VwGH 2003/03/0095

VwGH2003/03/00959.9.2003

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und den Senatspräsidenten Dr. Sauberer sowie die Hofräte Dr. Gall, Dr. Bernegger und Dr. Riedinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH in Wien, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Foglar-Deinhardstein & Brandstätter KEG in 1015 Wien, Plankengasse 7, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 10. August 1998, Zl. K 9/98-85, betreffend Zuweisung eines zusätzlichen Frequenzspektrums (mitbeteiligte Partei: Mobilkom Austria Aktiengesellschaft in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2), zu Recht erkannt:

Normen

11997E082 EG Art82;
11997E086 EG Art86 Abs1;
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs3 idF 31197L0051;
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs3 idF 31997L0051;
31996L0002 Nov-31990L0388 Art2 Abs3;
31996L0002 Nov-31990L0388 Art2 Abs4;
31997L0013 Telekommunikationsdienste Rahmen-RL Art11 Abs2;
31997L0013 Telekommunikationsdienste Rahmen-RL Art9 Abs2;
61999CJ0462 Connect Austria VORAB;
B-VG Art133 Z4;
EURallg;
TKG 1997 §125 Abs3;
VwGG §34 Abs1;
11997E082 EG Art82;
11997E086 EG Art86 Abs1;
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs3 idF 31197L0051;
31990L0387 ONP-RL Einführung Art5a Abs3 idF 31997L0051;
31996L0002 Nov-31990L0388 Art2 Abs3;
31996L0002 Nov-31990L0388 Art2 Abs4;
31997L0013 Telekommunikationsdienste Rahmen-RL Art11 Abs2;
31997L0013 Telekommunikationsdienste Rahmen-RL Art9 Abs2;
61999CJ0462 Connect Austria VORAB;
B-VG Art133 Z4;
EURallg;
TKG 1997 §125 Abs3;
VwGG §34 Abs1;

 

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei gemäß § 125 Abs. 3 Telekommunikationsnetz - TKG, BGBl. I Nr. 100/1997, in Erweiterung der ihr am 6. November 1996 erteilten Konzession (in der Fassung des Bescheides vom 23. Juli 1997) ab 1. Jänner 1999 ein zusätzliches Frequenzspektrum aus dem für DCS-1800 festgelegten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz (24 DCS-1800 Kanäle) zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes (GSM DCS-1800) unter Benutzung durch Basisstationen zu, die im Bundesland Wien liegen. Ein Antrag auf Zuweisung eines weiteren Frequenzspektrums von 2 x 3,4 MHz aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich wurde abgewiesen. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei auf Grund der genannten Konzession zur Erbringung des öffentlichen Sprachtelefondienstes im digitalen zellularen Mobilfunkbereich (GSM) berechtigt sei, und zwar zur Inanspruchnahme eines Frequenzspektrums von 2 x 8 MHz (39 Kanäle) im 900 MHz-Band. Daneben verfüge die mitbeteiligte Partei über ein Frequenzspektrum von 2 x 11 MHz, ab 1. Jänner 2000 2 x 8 MHz, für das analoge Mobilfunksystem ("D-Netz"). Für die Konzession für das GSM-900 Netz der mitbeteiligten Partei sei eine Konzessionsgebühr von 4 Mrd. S vorgeschrieben worden. Die Beschwerdeführerin verfüge über eine am 27. August 1997 zugestellte Konzession zur Erbringung des reservierten Fernmeldedienstes im digitalen zellularen Mobilfunkbereich (DCS- 1800), der öffentliche Betrieb sei noch nicht aufgenommen worden. Sie verfüge über ein Frequenzspektrum von derzeit 16,8 MHz im DCS- 1800 Frequenzbereich, ab Erreichen einer Teilnehmerzahl von 300.000 und einem Versorgungsgrad von 75 % der Bevölkerung von 22,5 MHz. Für die Konzessionserteilung habe die Beschwerdeführerin ein Konzessionsentgelt von 2,3 Mrd. S zu entrichten gehabt. Die mitbeteiligte Partei verfüge im Markt für öffentliche mobile Sprachtelefonie mit Ende 1997 über eine marktbeherrschende Stellung, wobei gemessen am Umsatz der Marktanteil am gesamten Markt (analog und digital) im Jahr 1997 mehr als 90 %, im letzten Quartal 1997 noch mehr als 80 % betragen habe. Die Anzahl der aktivierten Teilnehmernummern im mobilen Sprachtelefonmarkt sei im Jahr 1997 von rund 600.000 per 1. Jänner 1997 auf rund 1,165 Mio per 31. Dezember 1997 gestiegen. Am Markt für öffentliche mobile Sprachtelefonie in Österreich sei neben der mitbeteiligten Partei derzeit ausschließlich die max.mobil Telekommunikation Service GmbH aktiv. Diese habe im letzten Quartal 1997 einen Marktanteil am gesamten Markt (analog und digital) von unter 20 % gehalten. Max.mobil verfüge über ein Frequenzspektrum von 2 x 8 MHz im 900 MHz-Band. Für die Konzessionserteilung habe sie ein Konzessionsentgelt von 4 Mrd. S zu entrichten gehabt. Das digitale Mobilfunknetz A1 der mitbeteiligten Partei habe im Jänner 1998 rund 725.000 Teilnehmer versorgt; im Jänner 1997 seien es noch rund 320.000 Teilnehmer gewesen. Die Teilnehmeranzahl sei weiterhin ansteigend und habe im Juni 1998 etwa 850.000 betragen. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde ferner - u.a. - ausgeführt:

