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VwGH 2001/12/0218

VwGH2001/12/021824.4.2002

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Julcher, über die Beschwerde der Mag. Dr. E in W, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 26. September 2001, Zl. 423.255/6-VII/B/3/2001, betreffend Umwandlung des zeitlich begrenzten Universitätsassistentendienstverhältnisses gemäß § 176 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, zu Recht erkannt:

Normen

BDG 1979 §176 Abs2 Z3 idF 1999/I/132;
BDG 1979 §176 Abs2 Z3 idF 1999/I/132;

 

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

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Begründung

Die Beschwerdeführerin stand seit 1. Juli 1997 als Assistentsärztin in einem befristeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, das - nach § 175 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) - nach Ablauf von vier Jahren endete. Nach § 176 Abs. 4 BDG 1979 verlängerte sich ihr Dienstverhältnis mangels zeitgerechter Entscheidung über ihren Antrag auf Umwandlung ihres Dienstverhältnisses in ein solches auf unbestimmte Zeit bis 30. September 2001.

Mit Eingabe vom 11. Dezember 2000 suchte sie um Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis (richtig:) gemäß §§ 176f BDG 1979 an. Diesem Ansuchen waren neben einer Übersicht zum curriculum vitae und dem <seite_2>curriculum vitae sowie dem Facharzt-Diplom für Psychiatrie und Neurologie insbesondere eine Liste der Originalarbeiten und Publikationen in Zeitschriften mit "review'", von Buchbeiträgen und publizierten Vorträgen, von publizierten Kongressbeiträgen (abstracts) und Kongressteilnahmen (Vorträge, Poster) angeschlossen.

In einer Stellungnahme, am 22. Februar 2001 beim Dekanat der Medizinischen Fakultät der Universität Wien eingelangt, kam offenbar der Leiter der klinischen Abteilung Allgemeine Psychiatrie der Universitätsklinik für Psychiatrie, in der die Beschwerdeführerin tätig ist, zur zusammenfassenden Beurteilung, auf Grund der pädagogisch-didaktischen Befähigung und der Bewährung im Lehrbetrieb, der mit der Erfüllung der wissenschaftlichen Aufgaben verbundenen Verwaltungstätigkeit, der praktisch-medizinischen und wissenschaftlichen Tätigkeit, könne ihr eine ausgezeichnete Beurteilung ausgestellt werden. Sie sei eine große Bereicherung, sowohl für die ärztliche Tätigkeit, als auch für eine wissenschaftliche Tätigkeit, weshalb er die Übernahme in das provisorische Dienstverhältnis vollinhaltlich befürworten könne.

In einer am 8. Mai 2001 beim Dekanat der Medizinischen Fakultät der Universität Wien eingereichten Stellungnahme gab der Vorstand der Universitätsklinik für Psychiatrie (als Dienstvorgesetzter der Beschwerdeführerin) Univ. Prof. Dr. K die zusammenfassende Beurteilung ab, die Beschwerdeführerin sei in der Lehre und im klinischen Bereich mit ausreichender Leistung tätig. Im Hinblick auf ihre wissenschaftlichen Leistungen sei festzuhalten, dass diese nicht als ausreichend zu bewerten seien. Insbesondere fehlten - mit Ausnahme einer Übersichtsarbeit in der Weiterbildungszeitschrift "Der Mediziner" - Publikationen mit Erstautorenschaft. Unbegreiflich seien die zahlreichen falschen Angaben in der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Publikationsliste. Außerdem lege sie zu ihrem hauptsächlichen Tätigkeitsgebiet, nämlich der forensischen Drogentherapie, keine Originalarbeiten vor. Er könne die Überleitung der Beschwerdeführerin in das provisorische Dienstverhältnis nicht befürworten.

