VwGH 2003/09/0073

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Liezen vom 15. Oktober 2002 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher der T Speditions- und Transport Gesellschaft mbH mit Sitz in L, A-Straße, zu verantworten, dass diese Firma vier näher bezeichnete tschechische Staatsangehörige vom 27. März 2000 bis 3. Juni 2002 (erst- und zweitgenannter Ausländer), vom 28. Februar 2001 bis zumindest 3. Juni 2002 (drittgenannter Ausländer) bzw. vom 20. August 2001 bis zumindest 3. Juni 2002 (viertgenannter Ausländer) beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Er habe damit in vier Fällen die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG übertreten und sei mit vier Geldstrafen in der Höhe von

in den Fällen der erst- bis drittgenannten Ausländer EUR 7.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 19 Tage) und

im Falle des viertgenannten Ausländers EUR 4.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) zu bestrafen gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage keine Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis jedoch hinsichtlich des Strafausspruches dahingehend abgeändert, dass die Strafen hinsichtlich des erst- und des zweitgenannten Ausländers auf jeweils EUR 5.500,-- (je 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), hinsichtlich des drittgenannten Ausländers auf EUR 2.000,-- (2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und hinsichtlich des viertgenannten

Ausländers auf EUR 3.000,-- (3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt wurden.

Die belangte Behörde stellte auf Grund der Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung folgenden Sachverhalt fest:

"Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der an der Adresse A Straße, L etablierten Firma T Speditions- und Transport GesmbH, in welcher in den Jahren 2001/2002 ca. 150 mit Dienstvertrag beschäftigte Lastkraftwagenfahrer mit ca. 120 Lastkraftwagenzügen Transportfahrten vorwiegend in Österreich durchführten. An der gleichen Adresse ist weiters die T Lebensmitteltransporte GmbH etabliert, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer ebenfalls der Berufungswerber ist. Unter den fix angestellten Fahrern befinden sich auch 5 bis 10 % Ausländer, welche einer Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bedürfen.

Der Berufungswerber hat mit allen vier verfahrensgegenständlichen Tschechen, die im erstinstanzlichen Akt enthaltenen gleich lautenden Verträge abgeschlossen, denen zu Folge die Tschechen jeweils als Inhaber des freien Gewerbes "Anbieten persönlicher Dienstleistungen" Lebensmitteltransporte durchführten. Die Verträge, welche mit V, H und J jeweils am 27.03.2000, mit F am 20.08.2001 abgeschlossen wurden, lauten teilweise auf die T GesmbH, teilweise auf die T Lebensmitteltransporte GesmbH. Tatsächlich waren die verfahrensgegenständlichen Tschechen nahezu ausschließlich für die Firma T GesmbH tätig. Der Berufungswerber betreibt seit 1993 eine 100 %ige Tochterfirma in Tschechien. Von daher ergaben sich Kontakte mit tschechischen Lastkraftwagenfahrern. Viele Tschechen zeigten sich mit den Lebensumständen in ihrer Heimat und insbesondere der schlechten Zahlungsmoral der tschechischen Transportunternehmen nicht zufrieden und suchten nach einer Möglichkeit zumindest gelegentlich in Österreich Geld zu verdienen, ohne ständig hier wohnen und arbeiten zu müssen. Der Berufungswerber seinerseits benötigte diese Fahrer, um Auftragsspitzen abzudecken, welche mit den angestellten Fahrern nicht bewältigt werden konnten sowie als Urlaubs- und Krankenstandsvertretung für die mit Dienstvertrag beschäftigten Fahrer. Aus diesem beiderseitigen Interesse ergab sich die Idee für die gegenständliche Kooperation. Der Berufungswerber hatte sich vorher in der Branche umgehört und bei der Wirtschaftskammer erkundigt und bekam von dort den Hinweis, dass es möglich ist, dass auch nicht EU-Bürger in Österreich ein Gewerbe anmelden. Beim AMS oder beim Arbeitsinspektorat hatte er sich hinsichtlich der Vereinbarkeit der gewählten Vorgangsweise mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erkundigt.

