VwGH 2004/10/0203

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist Inhaber der öffentlichen Apotheke in M. Es handelt sich dabei um die einzige öffentliche Apotheke in diesem Ort.

Mit Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 25. September 2002 wurde für die öffentliche Apotheke in M gemäß § 8 Abs. 5 ApG ein mit der öffentlichen Apotheke in S gemeinsamer Dienstturnus mit wöchentlichem Wechsel festgelegt.

Ein Individualantrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung dieser Verordnung wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 16. Oktober 2004, V 1/04, abgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2003 beantragte der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, "die Dienstleistung für die Zeiten des Wechseldienstes im Sinne der Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 25. September 2002 für die W-Apotheke in Form der Ruferreichbarkeit (§ 8 Abs. 5a Apothekengesetz) zu bewilligen", weil "der aktuelle Turnusdienst eine unbillige Härte darstellt". Die Verordnung sehe vor, dass der Beschwerdeführer ständig dienstbereit sein, d.h. 126,5 Stunden pro "Dienstwoche" Dienst machen müsse. Dies sei gesundheitlich nicht durchzuhalten. Der Beschwerdeführer könne aber auch niemanden anstellen, weil das wirtschaftlich ruinös wäre. Die Interessen der Bevölkerung wären durch die Bewilligung der Rufbereitschaft nicht beeinträchtigt.

Mit Bescheid vom 17. Februar 2004 wies die Bezirkshauptmannschaft den Antrag des Beschwerdeführers ab. Zu einer vom Beschwerdeführer beigebrachten Statistik, die die "Häufigkeit der Inanspruchnahme des Bereitschaftsdienstes der W-Apotheke bescheinigen sollte", sei zu bemerken, dass die Art und Häufigkeit der Inanspruchnahme kein Kriterium für die Bewilligung der Dienstleistung in Form der Rufbereitschaft darstelle, weil einzig und allein die bestmögliche Arzneimittelversorgung für den einzelnen Kunden gewährleistet sein müsse. Auch wirtschaftliche Belange seien nicht von Bedeutung, wenn es um die Zumutbarkeit der Arzneimittelversorgung gehe. Vordringliches Ziel sei es, dem Kunden möglichst rasch und einfach den Zugang zu den benötigten Medikamenten zu gewährleisten. Dies sei jedoch im vorliegenden Fall bei der Bewilligung der Ruferreichbarkeit nicht mehr gegeben. Die Gendarmerie habe Erhebungen über die Entfernung der vorhandenen Telefonzellen von der Apotheke durchgeführt. Die Behörde gehe davon aus, dass nicht jeder Kunde ein Handy besitze oder mit einem Handy zur Apotheke fahre. Auch müsse man davon ausgehen, dass nicht jeder Kunde ortskundig sei bzw. über die Standorte der nächst gelegenen Telefonzellen Bescheid wisse. Es sei daher dem Kunden nicht zuzumuten, sich durchzufragen, an welchem Standort sich die nächsten Telefonzellen befänden. Bei der Telefonzelle Kreuzung B 182 -L 38 handle es sich um einen Wertkartenautomaten. Es sei also nicht auszuschließen, dass es für einen Kunden unmöglich sei, von der Rufbereitschaft Gebrauch zu machen. Es verstehe sich von selbst, dass dem Kunden die Fahrt zur nächsten diensthabenden Apotheke nach Fulpmes bzw. Innsbruck unzumutbar sei.

In seiner Berufung wiederholte der Beschwerdeführer unter anderem, es sei ihm nicht zuzumuten, jede zweite Woche siebenmal zwölf Stunden Nachtdienst zu machen und in der Apotheke anwesend zu sein, ohne dass er gebraucht werde. Es sei auch nicht leistbar, jemanden anzustellen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab.