<seite_3>Im Rahmen des Umwandlungsverfahrens erstattete Univ. Prof. Dr. S - offenbar auf Veranlassung des Vorsitzenden des Fakultätskollegiums der Medizinischen Fakultät der Universität Wien - am 18. April 2001 ein "Gutachten", das - nach Anführung der vorgenannten Unterlagen und der Herausstellung von drei Arbeitsschwerpunkten der Beschwerdeführerin - ihre wissenschaftliche Tätigkeit folgendermaßen zusammenfasst:

"Die Mitarbeit in verschiedenen, thematisch doch sehr gut abgegrenzten psychiatrischen Forschungsbereichen, weisen die Beschwerdeführerin als vielseitig interessiert und wissenschaftlich aktiv aus. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zu selbständiger wissenschaftlicher Arbeit befähigt ist und somit wird die Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis befürwortet."

Weiters erstattete Univ. Prof. Dr. D am 30. April 2001 eine Stellungnahme mit folgender Zusammenfassung:

"Zusammenfassend stelle ich daher fest, dass die Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis befürwortet wird, da die Beschwerdeführerin sowohl pädagogisch/didaktische Befähigung und Bewährung im Lehrbetrieb aufweist, die mit der Erfüllung der wissenschaftlichen Aufgaben verbundene Verwaltungstätigkeit effizient durchführt und im praktisch-medizinischen Umgang einen breiten Erfahrungsschatz aufweist. Darüber hinaus ist die wissenschaftliche Tätigkeit von der Beschwerdeführerin auf einem Stand, die bei Fertigstellung der verschiedenen laufenden Projekte in den nächsten Jahren eine Habilitation rechtfertigen dürfte. Aufgrund dieser Überlegungen kann ich daher die Übernahme in das provisorische Dienstverhältnis gem. BDG § 176/177 voll inhaltlich befürworten."

Laut Protokoll des "Personalausschusses gem. UOG 93" erfolgte am 6. Juni 2001 (unter anderem) mit der Beschwerdeführerin die Erörterung der von ihr genannten wissenschaftlichen Arbeiten im Hinblick darauf, weil - so das Protokoll - "die eingereichten Unterlagen zumindest zum Teil der tatsächlichen Publikationsleistung der Beschwerdeführerin nicht entsprechen".

Der bei dieser Anhörung anwesende Univ.-Prof. Dr. D erklärte hierauf seine Bereitschaft, auf Grund einer richtiggestellten Publikationsliste ein neuerliches Gutachten zu erstellen, und betonte, dass ihn die klinische Tätigkeit der <seite_4>Beschwerdeführerin, insbesondere ein näher genanntes Projekt, tief beeindruckt habe.

Die ebenfalls anwesende Univ. Prof. Dr. S gab hiezu an, sie habe in ihrem Gutachten diese Diskrepanzen deutlich ausgesprochen, jedoch die Unterlagen nicht weiter überprüft. Auf Frage des Vorsitzenden des Fakultätskollegiums, ob sie nach Kenntnis der tatsächlichen Publikationstätigkeit die Überleitung der Beschwerdeführerin weiter befürworten würde, gab sie zu bedenken, dass es besonders im forensischen Bereich in Fragen, die sich konkret auf den Strafvollzug bezögen, extrem schwierig sei, in englischsprachigen Journalen zu publizieren. Deshalb sei es ihr nicht möglich, davon abzusehen, dass die Beschwerdeführerin im forensischen Bereich tätig gewesen sei. Die Entscheidung, ob die von der Beschwerdeführerin erreichten Publikationsleistungen tatsächlich für jemanden mit einer Justizstelle ausreichend seien, müsse sie dem Gremium überlassen.

Im Zuge der weiteren Anhörung gab die Beschwerdeführerin eine Erläuterung zur Unrichtigkeit ihrer ursprünglich eingereichten Publikationsliste ab.

In weiterer Folge erstattete - offenbar auf Veranlassung des Dekanes der Medizinischen Fakultät der Universität Wien - Prim. Univ. Doz. Dr. R am 15. Juni 2001 ein Gutachten über die fachliche Qualifikation der Beschwerdeführerin, in dem nach kurzer Wiedergabe ihrer beruflichen Laufbahn ausgeführt wird:

"An wissenschaftlichen Arbeiten liegen vor

Mit Eingabe (datiert mit 11. Juni 2001) übermittelte die Beschwerdeführerin ein neugefasstes Curriculum samt Beilagen und erstattete an das Fakultätskollegium der Medizinischen Fakultät der Universität Wien eine Stellungnahme zu ihrer Anhörung vom 6. Juni 2001 (offenbar jeweils am 20. Juni 2001 beim Dekanat der Medizinischen Fakultät der Universität Wien eingelangt).

