VwGH 2003/09/0126

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Beschwerde und des damit vorgelegten angefochtenen Bescheides geht der Verwaltungsgerichtshof von Folgendem aus:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 24. Juli 2003 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe

"als Arbeitgeber im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in seiner Eigenschaft als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Kr, Transport Gesellschaft m.b.H., S 33, S, zu verantworten, dass nach der dienstlichen Wahrnehmung eines Beamten der Bundespolizeidirektion Villach am 31.07.2000 um 22.40 Uhr auf der A-2 Südautobahn, ..., entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes L, geb. 12.09.1959, kroatischer Staatsangehöriger, als Kraftfahrer - er lenkte das auf die obgenannte Gesellschaft behördlich zugelassene Sattelkraftfahrzeug W - beschäftigt worden sei, obwohl dem oben angeführten Unternehmen für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) nicht erteilt, eine Anzeigenbestätigung (§ 3 Abs. 5) nicht ausgestellt worden sei und der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) nicht besessen habe.

Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 120/1999 verletzt."

Es wurde über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.800,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von vier Tagen, verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, auf Grund des (unter Einschluss einer öffentlichen mündlichen Verhandlung) durchgeführten Beweisverfahrens stehe folgender Sachverhalt fest:

"Der Beschuldigte war am 31.7.2000 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Kr Transport GmbH mit dem Sitz in S 33, S. Es handelt sich um ein Transportunternehmen und betrieb das Unternehmen zum vermeintlichen Tatzeitpunkt 20 LKW's und waren ca. 20 Lenker beschäftigt. Am 31.7.2000 um 22.40 Uhr wurde von Beamten der Bundespolizeidirektion Villach das auf die Kr Transport GmbH zugelassene Sattelkraftfahrzeug mit dem Kennzeichen W, welches vom kroatischen Staatsangehörigen L gelenkt wurde, einer Kontrolle unterzogen. L konnte als Drittstaatsangehöriger anlässlich dieser Kontrolle weder eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein, noch eine Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung, Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebewilligung vorweisen. Er führte einen Lenkauftrag der Firma D, G 30, W, mit, in welchem die Firma D die Firma I mit dem Sitz in Kroatien mit der Durchführung ihrer Lenkaufträge im gesamten europäischen Raum beauftragt. Des Weiteren führte er ein Übernahme/Übergabeprotokoll der D Dienstservicecenter mit, in welchem Herr L die Übernahme/Übergabe des LKW mit dem polizeilichen Kennzeichen W in S am 27.7.2000 um 20.00 Uhr an Herrn/Frau P bestätigt. Mitgeführt wurde u.a. auch ein internationaler Vertrag der T, Rumänien, mit L, wobei Vertragsgegenstand die Hilfestellung bei der Betriebsgründung, der Adressenvermittlung sowie die nationale und internationale Auftragsvermittlung ist. Abgeschlossen wurde dieser Vertrag am 12.3.2000. Im Akt enthalten ist noch ein Lenkauftrag der Firma D, G 30, W, an die Firma T in Rumänien.

Der Beschuldigte wurde deshalb wegen des Verdachtes der illegalen Beschäftigung dieses kroatischen Staatsbürgers als LKW-Lenker zur Anzeige gebracht.

Mit Schreiben vom 13.1.2000 wurde J (Disponent der Firma Kr GmbH) seitens der Kr GmbH zum verantwortlich Beauftragten für die von ihm geleiteten Transporte bestellt, wobei Punkt 2. dieser Bestellung ausweist, dass sich die Verantwortung auf alle zur Anwendung gelangenden Vorschriften, insbesondere auf Einhaltung der Pflichten des Zulassungsbesitzers nach dem KFG, der VO (EWG) Nr. 3820/85 und VO (EWG) Nr. 3821/85 erstreckt. Dieser Bestellung hat J zugestimmt und wurde diese laut Angaben des Beschuldigten der Bezirkshauptmannschaft Wo übermittelt. Eine Übermittlung an das Arbeitsinspektorat ist nicht erfolgt.