Laut den abgeschlossenen Verträgen übernimmt der jeweilige tschechische Fahrer für die Durchführung von Transportaufträgen verschiedene Lastkraftwagenzüge des Berufungswerbers, einschließlich sämtlicher erforderlicher Betriebsmittel und führt mit diesen Fahrzeugen ausschließlich für die Firma T Aufträge durch. Frachtführer ist jeweils die Firma T. Es werden überwiegend Kurzstreckenfahrten innerhalb Österreichs durchgeführt. Die Auftragserteilung erfolgt kurzfristig, meist ca. zwei Tage vorher, und können die Fahrer auch die Übernahme des Auftrages ablehnen. Es kommt auch vor, dass die Fahrer sich selbst nach Aufträgen erkundigen. Die Weitergabe des Auftrages an einen Subfahrer wäre theoretisch möglich, von den verfahrensgegenständlichen Tschechen hat jedoch bis dato keiner von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Hat sich ein Lastkraftwagenfahrer zur Durchführung eines Auftrages bereit erklärt, erfolgt die Disposition auf die gleiche Weise, wie bei den angestellten Lastkraftwagenfahrern des Berufungswerbers. Der tschechische Lenker erhält von den Disponenten des Berufungswerbers Beladestelle, Zielort und soweit vom Kunden vorgegeben, auch den Liefertermin. Die Kommunikation erfolgt auf Deutsch, die Deutschkenntnisse aller vier Tschechen reichen für eine berufsbezogene Kommunikation aus. Die Übernahme der Lastkraftwagen erfolgt entweder auf dem Firmengelände oder auf bestimmten Parkplätzen, auf denen die Lastkraftwagenzüge mit den erforderlichen Papieren bereit stehen. Die tschechischen Lastkraftwagenfahrer melden sich, wenn sie abgeladen haben. Hin und wieder werden die Fahrer von Disponenten auch unterwegs angerufen bzw. melden sich, wenn es Probleme gibt. Die Bezahlung erfolgt nach gefahrenen Kilometern, zusätzlich gibt es eine Pauschale für Verladearbeiten. Die monatliche Abrechnung erfolgt auf der Grundlage der von den Fahrern verfassten Tagesberichte. Fährt ein Lastkraftwagenfahrer überwiegend Kurzstrecken, erfolgt die Vergütung mit der Formel Umsatz pro Monat durch 13,5. Das unter § 4 ("Haftung") des Vertrages angesprochene Pönale wurde von den tschechischen Lastkraftwagenfahrern bis dato noch nie verlangt. Alle vier Tschechen sind an der Adresse A Straße polizeilich gemeldet und können dort ein Firmenquartier benützen. Die Anmeldung an dieser Adresse erfolgte jedoch in erster Linie zwecks Erlangung eines inländischen Aufenthaltstitels. Alle vier Tschechen sind bei der Kammer der gewerblichen Wirtschaft sozialversichert und im Besitz einer Gewerbeberechtigung lautend auf das Gewerbe "Anbieten persönlicher Dienste". Bei der Erlangung der Aufenthaltsberechtigung, Gewerbeberechtigung etc. waren den Tschechen Firmenmitarbeiter des Berufungswerbers behilflich. Im Oktober 2002 haben alle vier Tschechen eine vom Berufungswerber formulierte, auch auf tschechisch übersetzte "Erklärung" unterschrieben, der zur Folge sie ihre Dienstleistungen selbständig anbieten und nicht weisungsgebunden sind.

H wurde anlässlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle am 15.02.2002 zu seiner Tätigkeit bei der Firma T von der GREKO Gmünd ohne Beiziehung eines Dolmetschers befragt und hat die aus 62 Fragen und Antworten bestehende Niederschrift auf jeder Seite unterschrieben. H ist im Durchschnitt ca. 18 Tage pro Monat für die Firma T als Lastkraftwagenfahrer unterwegs und erzielt ein durchschnittliches Nettoeinkommen von EUR 1.200,--. Während seines Urlaubes fährt er hin und wieder für einen Freund in Tschechien als Busfahrer.

G fährt zwischen 10 und 15 Tagen pro Monat für die Firma T und verdient im Schnitt etwa gleich viel wie Herr H. V führt an zwischen 15 und 20 Tagen pro Monat Aufträge für den Berufungswerber durch und verdient damit zwischen EUR 1.300,-- und EUR 1.400,-- netto monatlich. Er hat während des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes kein anderes Einkommen bezogen. J fährt ebenfalls zwischen 15 und 20 Tagen im Monat für die Firma des Berufungswerbers und kommt damit auf ein monatliches Einkommen zwischen EUR 800,-- und EUR 1.200,-- netto. Auch er hat während des Tatzeitraumes kein anderes Einkommen bezogen.