"Ausschöpfung der Teilnehmerkapazität" Voraussetzung für eine vor dem 27. August 2000 - drei Jahre

ab Konzessionserteilung an die Connect Austria - erfolgende Zuteilung von Frequenzen gemäß § 125 Abs 3 TKG ist der von der Antragstellerin (vgl VwSlg 9721 A/1978) zu erbringende Nachweis,

dass die 'Teilnehmerkapazität ... unter Ausnutzung aller

wirtschaftlich vertretbarer technischer möglicher Möglichkeiten ausgeschöpft ist'. Wenn diese Bestimmung auch semantisch und grammatikalisch unglücklich formuliert sein mag, so bringt sie doch deutlich zum Ausdruck, dass der eine Zuweisung begehrende Mobilfunkbetreiber zur Optimierung seines Netzausbaus und Netzbetriebs verpflichtet ist, um mit dem gegebenen Frequenzspektrum unter Beachtung wirtschaftlicher Sinnhaftigkeit und technischer Möglichkeit die höchstmögliche Kapazität erreichen zu können.

Wie der Begriff der 'Teilnehmerkapazität' zeigt, geht es dabei nicht um eine höchstmögliche Teilnehmerzahl (Anzahl der Kunden), zumal deren geographische Verteilung wie auch deren Gesprächsverhalten sehr unterschiedlich sein kann und daher keinen stabilen Anhaltspunkt für eine Kapazitätsbeurteilung bietet. Zudem ist eine Relation zwischen Frequenzspektrum und Teilnehmerzahl, wie sie von der Connect Austria in ihrem Vorbringen (insb ON 75) hergestellt wird, in keiner Weise aussagekräftig, da es natürlich ganz entscheidend auch auf die Größe der versorgten Fläche, auf die konkrete Bevölkerungsverteilung und natürlich auch auf den erzielten Grade of Service ankommt; überdies ist die Darstellung der Connect Austria in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 1998 (ON 75) insofern unvollständig, als nur das im GSM-900-Bereich für die jeweiligen Betreiber verfügbare Frequenzspektrum angegeben wird, während bereits zum Stichtag der ERO-Studie (Anhang zu ON 10, Annex VI s. 9) den erwähnten spanischen GSM-900 Betreibern auch ein zusätzliches Frequenzspektrum von jeweils 2 x 13,4 mHz aus dem DCS-1800-Bereich zugewiesen wurde. Eine Relation zwischen Teilnehmerzahl und Frequenzbandbreite kann daher immer nur hinsichtlich der Teilnehmer pro Flächeneinheit hergestellt werden (wie dies auch in der Studie von Prof. Mahmoud dargestellt wurde), begegnet jedoch auch in diesem Fall erheblichen Bedenken im Hinblick auf die tatsächliche Aussagekraft.

Als wesentlicher und anhand konkreter Daten auch überprüfbarer Anhaltspunkt für das Erreichen der Kapazitätsgrenze eines Netzes war daher der tatsächlich abgeführte Verkehr heranzuziehen und der möglichen Kapazität eines optimierten Netzes - unter Nutzung der technisch möglichen und wirtschaftlich vertretbaren Maßnahmen zur Kapazitätssteigerung - gegenüberzustellen. Die vom Gesetzgeber verlangte 'Anspannung' der Antragstellerin verpflichtet diese, in ihrer Netzplanung und im Netzbetrieb - nicht aber im Hinblick auf die Kundenakquisition - grundsätzlich so zu handeln, als stünde ihr jedenfalls bis zum 27. August 2000 keine Möglichkeit zur Frequenzaufstockung auf dem DCS-1800-Bereich zur Verfügung. Unter dieser Annahme wäre die Mobilkom Austria AG gehalten, das bestehende Netz so zu erweitern und gegebenenfalls umzuplanen, dass mit dem vorhandenen beschränkten Frequenzspektrum eine möglichst hohe Verkehrskapazität erreicht werden kann; eine Grenze würde diese technische Netzoptimierung jedoch dort finden, wo mit dem zusätzlich zu erreichenden Verkehrsvolumen keine den Neuinvestitionen adäquaten Erträge erzielt werden können.