Nach Darlegung des Verfahrensganges, der Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 25. September 2002, der Rechtslage und systematischer Überlegungen zu § 8 Abs. 5 und § 8 Abs. 5a ApG vertrat die belangte Behörde die Auffassung, schon aus dem Wortlaut der Ausnahmebestimmung des § 8 Abs. 5a ApG ("für Zeiten des Wechseldienstes") ergebe sich, dass nicht für alle Zeiten des Wechseldienstes - wie beantragt - die Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit bewilligt werden könne, sondern nur für einzelne Zeiträume des Wechseldienstes, bei denen die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung nicht in der Weise erfolgen müsse, dass ständig der Apothekenleiter oder ein vertretungsberechtigter Apotheker in der Apotheke anwesend sein müsse, sondern dass auch die Form der Ruferreichbarkeit genüge. Dem Antrag des Beschwerdeführers lasse sich nicht ansatzweise entnehmen, welche Zeiträume des Wechseldienstes er für ausreichend halte, in der eine Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit genüge und die für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung als ausreichend anzusehen sei. Es liege auf der Hand, dass eine solche Rufbereitschaft nur für "Randzeiten" bewilligt werden könne. Es müsse nämlich berücksichtigt werden, dass im Falle des Wechseldienstes auch der Sprengel der Apotheke durch das Hinzutreten von anderen Apothekensprengeln größer sei und auch wesentlich mehr Personen mit Apothekendiensten versorgt werden müssten. Dies habe zur Folge, dass zu Kernzeiten die Anwesenheit des Apothekenleiters oder eines vertretungsberechtigten Apothekers notwendig sei. Durch einen Antrag nach § 8 Abs. 5a könne nicht der Kernbereich einer Verordnung nach § 8 Abs. 5 ApG ausgehöhlt werden. Infolge des Vorliegens eines umfassenden Antrages müsste der vorliegende Antrag in einer Weise abgeändert werden, dass die Sache in ihrem Wesen wesentlich verändert werde, was gemäß § 13 Abs. 8 AVG nicht zulässig sei. Der Beschwerdeführer lege auch nicht dar, in welcher Weise er seiner Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit nachkommen wolle und welche Voraussetzungen er dafür geschaffen habe. Auch diesbezüglich sei der Antrag mangelhaft; auch der Berufung lasse sich dazu nichts entnehmen. Offensichtlich verfüge der Beschwerdeführer an seiner Apotheke über keine Einrichtung, die eine Ruferreichbarkeit garantiere. Vielmehr sei dem vorgelegten Akt zu entnehmen, dass bei Rufbereitschaft die Personen, die die Leistungen der Apotheke zu Zeiten des Wechseldienstes in Anspruch nehmen wollen, zu einer Telefonzelle gehen müssten, die bei der Kreuzung der Brenner Bundesstraße mit der Ellbögner Landesstraße bzw. beim Postamt M in einer Entfernung von 184 bzw. 160 m zur Apotheke lägen. Das Vorhandensein öffentlicher Telefonzellen garantiere nicht die rasche Erreichbarkeit, sondern bedeute eine wesentliche "Zeitvergrößerung". Selbst in diesem Fall sei nicht sichergestellt, dass es überhaupt möglich sei, von der öffentlichen Telefonzelle aus den Beschwerdeführer zu erreichen. Es fehle somit offensichtlich eine Anlage, die eine Ruferreichbarkeit sicherstelle. Auch habe der Beschwerdeführer keine Unterlagen vorgelegt, denen zu entnehmen sei, dass es ihm finanziell nicht zumutbar wäre, ständig dienstbereit zu sein.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit seinem Beschluss vom 28. September 2004, B 786/04-6, die Behandlung der Beschwerde ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Er erachtet sich in seinem Recht verletzt, dass ihm die Dienstleistung für die Zeiten des Wechseldienstes im Sinne der Verordnung der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 25. September 2002 für die W-Apotheke in Form der Ruferreichbarkeit im Sinne des § 8 Abs. 5a ApG bewilligt werde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 8 Abs. 1 bis 5a ApG (idF BGBl. I Nr. 33/2002) lautet:

"Betriebszeiten und Bereitschaftsdienst

§ 8. (1) Die Zeiten, während derer die öffentlichen Apotheken für den Kundenverkehr an Werktagen offen zu halten haben (Betriebszeiten), sind von der Bezirksverwaltungsbehörde unter Bedachtnahme auf die örtlichen Verhältnisse so festzusetzen, dass die wöchentliche Betriebszeit 48 Stunden nicht überschreitet und eine tägliche Mittagssperre von ungefähr zwei Stunden eingehalten wird. Befinden sich in einem Ort mehrere öffentliche Apotheken, so sind für sie gleiche Betriebszeiten festzulegen.

(2) Für die Sperrzeiten ist von der Bezirksverwaltungsbehörde in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken ein Bereitschaftsdienst festzusetzen, wobei die Zahl und Auswahl der Apotheken, die gleichzeitig Bereitschaftsdienst zu versehen haben, dem Bedarf der Bevölkerung anzupassen ist. Die Bereitschaftsdienst haltenden Apotheken haben außerhalb der gemäß Abs. 1 festgesetzten Betriebszeiten ständig dienstbereit zu sein; ein Offenhalten während dieser Zeiten kann von der Bezirksverwaltungsbehörde bewilligt werden, wenn hiefür ein Bedarf gegeben ist.