Alle vier Lastkraftwagenfahrer sind nach wie vor in der beschriebenen Weise für die Firma T als Lastkraftwagenfahrer tätig."

Nach Anführung der in Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde rechtlich aus, auf Grund des Berufungsvorbringens sei zu prüfen gewesen, ob die Zusammenarbeit des Beschwerdeführers mit den vier tschechischen Lenkern nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Dienst- oder als Werkvertrag anzusehen sei. Unmittelbar einschlägig auf Grund der in allen wesentlichen Punkten übereinstimmenden Sachlage sei das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Oktober 2001, Zl. 2000/11/0243 (es folgt ein ausführliches Zitat dieses Erkenntnisses). Neben dem wiedergegebenen Teil dieses Erkenntnisses habe der Verwaltungsgerichtshof in dieser Entscheidung auch ausgeführt, dass eine Tätigkeit im oben festgestellten Sinne in persönlicher Abhängigkeit auch nicht dadurch zu einer selbständigen Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages werde, wenn der solcherart Beschäftigte das Gewerbe "Anbieten persönlicher Dienste" anmelde, das vereinbarte Entgelt selbst versteuere und Mitglied der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft werde. Die an ein Arbeitsverhältnis geknüpften zwingenden Rechtsfolgen könnten auf diese Weise nicht umgangen werden, selbst wenn dies in der gemeinsamen Absicht von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelegen sein sollte. Die Gewerbeanmeldung und die Anmeldung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft stellten vielmehr untaugliche Umgehungsversuche dar. Liege aber ein Arbeitsvertrag vor, so seien auch die zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechtes - darunter auch des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes - anzuwenden. Im Rahmen des letztgenannten Gesetzes seien Schadenersatzansprüche des Dienstgebers gegen den Dienstnehmer bei verschuldeten Unfällen und sonstigen Schäden möglich, weshalb aus den unter § 4 ("Haftung") und § 6 ("Strafen") getroffenen Vereinbarungen in den mit den vier tschechischen Staatsangehörigen abgeschlossenen Verträgen für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts zu gewinnen sei. Dass die Fahrer Verwaltungsstrafen auf Grund von ihnen begangener Übertretungen zu tragen hätten, entspreche ebenfalls der Rechtslage, sodass auch daraus kein Argument für das Vorliegen eines Werkvertrages abgeleitet werden könne. Dass die vier tschechischen Staatsangehörigen nicht ausschließlich für das Unternehmen des Beschwerdeführers tätig gewesen seien und auch kein Konkurrenzverbot vereinbart gewesen sei, spreche gleichfalls nicht gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrages, weil die ausschließliche Tätigkeit für einen Arbeitgeber nicht zu den Wesensmerkmalen eines Arbeitsvertrages zähle. Zusammenfassend folge daraus, dass die festgestellte Tätigkeit der vier tschechischen Staatsangehörigen nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt als Dienstvertrag anzusehen sei und somit eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG darstelle (Verweis auch auf weitere Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Insbesondere sei auch darauf hinzuweisen, dass die Tätigkeit des drittgenannten Ausländers als Lastkraftwagenfahrer für den Beschwerdeführer bereits einmal Gegenstand eines Berufungsverfahrens vor der belangten Behörde und einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes gewesen sei. Die belangte Behörde sehe keinen Anlass, von der in diesem Verfahren getroffenen rechtlichen Beurteilung abzugehen, da das vorliegende Verfahren noch deutlichere Beweisergebnisse dahingehend erbracht habe, dass alle vier tschechischen Lastkraftwagen dem Beschwerdeführer im Ergebnis nur ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hätten, bei der Disposition und der Abwicklung der Aufträge kein wesentlicher Unterschied zu den von den angestellten Lastkraftwagenfahrern durchgeführten Fahrten bestanden habe und alle vier tschechischen Staatsangehörigen in ihrer gesamten wirtschaftlichen Existenz völlig abhängig von dem durch die gegenständliche Zusammenarbeit lukrierten Einkommen gewesen seien. Da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden führe, vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, sei das öffentliche Interesse in Bezug auf die Unterbindung der Schwarzarbeit hoch einzuschätzen. Beschäftigungsbewilligungen dürften vom Arbeitsmarktservice nur erteilt werden, wenn Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zuließen und keine anderen (inländischen) Arbeitskräfte zur Verfügung stünden. Gesamtwirtschaftliche Interessen stünden der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen dann entgegen, wenn durch damit verbundene Vermehrung des Arbeitskräftepotentials die Entstehung von Lohn-Dumping und Niedriglohn-Branchen zu befürchten sei bzw. der ständige Prozess der Höherqualifizierung des bisherigen inländischen Arbeitskräftepotentials behindert werden könne.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafzumessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 136/2001 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4 c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4 c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 726,-- bis EUR 4.360,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 1.450,-- bis 8.710,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.450,-- bis EUR 8.710,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.900,-- bis EUR 17.430,--.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 115/2001 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs. 2 des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