Sowohl Prof. Mahmoud als auch Prof. Walke haben Möglichkeiten der Kapazitätserhöhung beschrieben; ein Großteil dieser kapazitätserhöhenden Maßnahmen wird von der Mobilkom Austria AG auch tatsächlich in den Gebieten mit hohem Verkehrsaufkommen eingesetzt. Für die gemäß § 125 Abs 3 TKG vorzunehmende Beurteilung bleibt daher zu klären, inwieweit die von der Mobilkom Austria AG nicht eingesetzten kapazitätserhöhenden Maßnahmen wirtschaftlich vertretbar und technisch möglich sind, und welche Verkehrswerte in einem entsprechend optimierten Netz erreicht werden können.

§ 125 Abs 3 TKG verlangt vom Netzbetreiber keine im kommerziellen Vollbetrieb durchzuführenden Feldversuche mit Technologien, die sich erst im Entwicklungsstadium befinden. Am Markt nicht als ausgereiftes Produkt - 'off the shelf' - verfügbare Technologien (insbesondere adaptive Antennen) sind daher nicht als technisch mögliche und wirtschaftlich vertretbare Alternative zur Kapazitätserhöhung anzusehen. Ebensowenig kann aus § 125 Abs 3 TKG abgeleitet werden, dass der Mobilfunkbetreiber verpflichtet wäre, im Vergleich zur bisher verwendeten und von den Mitbewerbern weiterhin eingesetzten Technologie qualitativ schlechtere Verbindungsqualität insbesondere durch 'Half Rate Mode' in Kauf zu nehmen und seine Kunden - die dafür auch nicht über die notwendigen Endgeräte verfügen - für diese Qualitätsverschlechterung zu gewinnen, selbst wenn der unmittelbare Verlust an Übertragungsqualität für den Endkunden kaum spürbar sein sollte. Eine derartige Verpflichtung würde insbesondere unter wettbewerbspolitischen Gesichtspunkten eine sachlich nicht gebotene und nicht gerechtfertigte Diskriminierung darstellen, insbesondere gegenüber einem Mitbewerber, der eine besondere Sprachqualität als Alleinstellungsmerkmal hervorstreicht. Die Entscheidung, 'Half Rate Mode' einzusetzen, wäre vor diesem Markthintergrund daher für die Antragstellerin auch wirtschaftlich nicht vertretbar, würde dies doch die Notwendigkeit beträchtlicher Investitionen bedeuten, die letztlich zu einem Qualitätsverlust für die Kunden führen und damit zumindest indirekt die Marketingstrategie der Konkurrenten der Antragstellerin unterstützen. Die Telekom-Control-Kommission sieht daher eine Kapazitätserhöhung zu Lasten der von den Kunden erwarteten und ihnen auch im Sinne des Vertragsrechtes als 'gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft' von der Antragstellerin geschuldeten Qualität durch den Einsatz von 'Half Rate Mode' als nicht wirtschaftlich vertretbar an.

Sieht man von den - in der Auswirkung eher beschränkten - Möglichkeiten der dynamischen Kapazitätszuteilung ab, die von der Mobilkom Austria AG im Lauf des dritten Quartals 1998 implementiert werden, so bleibe als einzige weitere technische Möglichkeit zur Kapazitätssteigerung - ohne Qualitätsverlust für die Kunden - die generelle Verringerung der Radien der Makrozellen. Dies würde eine Standortverschiebung für sehr viele bestehende Basisstationen erfordern und insbesondere in den relevanten Gebieten mit hohem Verkehrsaufkommen, in denen auch eine dichte hierarchische Netzstruktur mit einem hohen Anteil an Mikrozellen bereits gegeben ist, eine Neuplanung des Netzaufbaus erfordern. Zudem ist im Kerngebiet von Wien bereits derzeit ein sehr dichter Zellabstand für Makrozellen gegeben, der bereits der unteren Grenze des Zellabstands gemäß der ERO-Studie (Anhang zu ON 10) entspricht. Eine Möglichkeit zur Kapazitätssteigerung durch Radienverringerung würde in den Gebieten mit hoher Verkehrsbelastung nicht bloß die Reallozierung einzelner Makrostationen bedeuten, sondern sich auch auf die Mikrozell-Strukturen auswirken, da teilweise Frequenzkanäle von entfernten Makrostationen für Mikro- und Picozellen verwendet werden.