Am 18. Juni 2001 übersandte Univ.-Prof. Dr. H, Vorstand der Universitätsklinik für Psychiatrie Innsbruck, ein von ihm verfasstes Gutachten über die wissenschaftlichen Leistungen der Beschwerdeführerin an die belangte Behörde; dieses Gutachten langte im Wege der Telekopie am 21. Juni 2001 auch beim Dekanat der Medizinischen Fakultät ein.

Auf Grund der Mitteilung des Dekanates der Medizinischen Fakultät vom 20. Juni 2001, dass die zum Übernahmeverfahren notwendigen Unterlagen (Gutachten, Stellungnahmen) nun vorlägen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit <seite_9>gegeben werde, in diese Unterlagen Einsicht zu nehmen und zum Ergebnis dieser Ermittlungen schriftlich Stellung zu nehmen ("diese Einsichtnahme hat innerhalb von 2 Wochen ab Zustellung, d.h. bis zum (ab sofort) zu erfolgen (Sitzung des Fak.Kol: 22.06.01)") nahm die Beschwerdeführerin am 20. Juni 2001 Einsicht in den Verwaltungsakt, entnahm offenbar Ablichtungen der Gutachten von Prim. Univ. Doz. Dr. H. R und Univ. Prof. Dr. G. S und erstattete am selben Tag eine Stellungnahme an das Fakultätskollegium, in der sie eingangs darauf hinweist, die beiden neu bestellten Gutachter bezögen sich auf ihr im Dezember 2000 abgegebenes curriculum vitae. Sie habe aber erst heute ihr korrigiertes curriculum vitae im Dekanat abgegeben, weil ihr vom Dekanat mitgeteilt worden sei, dass sie die neuen Unterlagen bis 22. Juni 2001 nachreichen könne.

Im weiteren stellt sie ihre bisherigen Leistungen dar und schließt ihre Stellungnahme mit einer Auflistung von sieben weiteren Publikationen "in Vorbereitung", von denen zwei Arbeiten in den nächsten zwei Monaten zur Publikation eingereicht würden.

Am 25. Juni 2001 erstattete Univ. Prof. Dr. D - offenbar nach Übersendung einer korrigierten Publikationsliste - eine weitere Stellungnahme, in der einleitend ausgeführt wird, an dem positiven Votum der Stellungnahme vom 30. April 2001 ändere sich nichts. Er habe sich auf Grund des Studiums der Unterlagen ein genaues Bild der Beschwerdeführerin machen können und komme zu einer eindeutig positiven Stellungnahme. Die Änderungen bestünden im Wegfall einer Originalarbeit, weil die Beschwerdeführerin in der Endpublikation nicht unter den Autoren gereiht gewesen sei, was ihr jedoch nicht gesagt worden sei, und in der Angabe eines anderen Journals im Schriftenverzeichnis als in der Veröffentlichung selbst. Da aber beides "Top-Journals" seien, ergebe sich daraus keine Änderung.

<seite_10>Unter inhaltlicher Beibehaltung seiner Stellungnahme vom 30. April 2001 und der damaligen Zusammenfassung fügt er hinzu:

"Nachtrag 25.6.01: An dieser Einschätzung ändert sich, wie gesagt, in Kenntnis des überarbeiteten Schriftenverzeichnisses nichts. Ich bekräftige als Gutachter daher mit Nachdruck, dass die Beschwerdeführerin sowohl auf dem wissenschaftlichen Sektor als auch im klinisch-psychiatrischen Betrieb sehr gut ausgewiesen ist, auch in der Anwerbung von Drittmitteln äußerst tüchtig war und didaktisch sowie in der Administration großen Einsatz gezeigt hat. Das klinische Arbeiten mit dem besonderen Patientengut der drogenabhängigen Straftäter versieht sie beispielhaft mit viel Herz und Einfühlungsvermögen, sodass sie insgesamt die Voraussetzungen zur Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis mit sehr gutem Rüstzeug und gediegener Substanz vollinhaltlich erfüllt."