(3) In Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke muss der Apothekenleiter oder ein anderer vertretungsberechtigter Apotheker auch außerhalb der gemäß Abs. 1 festgesetzten Betriebszeiten zur Abgabe von Arzneimitteln in dringenden Fällen rasch erreichbar sein oder dafür sorgen, dass den Ärzten des Standortes in solchen Fällen die erforderlichen gebrauchsfertigen Arzneimittel zugänglich sind.

(4) An Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen sowie an jenen Tagen, die im betreffenden Bundesland wie Feiertage behandelt werden, haben in Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken jene Apotheken bis 12 Uhr für den Kundenverkehr offen zu halten, die in der folgenden Nacht Bereitschaftsdienst versehen. Die Bezirksverwaltungsbehörde kann anstelle des Offenhaltens einen Bereitschaftsdienst bewilligen, wenn dies die Bedarfslage gestattet. Nach 12 Uhr müssen diese Apotheken für dringende Fälle dienstbereit sein, doch kann die Bezirksverwaltungsbehörde auch ein Offenhalten bis längstens 18 Uhr bewilligen, wenn hiefür ein Bedarf gegeben ist. In Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke kann die Bezirksverwaltungsbehörde unter Bedachtnahme auf die nach Abs. 1 zulässige wöchentliche Betriebszeit das Offenhalten der Apotheke an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen sowie an jenen Tagen, die im betreffenden Bundesland wie Feiertage behandelt werden bis längstens 12 Uhr bewilligen, wenn dies die örtlichen Verkehrsgepflogenheiten erfordern.

(5) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann hinsichtlich des Bereitschaftsdienstes öffentlicher Apotheken über die Bestimmungen der Abs. 2 bis 4 hinausgehend einen Dienstturnus von Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke untereinander oder mit Orten mit mehreren öffentlichen Apotheken zusammen festsetzen, wenn dies für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist. In solchen Fällen muss der Apothekenleiter oder ein anderer vertretungsberechtigter Apotheker während des Bereitschaftsdienstes zur Abgabe von Arzneimitteln anwesend sein.

(5a) Wenn es für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist, kann die Behörde auf Antrag Apotheken gemäß Abs. 2 und Abs. 5 für Zeiten des Wechseldienstes mit einer anderen Apotheke die Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit (Abs. 3 erster Halbsatz) bewilligen."

§ 8 ApG kennt verschiedene Formen des Bereitschaftsdienstes öffentlicher Apotheken:

Zum einen die in einem von der Behörde festgesetzten Turnus wechselnde Bereitschaft einer von mehreren Apotheken, wobei in der jeweils diensthabenden Apotheke ein Apotheker anwesend sein muss (§ 8 Abs. 2 und 5 ApG); zum anderen die "Dauerbereitschaft" (rasche Erreichbarkeit) eines Apothekers bei Apotheken in Orten mit nur einer öffentlichen Apotheke, wenn kein Turnus festgesetzt wurde und wenn nicht den Ärzten des Standortes die erforderlichen gebrauchsfertigen Arzneimittel zugänglich sind (§ 8 Abs. 3 ApG); schließlich Dienstbereitschaft im Wechseldienst als Rufbereitschaft über besondere Bewilligung der Behörde, wenn dies für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist (§ 8 Abs. 5a ApG).

Im vorliegenden Fall geht es um die "Zumutbarkeit" der Dienstleistung der Apotheke des Beschwerdeführers in Form der Rufbereitschaft "für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" in jenen Zeiten des Wechseldienstes, in denen - nach dem von der Behörde festgesetzten Turnus - die Apotheke des Beschwerdeführers Bereitschaftsdienst zu versehen hat.