Am 24.2.2000 wurde die Firma D KEG (in der Folge nunmehr D genannt) mit dem Sitz in G 30, W, gegründet. Geschäftszweig war Auftrags- und Transportvermittlung. Persönlich haftende Gesellschafterin war Ko, Kommanditist HK. Der Lebensgefährte der Ko, H, hat ebenfalls im Betrieb mitgewirkt. HK wandte sich an den Beschuldigten mit dem Anbot Lenkaufträge zu übernehmen. In der Folge wurde eine 'Dienstleistungsvereinbarung' zwischen der D mit dem Sitz in G 30, W, und der Kr Transport GmbH, datiert mit 2.9.1999, abgeschlossen. Auftragswortlaut ist die Durchführung nationaler und internationaler Transporte durch den Dienstleistungsanbieter mit Kraftfahrzeugen des Dienstleistungsunternehmers in dessen Auftrag und gegen Rechnung. Die Geschäftsbestimmungen führen bezüglich des Leistungsumfanges aus, dass die angebotenen Dienstleistungen die Durchführung von Transporten zu allen Destinationen in ganz Europa mit Kraftfahrzeugen des Dienstleistungsnehmers, ausgenommen mit Taxi und Mietwagen, umfassen. Die ausgeführten Dienstleistungen werden nach Abschluss bzw. nach Wochenende in Rechnung gestellt. Die Verrechnung wird pro gefahrene Kilometer abgewickelt. Für anfallende Reparaturkosten, allgemeine Betriebskosten des Fahrzeuges - wie Treibstoff etc. - sowie für Straßen- und Mautkosten kam die Kr GmbH auf.

Der Disponent J hat diverse Ladeaufträge HK übermittelt. Die Lenkaufträge mit der D waren nur für die Abdeckung von Urlaub und Krankheit der bei der Kr GmbH beschäftigten Lenker. Auf Grund des Lenkauftrages hat dann die Firma D einen Lenker zur Verfügung gestellt. Der Lenker wurde von der Firma D zum Übernahmeort des LKW's gebracht, der Lenker schrieb den Kilometerstand ab, erfüllte den Ladeauftrag und nach Beendigung der Tätigkeit hat der jeweilige Lenker wiederum den Kilometerstand abgeschrieben. Die Kommunikation mit den Fahrern wickelte die Firma D ab. In den LKW's der Firma Kr GmbH befanden sich zum Teil Handys der Kr GmbH und war es möglich, damit mit dem Lenker in Kontakt zu treten. Eine Kontrolle der Lenker, ob sie überhaupt in der Lage sind, ein derartiges Fahrzeug zu lenken, wurde seitens der Firma Kr GmbH nicht getätigt. Wer die Dienst- und Fachaufsicht über die Lenker hatte, konnte nicht klar ermittelt werden. Es bestand ein Vertrauensverhältnis des Beschuldigten zur Firma D, insbesondere zu Herrn HK. Die Firma D hatte keine Lastkraftwagen. H, der Lebensgefährte der Ko, hat in Kroatien die Firma I gegründet und über diese Firma Lenker an die D vermittelt. Nach Angaben des Zeugen HK war die Franchisegebühr die Gebühr der Lenker, die sie an jene Personen bezahlt haben, die sie im Ausland über Zeitungsannoncen rekrutiert haben. Die D hat diese Lenker in Österreich weiter vermittelt, wie gegenständlich den Lenker L an den Beschuldigten. Die Firma T mit dem Sitz in Rumänien, welche laut eines internationalen Vertrages, welcher L bei der Amtshandlung mitführte, diesen als Vertragspartner hatte, wurde ebenfalls von HK und H gegründet. Der Beschuldigte hat an HK eine Anfrage gerichtet, ob die notwendigen Bewilligungen für die eingesetzten Lenker vorhanden seien und ob diese versichert sind usw. Es wurde seitens der D schriftlich mitgeteilt, dass der Fahrer nicht gemeldet oder versichert werden muss, da ein selbstständiger Franchisepartner vermittelt wird. Weitere Auskünfte wurden nicht eingeholt."

Zur rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, die Bestellungsurkunde des verantwortlichen Beauftragten J sei einerseits inhaltlich hinsichtlich des AuslBG nicht bestimmt genug und andererseits sei die Bestellungsurkunde nicht dem zuständigen Arbeitsinspektorat übermittelt worden. Es sei deshalb die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht auf den Bestellten übergegangen.