Mit Erledigung vom 28. Juni 2001 legte der Vorsitzende des Fakultätskollegiums der Medizinischen Fakultät der Universität Wien der belangten Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. Dezember 2000 samt den eingeholten Stellungnahmen und Gutachten vor. Nach kurzer Wiedergabe des zu Grunde liegenden Antrages, der Stellungnahmen des Vorstandes der Universitätsklinik und des Leiters der klinischen Abteilung Allgemeine Psychiatrie sowie des Ergebnisses des (ersten) Gutachtens von Prof. D und des Gutachtens von Prof. S wird weiters ausgeführt, auf Grund der eingelangten Stellungnahmen und Gutachten habe völlig unerwartet festgestellt werden müssen, dass die vorgelegten Unterlagen unklar und unvollständig gewesen seien. Am 6. Juni 2001 sei die Beschwerdeführerin zu einer persönlichen Anhörung vor dem Personalausschuss der Medizinischen Fakultät eingeladen worden und im Rahmen dieser Anhörung habe der aktuelle Stand der tatsächlich durchgeführten wissenschaftlichen Arbeiten ermittelt werden können. Im Rahmen der Sitzung des Personalausschusses seien auch die beiden Gutachter zu einer persönlichen Anhörung gebeten worden; es habe sich herausgestellt, dass ein Gutachter ohne detaillierte Prüfung auf die korrekte Vorlage der Unterlagen vertraut und das Gutachten auf unrichtigen Angaben beruht habe. Auch das andere Gutachten habe auf Angaben beruht, die sich im Zuge des Ermittlungsverfahrens als unzutreffend <seite_11>herausgestellt hätten. Den Gutachtern sei im Rahmen der persönlichen Anhörung das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht worden und in der Folge auch schriftlich die Möglichkeit zur ergänzenden Stellungnahme eingeräumt worden. Da sich die beiden Gutachten als unschlüssig erwiesen hätten, seien zwei weitere, voneinander unabhängige Gutachten (Univ. Prof. Dr. S und Prim. Univ. Doz. Dr. R) eingeholt worden. Diesen Gutachtern sei das vollständige Ergebnis der Beweisaufnahmen in Form des Aktenvermerkes sowie der zusätzlich vorgelegten Publikation mitgeteilt worden. Beide, am 19. bzw. 20. Juni 2001 am Dekanat eingelangten Gutachten kämen unabhängig voneinander zum Ergebnis, dass die fachliche Qualifikation der Beschwerdeführerin für eine Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis nicht gegeben sei. Am 20. Juni 2001 habe die Beschwerdeführerin Einsicht in ihren Akt genommen und "neue" Unterlagen vorgelegt, die sich bei Durchsicht als bekannt erwiesen hätten. Auf Grund der Akteneinsicht habe die Beschwerdeführerin eine schriftliche Stellungnahme abgegeben, in der sie festgestellt habe, die Gutachten beruhten nicht auf dem aktuellen Stand. Dem sei entgegenzuhalten, dass im Rahmen der Beweisaufnahme (einschließlich persönlicher Anhörung der Antragstellerin) die Behörde bereits amtswegig den aktuellen Stand der wissenschaftlichen Publikationen ermittelt habe und dieses Ergebnis den Gutachten von S und R zu Grunde gelegt worden sei.