Die Telekom-Control-Kommission hat dazu erwogen, dass die wirtschaftliche Vertretbarkeit im Sinne des § 125 Abs 3 TKG dort nicht mehr gegeben sein kann, wo der gesamte bislang im Einklang mit dem Stand der Technik und den örtlichen Möglichkeiten erfolgte Netzausbau in den Gebieten mit hohem Verkehrsaufkommen gewissermaßen zur Makulatur würde und das Netz von Grund auf neu geplant und auch in die Wirklichkeit umgesetzt werden müsste. Abgesehen von dem für die Neuplanung erforderlichen Zeitraum und der Vernichtung eines wesentlichen Teils der bisherigen Investitionen wäre in diesem Zusammenhang auch zu bedenken, dass ein verbesserter - minimaler und gleichmäßiger - Zellabstand gerade unter den örtlichen Gegebenheiten der belasteten Gebiete (dichte Verbauung, Standortkonkurrenz der Mobilfunkbetreiber, rechtliche Einschränkungen - zB Denkmalschutz - im Hinblick auf die Errichtung von Basisstationen, etc.) in der Praxis kaum erreicht werden könnte, zumal in diesen Gebieten die Radien bereits die untere Grenze des nach der ERO-Studie angemessenen Abstandes erreichen. Es bedarf daher auch keiner, von der Connect Austria urgierter, detaillierter Berechnungen der Kosten dieser Maßnahme: die zur Erreichung eines noch weiter optimierten minimalen Zellabstandes erforderliche Neuplanung des Netzaufbaus (in den Gebieten mit hohem Verkehrsaufkommen) ist wirtschaftlich unvernünftig und daher nicht in Betracht zu ziehen. Eine kontinuierliche Optimierung der Standortplanung, in deren Zug auch Makrostationen verlegt werden, ist hingegen wirtschaftlich zumutbar; die Beurteilung der Anträge der Mobilkom Austria AG geht denn auch - in Übereinstimmung mit dem Netzwerk-Szenario 5 von Prof. Mahmoud - davon aus, dass es zur Verschiebung von 6- 8 Basisstationen kommen wird. Festzuhalten ist, dass es sich bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit und der technischen Möglichkeit im Sinne des § 125 Abs 3 TKG um eine Rechtsfrage handelt, die - unter Berücksichtigung des gesamten Beweisergebnisses - von der Telekom-Control-Kommission, nicht aber von beigezogenen Sachverständigen, zu entscheiden ist.

Die Connect Austria verkennt auch die Rechtslage im Hinblick auf die 'wirtschaftliche Vertretbarkeit', wenn sie die Kosten eines dual-band-Betriebs für die Mobilkom Austria AG den Kosten sonstiger Netzausbaumaßnahmen gegenüberstellt. Voraussetzung für die Frequenzzuweisung gemäß § 125 Abs 3 TKG ist nicht, dass ein Netzausbau im 900 MHz-Bereich billiger als das Etablieren eines dual-band-Betriebs ist. § 125 Abs 3 TKG setzt vielmehr voraus, dass im 900 MHz-Bereich alle wirtschaftlich vertretbaren und technisch möglichen Maßnahmen zur Kapazitätssteigerung getroffen wurden; die Kosten des Aufbaus der für den DCS-1800 Betrieb erforderlichen Netzinfrastruktur oder die gegebenenfalls notwendige Subventionierung des Umstiegs der Teilnehmer auf dualband-Geräte sind in diesem Zusammenhang nicht von Belang. Wie bereits ausgeführt, verhält § 125 Abs 3 TKG den Netzbetreiber grundsätzlich dazu, sein Verhalten so zu gestalten, als wäre ihm der Zugriff auf DCS-1800-Frequenzen vor dem 27.8.2000 generell verwehrt; eine Vergleichsrechnung zwischen den Kosten des Ausbaus im 900 MHz-Bereich und dem Ausbau im DCS-1800-Bereich ist daher nicht statthaft. Selbst wenn daher - was von der Connect Austria bestritten wird - die Investition in den DCS-1800 Bereich günstiger als mögliche Netzausbauvarianten im 900 MHz-Bereich wäre, könnte die Mobilkom Austria AG allein daraus noch keinen Anspruch auf Zuweisung der DCS-1800-Frequenzen ableiten.

Erst dort, wo die kapazitätserhöhenden Maßnahmen im 900 MHz-Bereich für sich betrachtet wirtschaftlich nicht mehr vertretbar sind, ist der Anspruch auf Frequenzen aus dem DCS-1800-Bereich begründet. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit wurde jedoch für die einzig relevante und von der Mobilkom Austria AG noch nicht eingesetzte kapazitätserhöhende Maßnahme (komplettes Redesign des Netzwerks unter Verringerung des Zellabstandes) verneint, ohne dass dies in Bezug zu allenfalls höheren oder auch geringeren Investitionen im DCS-1800-Bereich zu setzen war."

...

"Zur Frage der tatsächlichen Kapazitätsgrenze des GSM-Netzwerks der Mobilkom Austria AG wurden in der Studie von Prof. Mahmoud Berechnungen anhand der aktuellen Netzwerkkonfiguration angestellt und es wurden dazu mehrere Szenarien entwickelt, wie eine Kapazitätserhöhung erfolgen könne. Das von Prof. Mahmoud dargestellte Netzwerk-Szenario 5 ('NC 5', ON 10 und 13) berücksichtigt die auch von der Telekom-Control-Kommission als technisch möglich und wirtschaftlich vertretbar beurteilten Möglichkeiten der Kapazitätserhöhung. Die Telekom-Control-Kommission ist daher der Auffassung, dass das von Prof. Mahmoud als Netzwerk-Szenario 5 modellierte Szenario auf Grund des aktuellen Standes der Technik als Referenzszenario herangezogen werden kann. Ohne dass der Antragstellerin vorgeschrieben werden kann und soll, wie sie konkret ihr Netz ausgestaltet, ist doch das im Szenario 5 beschriebene Modell als grundsätzlich - wenn auch unter hoher technischer und wirtschaftlicher Anstrengung - verwirklichbares Netzwerk zu betrachten, dessen im Modell berechnete Kapazität als Referenz für das - unter der von § 125 Abs 3 TKG geforderten Anspannung - erreichbare Verkehrsvolumen unter realistischen Umgebungsbedingungen dienen kann.