   c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   Nach § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Der Beschwerdeführer lässt in der Beschwerde - wie auch schon im Verwaltungsstrafverfahren - unbestritten, dass die verfahrensgegenständlichen tschechischen Staatsangehörigen in den von der belangten Behörde angenommenen (reduzierten) Zeiträumen, zumindest aber bis zum 3. Juni 2002, mit Fahrzeugen der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft Transportfahrten in Österreich durchgeführt haben. Er beharrt jedoch auf dem Standpunkt, diese Ausländer seien zu der ihm vertretenen Gesellschaft weder in einem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden, sondern vielmehr als persönlich und wirtschaftlich selbständige Unternehmer auf Grund von Werkverträgen tätig geworden.

   Damit zeigt der Beschwerdeführer aber keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Insbesondere geht er bei seiner Rechtsrüge nicht von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt aus, wenn er - im Übrigen erstmals im Beschwerdeverfahren - darauf verweist, die Tätigkeiten der verfahrensgegenständlichen tschechischen Staatsangehörigen hätten sich in wesentlichen Punkten von jenen der bei der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft beschäftigten LKW-Lenker unterschieden, stellt doch die belangte Behörde gerade in diesem Punkte fest, dass "die Disposition auf die gleiche Weise wie bei den angestellten Lastkraftwagenfahrern des Berufungswerbers" erfolge. Auch übersieht der Beschwerdeführer, dass nicht der Inhalt der von ihm vorgelegten schriftlichen Verträge mit den tschechischen Staatsangehörigen, sondern deren konkrete tatsächliche Handhabung im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob selbständige Unternehmertätigkeit oder eine bewilligungspflichtige Beschäftigung vorliege, heranzuziehen waren.

   Unzutreffend ist auch die Behauptung, die von den Ausländern erbrachte Arbeitsleistung sei "im Wesentlichen außerhalb der dem Auftraggeber zugerechneten örtlichen Einrichtungen erbracht" worden.

   § 28 Abs. 7 AuslBG lautet:

   "Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt".

   In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass in Österreich bzw. auf österreichische Unternehmen zugelassene Kraftfahrzeuge als Betriebsstätten dieses Unternehmens im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG zu qualifizieren sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Juni 2004, Zl. 2001/09/0235, u.v.a.), daher das Organ dieses Unternehmens glaubhaft zu machen hat, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Dass die Fahrzeuge auf das vom Beschwerdeführer vertretene Unternehmen zugelassen waren und die Ausländer in diesen Fahrzeugen betreten wurden, ist nicht strittig. Dass dennoch keine unberechtigte Beschäftigung dieses Ausländers vorgelegen ist, hätte sohin der Beschwerdeführer glaubhaft machen müssen. Diese Glaubhaftmachung ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen; er behauptet dies auch gar nicht.

   An der Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ändert es grundsätzlich auch nichts, dass es sich bei den Tätigkeiten der verfahrensgegenständlichen tschechischen Staatsangehörigen nicht um "Schwarzarbeit" im engeren Sinne gehandelt hat, die belangte Behörde hat aber zutreffend darauf verwiesen, dass mit der Umgehung der Bestimmungen des AuslBG auch die alleinige Kompentenz des Arbeitsmarktservice, Beschäftigungsbewilligungen nur nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes auszustellen, eingeschränkt wird und damit gesamtwirtschaftliche Interessen betroffen sind.

   Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

   Wien, am 28. Oktober 2004