Von der Gutachterin Univ. Prof. Dr. S sei trotz schriftlicher Aufforderung keine Ergänzung beigebracht worden. Univ. Prof. Dr. D habe eine ergänzende Stellungnahme übersandt, die allerdings erst am 27. Juni 2001 im Dekanat eingelangt sei; er habe darin auf seiner positiven Einschätzung der Leistungen der Beschwerdeführerin beharrt, ohne jedoch - wie erforderlich - auf die fachliche Qualifikation einzugehen. Am 22. Juni 2001 habe die Beschwerdeführerin ein Gutachten von Prof. H, datiert mit 11. Juni 2001, vorgelegt, das zwar die Überleitung befürworte, aber begründete Ausführungen zur fachlichen <seite_12>Qualifikation vermissen lasse und somit nicht in der Lage sei, die beiden anderen unabhängigen Gutachten zu widerlegen.

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass der Vorstand der Universitätsklinik für Psychiatrie in seiner Gesamtbeurteilung ebenso wie zwei unabhängige Gutachter über die fachliche Qualifikation zu dem Ergebnis gekommen seien, dass die Voraussetzungen für eine Überleitung der Beschwerdeführerin in das provisorische Dienstverhältnis nicht gegeben seien. Der Personalausschuss der Medizinischen Fakultät habe in seiner Sitzung vom 20. Juni 2001 die Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis einstimmig nicht befürwortet. Das Fakultätskollegium der Medizinischen Fakultät habe sich in seiner Sitzung vom 22. Juni 2001 ausführlich mit dem Antrag und den Stellungnahmen und Gutachten auseinander gesetzt und sei in einer geheimen Abstimmung einstimmig zu dem Ergebnis gelangt, dass die Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis nicht zu befürworten sei.

Mit Erledigung vom 25. Juli 2001 räumte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin unter Darstellung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die Möglichkeit ein, binnen zwei Wochen schriftlich Stellung zu nehmen.

Hierauf nahm die Beschwerdeführer in ihrer Eingabe vom 10. August 2001 unter Anschluss von zwei weiteren, in ihrer bisherigen Publikationsliste noch nicht enthaltenen Arbeiten, sowie eines Gutachtens von em. Univ. Prof. Dr. Z vom 21. Juni 2001 Stellung, der unter Hervorhebung einzelner Punkte des curriculum vitae der Beschwerdeführerin und der Themenschwerpunkte ihrer Arbeiten zusammenfassend die Überstellung der Beschwerdeführerin empfahl.

Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen wurden wiederum dem Fakultätskollegium der Medizinischen Fakultät der Universität Wien zur Stellungnahme übersandt, dessen Vorsitzender in seinem Schreiben vom 18. September 2001 zum Gutachten von Univ. Prof. Dr. Z ausführt, es lasse eine fachliche Beurteilung oder Auseinandersetzung völlig vermissen. Es gehe <seite_13>auch in keiner Weise auf den Beitrag der Beschwerdeführerin an den angeführten Arbeiten ein; weiters könne ihm nicht dieselbe Wertigkeit zukommen wie den beiden Gutachten von Univ. Prof. Dr. S und Prim. Univ. Doz. Dr. R, die die fachliche Qualifikation der Beschwerdeführerin in allen Aspekten beurteilt hätten und zu einer nachvollziehbaren Beurteilung gelangt seien. Weiters werden Zweifel an den zusätzlich vorgelegten Publikationen geäußert.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. Dezember 2001 auf Umwandlung ihres zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses in ein solches auf unbestimmte Zeit als Assistentsärztin an der Universität Wien auf der Grundlage des "§ 176 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung des BGBl. I Nr. 94/2000 (BDG 1979)" ab. Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, Grundlage zur Beurteilung des bisherigen Verwendungserfolges der Beschwerdeführerin in der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben sowie im Hinblick auf die in den Studien- und Organisationsvorschriften für die betreffende Universitätseinrichtung festgestellten Aufgaben in Forschung, Lehre und Verwaltung seien die der belangten Behörde vorliegenden Stellungnahmen und Gutachten (deren Verfasser im Einzelnen aufgezählt werden). Nach Darstellung von Gang und Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in Anlehnung an die Stellungnahme des Fakultätskollegiums der Medizinischen Fakultät der Universität Wien vom 28. Juni 2001 und Wiedergabe der Zusammenfassungen der Gutachten von Univ. Prof. Dr. S und Univ. Doz. Dr. R führte die belangte Behörde weiter aus, das Fakultätskollegium der Medizinischen Fakultät der Universität Wien habe sich in seiner Sitzung am 22. Juni 2001 unter Ausscheidung der beiden Erstgutachten mit dem Antrag der Beschwerdeführerin auseinander gesetzt. Mit der bereits eingangs wiedergegebenen Begründung, der Vorstand der Universitätsklinik für Psychiatrie sowie zwei unabhängige Gutachter wären zum Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis nicht <seite_14>gegeben wären, sei einstimmig den Beschluss gefasst worden, den Antrag nicht zu befürworten.