Hingegen sind das Szenario, in dem die Verwendung von D-Netz-Frequenzen vorgesehen ist, ebenso wie die Szenarien unter Berücksichtigung von Frequenzzuweisungen aus dem DCS-1800- Frequenzbereich für die Beurteilung des Erreichens der Kapazitätsgrenze aus rechtlichen Gründen nicht relevant.

Für den Betrieb des analogen D-Netzes verfügt die Mobilkom Austria AG über einen aufrechten Bescheid, der bis zum 31.12.2007 gilt; hinsichtlich der von Connect Austria behaupteten Mängel des Bescheids ist festzuhalten, dass die auf einem offensichtlichen Versehen beruhenden falschen Zitierungen des 450 MHz-Bereichs mittlerweile durch Bescheid des BMWV vom 26.5.1998, GZ 100733/IV-JD/98, auch ausdrücklich gemäß § 62 Abs 4 AVG berichtigt wurden. Unabhängig von der Beurteilung der Frage, ob ein Eingriff in die bestehende D-Netz-Konzession in dem für eine Erweiterung der Kapazität des GSM-Netzes erforderlichen Umfang überhaupt gemäß § 22 Abs 10 TKG zulässig sein könnte, kommt eine Berücksichtigung der D-Netz-Frequenzen schon auf Grund des klaren Wortlauts des § 125 Abs 3 TKG nicht in Betracht. § 125 Abs 3 TKG ist an die Betreiber von GSM-Netzen adressiert und sichert diesen bei Erschöpfung ihrer Teilnehmerkapazität einen Rechtsanspruch auf CDS- 1800-Frequenzen zu. Das Erreichen der Kapazitätsgrenze ist somit ausschließlich im GSM-Netz zu prüfen, allfällige 'Kapazitätsreserven' im analogen Netz sind dabei nicht zu berücksichtigen.

Zudem ist festzuhalten, dass die Antragstellerin keinesfalls aus eigenem eine Umwidmung der derzeit für das analoge Netz verwendeten Frequenzen zugunsten ihres GSM-Netzes vornehmen dürfte. Sofern diese Frequenzen nicht mehr benötigt würden oder soweit eine behördliche Anpassung etwa auf der Basis des § 22 Abs 10 TKG erfolgte, würde das 'freiwerdende' Spektrum nicht zwangsläufig für das GSM-Netz verwendet werden können. Entsprechend der grundsätzlichen Vorgabe der §§ 20 ff TKG wäre das freiwerdende Spektrum zusammen mit einer Konzession auszuschreiben und insbesondere nach Maßgabe des gebotenen Frequenznutzungsentgelts zuzuteilen. Schon aus diesem Grund erhellt, dass ein allfälliges Freiwerden von Frequenzen im 900 MHz-Bereich, die derzeit vom analogen Netz genutzt werden, keinen Ersatz für die gemäß § 125 Abs 3 TKG bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zuzuweisenden Frequenzen darstellen kann.

Somit verbleibt die zentrale Frage, ab welchen Verkehrswerten die 'Teilnehmerkapazität' in einem entsprechend optimierten Netzwerk der Mobilkom Austria AG ausgeschöpft im Sinne des § 125 Abs 3 TKG ist. Dazu ist vorweg festzuhalten, dass es auf Grund der nicht uniformen Verkehrsverteilung und der vielen statistischen Größen, die sich auf die angebotene Netzkapazität auswirken, nicht möglich ist, eine scharfe Kapazitätsgrenze von Mobilfunknetzen anzugeben. Die 'Erschöpfung der Teilnehmerkapazität' ist nicht eindeutig an einem bestimmten Messwert festzumachen und kann daher auch nicht exakt berechnet werden.

Eine Bewertung der Ausschöpfung der Teilnehmerkapazität wurde anhand der Verkehrswerte der Hauptverkehrsstunde für ein Referenzgebiet im Zentrum von Wien durchgeführt. Die Beurteilung erfolgte durch einen Vergleich der Verkehrswerte aus OMC-Messungen und den Simulationsergebnissen von Prof. Mahmoud für das in seiner Studie angegebene Szenario NC5. Die Teilnehmerzahlen und mittleren Verkehrswerte pro Teilnehmer waren dabei für die Bewertung nicht unmittelbar zu berücksichtigen.