Nach Zitierung der in Frage kommenden Normen des AuslBG und des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG), sowie der Wiedergabe von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes führte die belangte Behörde aus:

"Hinsichtlich dieser Rechtslage und Judikatur hat das Verfahren zweifelsfrei ergeben, dass L während des Tatzeitraumes im Unternehmen des Beschuldigten als überlassene Arbeitskraft beschäftigt war. Dies folgt insbesondere aus nachstehenden Verfahrensergebnissen:

1.) Der Ausländer war während der Zeiten, in denen er mit einem Lastkraftwagen der Firma Kr Transport GmbH unterwegs war, in das Unternehmen organisatorisch integriert. Die komplette Disposition für die Fahrten wurde vom Beschuldigten bzw. seinen Disponenten durchgeführt. Die Fahrten wurden unter Umständen auch auf dem Firmengelände begonnen und auch dort wieder beendet. Durch die vom Beschuldigten vorgegebenen Liefertermine war der Ausländer während der Dauer der Durchführung des Transportauftrages auch bezüglich seiner Arbeitszeit an den Betrieb des Beschuldigten gebunden.

2.) Die Durchführung des Transportauftrages erfolgte ausschließlich mit Betriebsmitteln des Beschuldigten, insbesondere mit dessen Lastkraftwagen, wobei auch der Kraftstoff vom Beschuldigten bereitgestellt wurde und die Wartung sowie die Kraftfahrzeugversicherung ebenfalls durch den Betrieb des Beschuldigten erfolgte. Die Firma des Beschuldigten trat auch als Frachtführer auf.

3.) Der wahre Zweck der Vereinbarung zwischen dem Beschuldigten und der D bestand in der Vermittlung ausländischer Lastkraftwagenfahrer. Diese sollten kurzfristig beim Beschuldigten eingesetzt werden können, falls ihm selbst nicht genug Fahrer zur Verfügung standen. Von einer Weitergabe von Frachtaufträgen durch den Beschuldigten an die D kann schon deswegen nicht die Rede sein, weil deren Unternehmung keinen Fahrzeugpark besaß und mangels Gewerbeberechtigung keine Frachtführertätigkeit ausüben konnte."

Zum behaupteten Franchiseunternehmer L wird ausgeführt:

"Allgemein wird unter Franchising einen Zusammenschluss von einer Vielzahl rechtlich selbstständiger Unternehmen" (zu ergänzen: verstanden), "die nach einer einheitlichen Produkt-, Absatz- und Organisationskonzeption ihre Produkte am Markt anbieten und als ein einheitliches Unternehmen gegenüber dem Konsumenten auftreten. Ein charakteristischer Bestandteil des Franchising ist das einheitliche Erscheinungsbild aller Systemmitglieder am Absatzmarkt. Um dies zu ermöglichen, stellt der Franchisegeber seine Markennamen, sein Warenzeichen, sämtliche Symbole sowie sein Know-how zur Verfügung. Im Gegenzug dafür gelangt er in den Genuss verschiedener Einnahmen. Bereits bei Eintritt des Franchisenehmers in das System hat dieser eine Eintrittsgebühr abzuliefern. Neben der Eintrittsgebühr ist der Franchisenehmer auch verpflichtet, eine laufende Gebühr zu entrichten. Wenn nunmehr behauptet wird, dass L ein Franchisenehmer gewesen sei, so wird dazu ausgeführt, dass das Beweisergebnis Derartiges nicht erbracht hat. Die nach Angaben des Beschuldigten erbrachte Franchisegebühr des Lenkers hat sich im durchgeführten Beweisverfahren als Vermittlungsgebühr an Personen, die im Ausland Lenker rekrutiert haben, erwiesen.

Im Übrigen darf hinsichtlich der Selbstständigkeit des ausländischen Kraftfahrzeuglenkers auf die Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden, die eine rechtliche Beleuchtung nach der Gewerbeordnung vorgenommen hat und ebenfalls zum Ergebnis gelangt, dass keine rechtliche Selbstständigkeit gegeben ist.

Zusammenfassend ist der wahre wirtschaftliche Gehalt der Geschäftsbeziehung somit so zu beurteilen, dass der Beschuldigte Beschäftiger des L war. Dies auch nach Beurteilung des Sachverhalts nach § 4 Abs. 2 AÜG, weil die D 'kein von den Produkten Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellte' und somit von den ohnedies nur alternativ geforderten vier Abgrenzungskriterien dieser Gesetzesstelle zumindest drei als erfüllt anzusehen sind.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass der Beschuldigte als Beschäftiger der überlassenen Arbeitskraft L iSd. § 2 Abs. 2 lit. c iVm lit. e AuslBG anzusehen ist und als solcher der Strafdrohung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG unterliegt."

Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, die für verbindliche Rechtsauskünfte hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zuständige Behörde sei das Arbeitsmarktservice. Der Beschwerdeführer habe auf die Beteuerung des HK. und des H. vertraut und es unterlassen, sich bei der geeigneten Stelle zu erkundigen, weshalb fahrlässiges Verhalten vorliege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Insoweit sich der Beschwerdeführer in der Beschwerde von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt entfernt, zeigt er nicht auf, aus welchen Gründen der von ihm dargestellte Sachverhalt anstelle des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhaltes richtig wäre. Insbesondere bringt er keine Gründe vor, die Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung zu erwecken imstande wären; auch ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde in weiten Teilen ohnehin seiner Darstellung gefolgt ist. Sohin ist gemäß § 41 Abs. 1 VwGG von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt auszugehen.

Insofern sich der Beschwerdeführer gegen die Nichtanerkennung der Bestellung des J. zum verantwortlichen Beauftragten wendet, übersieht er, dass im gegenständlichen Fall unstrittig festgestellt worden ist, dass vor dem Tatzeitpunkt keine Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat im Sinne der in § 28a Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen erfolgte.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zB. im Erkenntnis vom 28. September 2000, Zl. 2000/09/0084, ausgesprochen hat, kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Vorschriften des § 28a Abs. 3 AuslBG zu § 9 VStG nicht nur die späteren, sondern auch die spezielleren Normen sind. Denn in ihnen ist eine "Meldepflicht" als über die Tatbestandselemente des § 9 VStG hinausgehende Voraussetzung für die Wirksamkeit der Bestellung verantwortlicher Beauftragter normiert. Schon aus diesem Grund hat die belangte Behörde eine rechtswirksame Bestellung des J. zum verantwortlichen Beauftragten in Angelegenheiten des AuslBG zu Recht verneint.

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass gemäß dessen lit. e die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG als Beschäftigung gilt. Nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind in den Fällen des Abs. 2 lit. e AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG den Arbeitgebern gleichzuhalten. Gemäß § 3 Abs. 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist zu Folge § 4 Abs. 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen aber

1.) kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes unterscheidbares und den Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.) die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.) organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.) der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Die Tätigkeit eines LKW-Fahrers wird üblicherweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2002, Zl. 2001/09/0175).

Das offenbar gegen die Ausführungen der belangten Behörde zu seinem Verschulden gerichtete Vorbringen des Beschwerdeführers zur "sozialen Wirklichkeit des Transportgewerbes" legt mangelndes Verschulden nicht dar. Denn im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG darstellt - hat die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, der den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass dieser unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Selbst auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern hätte sich der Beschwerdeführer nicht verlassen dürfen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 97/09/0281), umso weniger durfte er auf Auskünfte von Geschäftspartnern vertrauen oder sich einer behaupteten "branchenüblichen" Vorgangsweise im "Transportgewerbe" ungeprüft anschließen.

Der Beschwerdeführer vermag in seiner Beschwerde auch nicht hinreichend darzutun, aus welchem Grund sein behaupteter Arbeitskräftebedarf (aus "betrieblichen oder sonstigen Gründen" (Urlaub, Krankheit)) lediglich durch Übertretung des AuslBG abgewendet werden konnte, bzw. aus welchem Grund ihm eine erlaubte Beschäftigung von Arbeitskräften (etwa von Inländern) nicht möglich gewesen wäre. Der subjektive Arbeitskräftemangel eines Arbeitgebers, der ausländische Arbeitnehmer unerlaubt beschäftigte, verhindert weder die Erfüllung der objektiven Tatseite (vgl. zur Abdeckung eines kurzfristigen Arbeitskräftebedarfes in Form der Arbeitskräfteüberlassung das hg. Erkenntnis vom 6. Mai 1999, Zl. 97/09/0174), noch stellt dies einen Strafausschließungsgrund oder einen Milderungsgrund bei der Strafbemessung dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2001, Zl. 99/09/0058).

Bereits der Inhalt der Beschwerde lässt erkennen, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, weshalb die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG

ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war.

Wien, am 2. Oktober 2003