Die Auffassung der belangten Behörde kann sinngemäß dahin zusammengefasst werden, dass die Bewilligung der Dienstleistung in Form der "Ruferreichbarkeit" nur für einzelne Zeiten des Bereitschaftsdienstes mit geringer Kundenfrequenz ("Randzeiten"), aber nicht in den "Kernzeiten" und somit auch nicht die gesamte Zeit des Bereitschaftsdienstes umfassend bewilligt werden könne. Zu einer (zeitlich) "teilweisen Bewilligung der Ruferreichbarkeit" sei die Behörde im Hinblick auf den (umfassenden) Inhalt des Antrages nicht ermächtigt. Dieser sei aber auch deshalb abzuweisen, weil nicht dargelegt werde, in welcher Weise der Beschwerdeführer die Ruferreichbarkeit sicherstellen wolle.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist die "Bewilligung der Dienstleistung durch Ruferreichbarkeit" allein an die Voraussetzung geknüpft, dass "es" (nämlich die Dienstleistung durch Ruferreichbarkeit) für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar ist.

Es ist nicht zweifelhaft, dass die Frage der "Zumutbarkeit" im Sinne der in Rede stehenden Vorschrift mit Blick auf die Situation jener Apothekenkunden zu lösen ist, die außerhalb der im betreffenden Gebiet festgesetzten Betriebszeiten der öffentlichen Apotheken dringend Arzneimittel benötigen. Im Hinblick auf die öffentliche Aufgabe der Apotheken, die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (in dringenden Fällen auch außerhalb der festgesetzten Betriebszeiten) zu gewährleisten, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die (wirtschaftliche oder anderweitige) Leistungsfähigkeit des Apothekenunternehmens oder des Inhabers an.

Ziel der Einrichtung der Bereitschaftsdienste der öffentlichen Apotheken ist ganz offenkundig die Sicherstellung des raschen und verlässlichen Zuganges zu Arzneimitteln in dringenden Fällen unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass im Falle der Festsetzung von Wechseldienst keine Pflicht all jener Apotheken, die in die Anordnung des Wechseldienstes einbezogen sind, zur "Dauerbereitschaft" besteht. Die einzelnen Regelungen des § 8 ApG sind somit unter Gesichtspunkten ihrer Eignung, den raschen und verlässlichen Zugang zu Arzneimitteln ungeachtet der in der Einrichtung von Wechseldiensten und Rufbereitschaft gelegenen unvermeidlichen Erschwerungen sicherzustellen, auszulegen.

Davon ausgehend kann nicht gesagt werden, es könnte dem Gesetz entnommen werden, dass die Bewilligung der Rufbereitschaft nur für "Randzeiten" (mit geringer Kundenfrequenz) erfolgen dürfe. Es ist nicht ersichtlich, dass die Frage der Zumutbarkeit von Erschwerungen der Arzneimittelversorgung von der zeitlichen Lagerung verstärkter Kundenfrequenz der Apotheken oder von sonstigen zeitlichen Aspekten abhängig wäre.

Maßgebend ist vielmehr, ob im konkreten Fall die Ausfolgung von Arzneimitteln in den Zeiten des Bereitschaftsdienstes im Falle der Rufbereitschaft in jener Qualität, Raschheit und Verlässlichkeit gewährleistet ist, die annähernd jener entspricht, die im Falle der ständigen Anwesenheit des Apothekenleiters oder eines vertretungsberechtigten Apothekers in den Räumlichkeiten der diensthabenden Apotheke zu erwarten ist, wenn also ungeachtet der mit der Anordnung der Rufbereitschaft an Stelle der ständigen Dienstbereitschaft unvermeidlich verbundenen Erschwerungen - wie etwa das Erfordernis der Verständigung des Apothekers und Wartezeiten bis zu dessen Eintreffen in der Apotheke - im konkreten Fall gesagt werden kann, dass ein ausreichend rascher und verlässlicher Zugang zu dringend benötigten Arzneimitteln gewährleistet ist.

Dem Wortlaut der in Rede stehenden Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass die Anordnung von Rufbereitschaft während der gesamten Zeit der Dienstbereitschaft einer Apotheke jedenfalls und ungeachtet der Frage, welche Maßnahmen getroffen wurden, um den raschen und verlässlichen Zugang zu Arzneimitteln für die Bevölkerung sicherzustellen, nicht "für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zumutbar" wäre. Aber auch die am systematischen Zusammenhang der Regelungen des § 8 ApG und am Zweck der Vorschrift des § 8 Abs. 5a ApG orientierte Auslegung können - wie dargelegt - die Auffassung der belangten Behörde, die Dienstleistung in Form der Rufbereitschaft könne nur für "Randzeiten", nämlich Zeiten (voraussichtlich) geringer Kundenfrequenz, bewilligt werden, nicht tragen.