Eine Überschreitung der angebotenen Kapazität, die nicht durch kapazitätserhöhende Maßnahmen bekämpft wird, wirkt sich in einer Verschlechterung der Werte für die Dienstgüte ('Grade of Service' - GoS) aus. Speziell die Rate der blockierten Gespräche würde bei einer starken Netzüberlastung rapide ansteigen. Eine 'Kapazitätsreserve' im Sinne einer elastischen Kapazitätsgrenze ergibt sich daher im Bereich der Dienstequalität. Die Bewältigung höherer Verkehrswerte ist bei Inkaufnahme eines schlechteren GoS in gewissem Rahmen grundsätzlich möglich. Die Modellrechnungen von Prof. Mahmoud setzten einen konstanten GoS von 2 % voraus, wie er von der Mobilkom Austria AG im Einklang mit internationalen Richtwerten (vgl ERO-Studie, Anhang zu ON 10, S 14, sowie Annex I, S 6ff) angestrebt wird. Der unter Berücksichtigung dieses GoS-Wertes erzielbare Verkehrswert wird aktuell in der Kernzone von Wien bereits überschritten. Es ist jedoch der Antragstellerin zumutbar, in diesem räumlich eng begrenzten Gebiet des Kernraums von Wien vorübergehend eine Verschlechterung des GoS zu Spitzenverkehrszeiten hinzunehmen, solange nicht jene - wiederum nicht scharfe - Grenze erreicht wird, bei der trotz dramatischem Anstieg der Rate der blockierten Gespräche eine weitere Kapazitätserhöhung nicht mehr erzielt werden kann. Diese temporäre Verschlechterung des Grade of Service bleibt auf ein kleines Gebiet beschränkt und ist daher auch für die Antragstellerin wirtschaftlich vertretbar; sie ist nicht mehr wirtschaftlich vertretbar, wenn sie größere Gebiete - etwa einen Großteil des Wiener Stadtgebietes - betrifft oder wenn dem Verlust an GoS-Qualität kein entsprechender Kapazitätsgewinn mehr gegenübersteht.

Entsprechend den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens konnte daher bei der Beurteilung der 'Ausschöpfung der Teilnehmerkapazität' davon ausgegangen werden, dass in einem eng begrenzten Kerngebiet von Wien bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Kapazitätsgrenze bei Aufrechterhaltung eines optimalen Grade of Service erreicht ist, dass jedoch eine weitere Erhöhung der Kapazität auf rund 110 Erlang/km2 (durch Implementierung der von der Mobilkom Austria AG geplanten dynamischen Kapazitätszuteilung) bei temporärer Verschlechterung des GoS im Bereich des unmittelbar besonders belasteten Gebiets technisch möglich und wirtschaftlich vertretbar ist. Die gemessenen GoS-Werte, die OMC-Verkehrsmesswerte und die erwartete Zunahme der Verkehrswerte ergeben als Zeitpunkt, zu dem die 'Teilnehmerkapazität' des GSM-Netzes der Mobilkom Austria AG in Wien auch unter Berücksichtigung einer Absenkung des Grade of Service erschöpft sein wird, etwa die Jahreswende 1998/99.

Da es sich bei dieser Frequenzzuweisung um eine Erweiterung der bestehenden Konzession handelt, war auch die Festlegung eines vom Antrag abweichenden Datums der Frequenzzuweisung unter Anwendung des § 15 Abs 6 TKG zulässig. Nach dieser Bestimmung kann die Konzession unter Nebenbestimmungen wie insbesondere auch Beginnfristen erteilt werden, sofern diese dazu dienen, die Zielsetzungen und Bestimmungen dieses Gesetzes und der relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften bestmöglich zu erfüllen. Im Hinblick auf die aktuell noch gegebenen, wenn auch geringeren Kapazitätsreserven einerseits, und auf die für die Beschaffung und Implementierung der Hard- und Software notwendigen Zeiträume andererseits, war daher der Antrag nicht - als zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht ausreichend begründet - abzuweisen. Den Zielsetzungen und Bestimmungen des TKG konnte besser durch die Festlegung einer entsprechenden Beginnfrist, eben dem 1. Jänner 1999, Rechnung getragen werden. Zu diesem Zeitpunkt werden die bestehenden geringfügigen Kapazitätsreserven und insbesondere auch der Spielraum im Bereich des Grade of Service ausgeschöpft sein, sodass eine gesicherte Versorgung der Teilnehmer der Antragstellerin im Kernbereich von Wien nur mehr unter Nutzung zusätzlicher Frequenzen aus dem DCS-1800-Bereich erfolgen kann.

Im Ergebnis war der Mobilkom Austria AG daher auf Grund der in der Kernzone von Wien bereits erreichten Kapazitätsgrenze das mit dem Antrag vom 13.10.1997 beantragte Frequenzspektrum gemäß § 125 Abs 3 TKG mit Wirkung ab 1. Jänner 1999 zuzuweisen."

Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Februar 1999, B 1625/98, abgewiesen und mit dem Beschluss vom 3. März 1999 dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof legte dem EuGH mit Beschluss vom 24. November 1999 gemäß Art. 234 EG zwei Fragen mit dem Ersuchen um Vorabentscheidung vor, die vom EuGH mit Urteil vom 22. Mai 2003 (Rechtssache C-462/99 ) wie folgt beantwortet wurden:

"1. Die Erfordernisse einer der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (ABl. L 192, S. 1) in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl. L 295, S. 23) geänderten Fassung entsprechenden Auslegung des nationalen Rechts und eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen gebieten es den nationalen Gerichten, zu prüfen, ob dem Einzelnen auf Grund der anwendbaren Bestimmungen des nationalen Rechts gegen die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde ein Anspruch auf Nachprüfung zuerkannt werden kann, der den Kriterien von

Artikel 5a Absatz 3 der Richtlinie 90/387 in der durch die Richtlinie 97/51 geänderten Fassung entspricht. Ist eine den Anforderungen von Artikel 5a Absatz 3 dieser Richtlinie genügende Anwendung des nationalen Rechts nicht möglich, so ist ein diesen Anforderungen entsprechendes nationales Gericht, das für die Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde zuständig wäre, stünde dem nicht eine Bestimmung des nationalen Rechts wie die im Ausgangsverfahren fragliche entgegen, die seine Zuständigkeit ausdrücklich ausschließt, verpflichtet, diese Bestimmung unangewandt zu lassen.

2. Die Artikel 82 EG und 86 Absatz 1 EG stehen einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen grundsätzlich entgegen, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, das bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzt, ohne gesonderte Gebühr gestattet, während ein neu auf den fraglichen Markt tretendes Unternehmen für den Erwerb einer Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS 1800-Standard eine Gebühr entrichten musste. Diese Bestimmungen stehen jedoch einer solchen nationalen Regelung nicht entgegen, wenn die Gebühr, die von dem öffentlichen Unternehmen mit beherrschender Stellung für seine GSM 900-Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Wettbewerber, dem die DCS 1800-Lizenz erteilt wurde, erhoben wurde, gleichwertig ist.

3. Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 96/2/EG der Kommission vom 16. Januar 1996 zur Änderung der Richtlinie 90/388/EWG betreffend die mobile Kommunikation und Personal Communications steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen grundsätzlich entgegen, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an ein öffentliches Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung, das bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzt, ohne gesonderte Gebühr gestattet, während ein neu auf den fraglichen Markt tretendes Unternehmen für den Erwerb einer Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS 1800- Standard eine Gebühr entrichten musste. Diese Bestimmung steht jedoch einer solchen nationalen Regelung nicht entgegen, wenn die Gebühr, die von dem öffentlichen Unternehmen mit beherrschender Stellung für seine GSM 900-Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Wettbewerber, dem die DCS 1800-Lizenz erteilt wurde, erhoben wurde, gleichwertig ist.

4. Artikel 2 Absätze 3 und 4 der Richtlinie 96/2 steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen grundsätzlich nicht entgegen, die nach Ablauf von mindestens drei Jahren seit der Erteilung der Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS-1800 Standard im Jahr 1997 die Zuteilung eines beschränkten Spektrums zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an Betreiber gestattet, die bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzen, auch wenn es sich um ein öffentliches Unternehmen mit beherrschender Stellung handelt. Diese Richtlinienbestimmung steht auch einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegen, die eine solche Zuteilung vor Ablauf dieses Zeitraums gestattet, sofern die Teilnehmerkapazität dieser Betreiber nachweislich unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbaren technischen Möglichkeiten ausgeschöpft ist.

5. Das in den Artikeln 9 Absatz 2 und 11 Absatz 2 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste aufgestellte Diskriminierungsverbot steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegen, die die Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich an Betreiber, die bereits eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard besitzen, ohne gesonderte Gebühr gestattet, während vom Betreiber, dem eine Lizenz zur Erbringung digitaler Mobilfunkdienste nach dem DCS-1800 Standard erteilt wurde, eine Gebühr erhoben wurde, wenn die Gebühr, die von den bestehenden Betreibern für ihre GSM 900- Lizenz einschließlich der später ohne Aufzahlung erfolgenden Zuteilung zusätzlicher Frequenzen aus dem für DCS 1800 reservierten Frequenzbereich erhoben wurde, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit der Gebühr, die von dem Betreiber, der die DCS 1800-Lizenz besitzt, erhoben wurde, gleichwertig ist."

In den Entscheidungsgründen dieses Urteiles finden sich u. a. folgende Ausführungen:

"35. Zum einen ist es nach ständiger Rechtsprechung Sache der Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig ist, in denen es um individuelle Rechte geht, die aus der Gemeinschaftsrechtsordnung hergeleitet werden, wobei die Mitgliedstaaten jedoch für den wirksamen Schutz dieser Rechte in jedem Einzelfall verantwortlich sind. Unter diesem Vorbehalt ist es nicht Aufgabe des Gerichtshofes, bei der Lösung von Zuständigkeitsfragen mitzuwirken, die die Qualifizierung einer bestimmten, auf dem Gemeinschaftsrecht beruhenden Rechtslage im Bereich der nationalen Gerichtsbarkeit aufwerfen kann (vgl. insbesondere Urteile vom 9. Juli 1985 in der Rechtssache 179/84, Bozzetti, Slg. 1985, 2301, Randnr. 17, und vom 4. März 1999 in der Rechtssache C-258/97 , HI, Slg. 1999, I-1405, Randnr. 22)."

