde begründet die Vermutung der Befangenheit des Beschwerdeführers weiters damit, dass er dienstlicher Kollege oder Vorgesetzter der Amtssachverständigen sei und somit die von seinen Kollegen gutachterlich vorgeschriebenen Anlagen im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung überprüfe.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass auch diese von der belangten Behörde ins Treffen geführten Umstände keine Vermutung der Befangenheit des Beschwerdeführers in Ansehung der von ihm konkret ausgeübten dienstlichen Tätigkeit, die ja gerade kein Einschreiten als Amtssachverständiger in behördlichen Bewilligungsverfahren mit sich bringt, begründen könnte. Auch wenn man, was hier dahinstehen kann, die Auffassung vertreten wollte, dass auch die Hervorrufung der Vermutung der Befangenheit anderer Beamter (hier der Amtssachverständigen) durch eine Nebenbeschäftigung deren Unzulässigkeit (infolge Gefährdung dienstlicher Interessen) begründen könnte, wäre für die belangte Behörde nichts gewonnen.

Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung begründet nämlich allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer dienstlicher Kollege der Amtssachverständigen ist, keine Vermutung der Befangenheit der zuletzt genannten Beamten. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer ja auch in seiner privatwirtschaftlichen Tätigkeit Aufgaben zukommen, die der Wahrung öffentlicher Interessen dienen und die daher von ihm objektiv und nicht ausschließlich im privaten Interesse der Auftraggeber der P GesmbH wahrzunehmen sind.

Ob demgegenüber das Vorliegen der Gefahr einer Befangenheit (allenfalls auch im Vollzug des Dienstrechtes) angenommen werden könnte, wenn der Beschwerdeführer Vorgesetzter eines bzw. mehrerer Amtssachverständigen wäre und somit ein Verhältnis der Über- und Unterordnung bestehen würde, kann dahingestellt bleiben, weil Feststellungen, wonach ein derartige Situation vorliege, von der belangten Behörde nicht getroffen wurden.

Die belangte Behörde führt weiters aus, der (finanzielle) Erfolg der Nebenbeschäftigung hänge für den Beschwerdeführer direkt und indirekt auch vom Geschäftsstellenleiter der P GmbH für Steiermark ab. Dieser sei bisher der Leiter der Abteilung für Katastrophenschutz und Feuerwehr gewesen. Es sei jedoch beabsichtigt, dass zukünftig ein anderer Offizier dieser Abteilung Leiter der Geschäftsstelle Steiermark werde. Der Beschwerdeführer sei somit bis vor kurzem gegenüber derselben Person auch dienstlich weisungsgebunden gewesen. Sollte ein anderer Offizier der Grazer Berufsfeuerwehr Leiter der Geschäftsstelle Steiermark werden, seien ähnliche Weisungszusammenhänge und Verflechtungen die Folge, sodass auch insofern bei der Bevölkerung der Eindruck der Befangenheit entstehen könnte.

Die belangte Behörde hat vorliegendenfalls in Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides gemäß § 66 Abs. 4 AVG eine eigenständige Entscheidung in Form der Untersagung der Nebenbeschäftigung mit Wirkung ab Rechtskraft des Bescheides getroffen. Für die Prüfung des angefochtenen Bescheides waren daher die im Zeitpunkt seiner Erlassung tatsächlich vorgelegenen bzw. konkret absehbar gewesenen Verhältnisse maßgebend. Umstände, die bei Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht mehr gegeben waren, spielen für die Frage seiner Rechtmäßigkeit demgegenüber keine Rolle.

Konkrete Feststellungen der belangten Behörde, welcher Offizier der Grazer Berufsfeuerwehr mit der Leitung der Geschäftsstelle Steiermark betraut werden soll, fehlen jedoch. Allein die abstrakte Möglichkeit, dass auch in Zukunft ein dienstliches Über- oder Unterordnungsverhältnis zwischen dem Geschäftsstellenleiter der P GmbH für die Steiermark und dem Beschwerdeführer bestehen könnte, reicht aber für eine Untersagung der Nebenbeschäftigung keinesfalls aus.

Weiters vermag auch der Hinweis der belangten Behörde auf das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 1977, Zl. 2496/76, schon auf Grund des gänzlich anders gelagerten Sachverhaltes nicht zu überzeugen (der damalige Beschwerdeführer übte als technischer Oberrevident die Nebenbeschäftigung als Hilfskraft eines Ingenieurkonsulenten aus, wobei er in seiner Hauptbeschäftigung im Wesentlichen mit der technischen Überprüfung von Ingenieurkonsulentenleistungen befasst war). Gleiches gilt auch für das hg. Erkenntnis vom 5. November 1976, Zl. 1337/75, Slg. NF Nr. 9168/A, zumal der Beschwerdeführer ja - anders als in dem dem zitierten Erkenntnis zu Grunde liegenden Fall - gerade nicht behördliche Aufgaben in jenem Bereich wahrnimmt, in dem er auch seine Nebenbeschäftigung entfaltet. Ein dem genannten Erkenntnis vergleichbarer Fall könnte allenfalls dann vorliegen, wenn der Einsatz des Beschwerdeführers (als Amtssachverständiger) in bau- oder gewerberechtlichen Verfahren erfolgen würde.

Die belangte Behörde vertritt im angefochtenen Bescheid die Auffassung, der Beschwerdeführer übe für die P GmbH eine gutachtliche Tätigkeit als Sachverständiger aus. Bei der Untersagung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers stützte sich die belangte Behörde jedoch nicht auf § 23 Abs. 7 DO Graz, wonach kein Beamter ohne Bewilligung des Bürgermeisters außergerichtlich ein Sachverständigengutachten abgeben darf, sondern ausschließlich auf § 23 Abs. 1 DO Graz. Die erstgenannte Bestimmung könnte den angefochtenen Bescheid auch keinesfalls tragen. Bei Zutreffen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung hätte der Beschwerdeführer nämlich eine gemäß § 23 Abs. 7 DO-Graz bewilligungspflichtige Nebenbeschäftigung aufgenommen, ohne dass ihm hiefür eine Bewilligung erteilt worden wäre. Eine solche Sachverhaltskonstellation ist jedoch von der Untersagungsermächtigung des § 23 Abs. 5 DO-Graz nicht erfasst, bezieht sich diese Bestimmung ihrem klaren Wortlaut nach doch ausschließlich auf die Fälle des Abs. 1, nicht jedoch auf jene des Abs. 7 leg. cit. Die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung hätte ausschließlich die im § 23 Abs. 9 DO-Graz umschriebenen Konsequenzen, sodass darauf nicht eingegangen werden muss.

Aus den dargelegten Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen der - vorrangig wahrzunehmenden -

Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (in Ansehung der Frage, in Bezug auf welche Tätigkeit/en des Beamten die Möglichkeit der Hervorrufung der Vermutung der Befangenheit zu prüfen ist) aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandsersatz stützt sich im Rahmen des geltend gemachten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandsersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil neben dem Pauschalbetrag für den Ersatz des Schriftsatzaufwandes Kosten aus dem Titel der Umsatzsteuer nicht zugesprochen werden können (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 687, wiedergegebene Judikatur).

Wien, am 22. Dezember 2004