Das von der Beschwerdeführerin beigebrachte Privatgutachten von Univ. Prof. Dr. H verweise auf eine Reihe von Originalarbeiten, Buchbeiträge, publizierte Kongressbeiträge sowie auf die erfolgreiche Therapieführung im forensisch-psychiatrischen Bereich und auf das Geschick der Beschwerdeführerin im Umgang mit Patienten und befürworte den Antrag, lasse aber begründete Ausführungen zur fachlichen Qualifikation vermissen und sei somit nicht in der Lage, die beiden zuletzt erstellten Amtsgutachten zu entkräften.

Nach weiterer Erörterung des Gutachtens von Univ. Prof. Dr. Z sowie der von der Beschwerdeführerin nachgereichten zwei Publikationen in Anlehnung an die Stellungnahme des Fakultätskollegiums der Medizinischen Fakultät der Universität Wien vom 18. September 2001 führte die belangte Behörde weiter aus, den Einwendungen, den Gutachten von Univ. Prof. Dr. S und Univ. Doz. Dr. R läge offensichtlich das curriculum vitae vom 11. Dezember 2000 zu Grunde, müsse entgegengehalten werden, dass im Rahmen der amtswegigen Beweisaufnahme seitens der Fakultät am 6. Juni 2001 ein aktueller Stand der wissenschaftlichen Publikationen ermittelt worden sei und dieses Ergebnis den beiden erwähnten Amtsgutachten zu Grunde liege. Die von der Beschwerdeführerin reklamierten wissenschaftlichen Vorarbeiten im Rahmen ihrer Projekte könnten mangels Vorliegen in Publikationsform nicht beurteilt werden. Die ebenfalls angeführte Bewährung in der praktisch-medizinischen Tätigkeit (Tätigkeit im Rahmen des öffentlichen Gesundheitswesens und der Krankenbehandlung) werde weder vom Klinikvorstand noch vom Abteilungsleiter in Frage gestellt.

Zusammenfassend müsse daher festgestellt werden, dass die Gutachten von Univ. Prof. Dr. S sowie Univ. Doz. Dr. R die fachliche Qualifikation der Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Leistung in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung) in allen Aspekten beurteilten und zu einer nachvollziehbaren Beurteilung gelangten; die Gutachten von <seite_15>Univ. Prof. Dr. S und Univ. Prof. Dr. D basierten auf unrichtigen Unterlagen und Angaben und seien nach Hervorkommen dieses Fehlers teils mangelhaft geblieben, teils nicht ergänzt worden; sie könnten daher die erstgenannten Gutachten nicht entkräften. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten von Univ. Prof. Dr. H und Univ. Prof. Dr. Z ließen eine entsprechende fachliche Beurteilung oder Auseinandersetzung mit den Arbeiten der Beschwerdeführerin vermissen und gingen auch auf ihren Beitrag an den angeführten Arbeiten nicht ein, weshalb ihnen auch nicht dieselbe Wertigkeit wie den erstangeführten Gutachten zukommen könne. Der Klinikvorstand halte in seiner Stellungnahme fest, dass er die wissenschaftlichen Leistungen als nicht ausreichend bewerte; insbesondere würden zum hauptsächlichen Tätigkeitsgebiet, der forensischen Drogentherapie, keine für den Nachweis der wissenschaftlichen Qualifikation hinreichenden Arbeiten vorliegen, während der Abteilungsleiter den Antrag befürworte, ohne sich jedoch näher mit den vorliegenden Arbeiten zu befassen.