Maßgeblich ist somit, ob die von der belangten Behörde ihrem Bescheid beigegebene Eventualbegründung diesen tragen kann.

Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, im Antrag des Beschwerdeführers fehlten Darlegungen, in welcher Weise er seiner Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit nachkommen wolle und welche Voraussetzungen er dafür geschaffen habe. Offensichtlich verfüge der Beschwerdeführer an seiner Apotheke über keine Einrichtung, die die Ruferreichbarkeit garantiere. Vielmehr müssten nach der Aktenlage jene Personen, die bei Rufbereitschaft die Leistungen der Apotheke zu Zeiten des Wechseldienstes in Anspruch nehmen wollten, sich zu einer Telefonzelle begeben, die bei der Kreuzung der Brenner Bundesstraße B 182 mit der Ellbögner Landesstraße oder beim Postamt M in einer Entfernung von 184 bzw. 160 m zur Apotheke liege. Damit sei die rasche Erreichbarkeit (des Apothekers) nicht garantiert. Es sei nicht einmal sichergestellt, dass es überhaupt möglich sei, von der öffentlichen Telefonzelle aus den Beschwerdeführer zu erreichen. Es fehle offensichtlich an einer entsprechenden Anlage, die die Ruferreichbarkeit sicherstelle, und somit an einer wesentlichen Bewilligungsvoraussetzung.

Im Zusammenhang mit dieser Begründung macht der Beschwerdeführer vor dem Verwaltungsgerichtshof lediglich geltend, die belangte Behörde habe es unterlassen, ihn zu einer entsprechenden Antragstellung anzuleiten. Sie habe ihn mit ihrer Rechtsansicht überrascht.

Der oben wiedergegebenen Bescheidbegründung liegt erkennbar die - zutreffende - Auffassung zugrunde, dass die Dienstleistung in Form der Ruferreichbarkeit im Sinne des § 8 Abs. 5a ApG - im Hinblick auf das Erfordernis der "Zumutbarkeit für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" - nur dann bewilligt werden kann, wenn eine einfache und zuverlässige (auch für gesundheitlich beeinträchtigte oder nicht ortskundige Personen leicht handhabbare) Möglichkeit der Verständigung des diensthabenden Apothekers besteht und dessen rasches Eintreffen bei der Apotheke gewährleistet ist. Der Verwaltungsgerichtshof teilt auch die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Auffassung, dass diesen Anforderungen nicht entsprochen wird, wenn der Apothekenkunde - wie im angefochtenen Bescheid angeführt - sich zur Verständigung des nicht in der Apotheke anwesenden Apothekers einer - in mehr oder weniger großer Entfernung zur Apotheke gelegenen - öffentlichen Telefonzelle bedienen muss; zu Recht hat auch schon die Behörde erster Instanz (sinngemäß) den Standpunkt eingenommen, dass mit einem Verweis auf die Benutzung von Mobiltelefonen den Anforderungen nicht entsprochen wird.

Davon, dass der Beschwerdeführer mit dieser Auffassung der Behörde überrascht worden wäre, kann nicht die Rede sein. Der Bescheid der ersten Instanz beruhte bereits auf der Auffassung, die Bewilligung der Rufbereitschaft könne mangels "Zumutbarkeit für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung" deshalb nicht erteilt werden, weil die rasche und zuverlässige Erreichbarkeit des diensthabenden Apothekers nicht gewährleistet sei. Dem ist die Berufung nicht konkret entgegengetreten; aber auch die Beschwerde legt nicht dar, was der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren in der entscheidenden Frage der raschen und zuverlässigen Erreichbarkeit des diensthabenden Apothekers vorgebracht hätte, wäre er - über die in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides gelegenen Hinweise hinaus - zu einem entsprechenden Vorbringen angeleitet worden. Insbesondere wird weder behauptet, dass eine zur Apotheke gehörende, leicht bedienbare technische Einrichtung vorhanden wäre, die die jederzeitige Erreichbarkeit des diensthabenden Apothekers gewährleiste, noch, inwiefern die leichte Erreichbarkeit des diensthabenden Apothekers und dessen rasches Eintreffen bei der Apotheke nach Verständigung während des Bereitschaftsdienstes durch einen Aufenthaltsort im unmittelbaren Nahbereich der Apotheke und geeignete, verlässlich angebrachte und leicht verständliche Hinweise an der Apotheke sichergestellt wäre. Die Beschwerde zeigt daher die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht auf. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über die Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 2. Mai 2005