"40. Ist eine den Anforderungen von Artikel 5a Absatz 3 der Richtlinie 90/387 genügende Anwendung des nationalen Rechts nicht möglich, so ist das nationale Gericht verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem es notfalls jede Bestimmung unangewandt lässt, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem gegen diese Richtlinie verstoßenden Ergebnis führen würde, während die Nichtanwendung dieser Bestimmung das nationale Recht mit der Richtlinie in Einklang bringen würde (vgl. in diesem Sinne, Urteil Engelbrecht, Randnr. 40)."

"Zur Auslegung der Artikel 82 EG und 86 Absatz 1 EG

72. Nach Artikel 86 Absatz 1 EG dürfen die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem EG-Vertrag und insbesondere Artikel 82 EG widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.

73. Artikel 82 EG verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben, soweit dies dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird.

74. Insoweit ist erstens festzustellen, dass aus dem Vorlagebeschluss hervorgeht, dass die Mobilkom ein öffentliches Unternehmen ist und auf dem Markt für digitale Mobilfunkdienste nach dem GSM 900-Standard eine beherrschende Stellung innehat.

75. In diesem Zusammenhang ist, auch wenn die Festlegung des relevanten Dienstleistungsmarkts Sache des vorlegenden Gerichts ist, daran zu erinnern, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur dann von einem hinreichend homogenen und von den anderen Märkten abgegrenzten Markt gesprochen werden kann, wenn die Dienstleistung durch besondere Merkmale gekennzeichnet ist, durch die sie sich von anderen Dienstleistungen so unterscheidet, dass sie für den Verbraucher mit diesen nur in geringem Maß austauschbar und ihrem Wettbewerb nur in wenig spürbarer Form ausgesetzt ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1978, 207, Randnrn. 11 und 12, und vom 11. April 1989 in der Rechtssache 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen und Silver Line Reisebüro, Slg. 1989, 803, Randnr. 40). Insoweit sind nicht nur die objektiven Merkmale der fraglichen Dienstleistungen, sondern auch die Wettbewerbsbedingungen sowie die Struktur der Nachfrage und des Angebots auf dem Markt zu berücksichtigen (vgl. Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/81, Michelin/Kommission, Slg. 1983, 3461, Randnr. 37).

76. Daher hat das vorlegende Gericht im vorliegenden Fall zu prüfen,

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Bei der belangten Behörde handelt es sich um eine Behörde nach Art. 133 Z. 4 B-VG. Eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof war nach der im Beschwerdefall geltenden Rechtslage (TKG in der Fassung vor der Novellierung durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 26/2000) nicht ausdrücklich für zulässig erklärt worden. Demnach waren Angelegenheiten, über die die belangte Behörde entschieden hat, nach österreichischem nationalen Recht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen. Nach dem angeführten Urteil des EuGH ist der Verwaltungsgerichtshof allerdings verpflichtet, die seine Zuständigkeit ausschließende Bestimmung des Art. 133 Z. 4 B-VG im Beschwerdefall unangewendet zu lassen. Dies folgerte der EuGH aus dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387 idF der Richtlinie 97/51 . Diese Bestimmung ist aber - ihrer Natur als dem Gemeinschaftsrecht angehörende Norm entsprechend - auf den Schutz jener individuellen Rechte beschränkt, die aus dem Gemeinschaftsrecht entspringen. Rechte, die dem Einzelnen bloß vom jeweiligen nationalen Recht eingeräumt werden, fallen nicht in ihren Schutzbereich. Dies kommt in den Randnr. 35 und 40 des angeführten Urteiles des EuGH klar zum Ausdruck, geht doch aus Randnr. 35 hervor, dass das in Rede stehende Urteil des EuGH überhaupt nur Rechtsstreitigkeiten betrifft, "in denen es um individuelle Rechte geht, die aus der Gemeinschaftsordnung hergeleitet werden", und verweist doch Randnr. 40 auf die Verpflichtung des nationalen Gerichtes, "das Gemeinschaftsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen". Auch der Hinweis in Spruchpunkt 1 des Urteilstenors auf "die Erfordernisse einer der Richtlinie 90/387/EWG ... entsprechenden Auslegung des nationalen Rechts und eines effektiven Schutzes der Rechte des Einzelnen" deutet in diese Richtung.

Die aus Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387 abgeleitete Verpflichtung des Verwaltungsgerichtshofes zur Nachprüfung kann sich daher nur auf den Schutz der dem Einzelnen vom Gemeinschaftsrecht eingeräumten materiellen Rechte, nicht aber auch auf den Schutz bloß im nationalen Recht verankerter individueller Rechte beziehen. Auf das eine Verletzung lediglich letzterer Rechte betreffende Beschwerdevorbringen ist daher nicht einzugehen.

Aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts sind nach dem genannten Urteil des EuGH folgende Fragen von entscheidender Bedeutung:

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