In der Gesamtschau sei daher den negativen Gutachten von Univ. Prof. Dr. S und Univ. Doz. Dr. R und der negativen Stellungnahme des Klinikvorstandes und des Fakultätskollegiums zweifelsfrei mehr Gewicht beizumessen als der positiven Stellungnahme des Abteilungsleiters sowie den von der Beschwerdeführerin selbst beigebrachten positiven Privatgutachten. Bei den beiden zusätzlich vorgelegten Publikationen sei der tatsächliche Beitrag der Beschwerdeführerin weder von ihr angegeben noch aus dem Inhalt ersichtlich bzw. abzuleiten; dies könnte daher mangels Beurteilbarkeit auch an der Gesamtbeurteilung der wissenschaftlichen Qualifikation nichts zu ändern.

Unter Würdigung aller vorliegenden Unterlagen sei die belangte Behörde zur Ansicht gelangt, dass die Beschwerdeführerin zwar die Erfordernisse für die Umwandlung ihres Dienstverhältnisses gemäß § 176 BDG 1979 in Bezug auf Lehre und Verwaltung sowie in der praktisch-medizinischen Tätigkeit erfülle, aber im Hinblick auf ihre Verwendung als Assistentsärztin an der Universitätsklinik für <seite_16>Psychiatrie der Universität Wien nicht von einem ausreichenden Verwendungserfolg in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung) gesprochen werden könne.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Hierauf brachte die Beschwerdeführerin eine Replik ein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf Umwandlung ihres zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses als Universitätsassistentin (Assistenzsärztin) in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit nach § 176 BDG 1979 (Überleitung in ein unbefristetes Dienstverhältnis) durch unrichtige Anwendung dieser Norm (insbesondere ihres Abs. 2 Z. 3) sowie durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Sie sieht eine Verletzung von Verfahrensvorschriften - zusammengefasst - darin, dass den zwei vom Fakultätskollegium eingeholten negativen Gutachten fünf positive Gutachten und Stellungnahmen gegenüberstünden. In den negativen Beurteilungen schienen im Wesentlichen drei Kritikpunkte auf. Der erste, die von ihr vorgelegten Publikationslisten wären fehlerhaft gewesen, sei richtig, jedoch habe die Beschwerdeführerin die Gründe hiefür erläutert und die berichtigten Listen vorgelegt. Ein Mangel des Ermittlungsverfahrens liege darin, dass diese berichtigen Unterlagen den Sachverständigen nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Die Unrichtigkeit der ersten Auflistung habe im Übrigen aus rechtlichen Gründen nicht negativ ins Gewicht fallen können.

Der zweite Kritikpunkt bestehe darin, dass die Beschwerdeführerin wissenschaftliche Publikationen nicht im erforderlichen Ausmaß vorzuweisen hätte.

<seite_17>Univ. Doz. Dr. R behaupte, dass die Beschwerdeführerin gemessen an den Publikationen deutlich unterhalb des Niveaus, das ansonsten von Mitarbeitern der Universitätsklinik (bei oft wesentlich kürzerer klinischer Tätigkeit) erreicht würde, läge. Es sei aber nicht ersichtlich, auf welche Universitätsklinik sich das beziehen solle.

Der dritte Kritikpunkt liege darin, dass die Beschwerdeführerin bei den von ihr geführten Publikationen größtenteils nur "an hinterer Stelle" aufscheinen würde. Für die Behauptung von Univ. Doz. Dr. R, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin hätte vorwiegend in der Rekrutierung von Patienten und Durchführung von Ratings bestanden, gebe er selbst keine Grundlage an; diese stimme nicht mit den Tatschen überein.

Es wäre Pflicht der belangten Behörde gewesen, diese Mängel der Begutachtung aufzugreifen und ihre Beseitigung zu veranlassen, anstatt die negativen Gutachten ihrer Entscheidung kritiklos als schlüssig und richtig zu Grunde zu legen. Die Ausführung, das Privatgutachten Z lasse eine entsprechende fachliche Beurteilung oder Auseinandersetzung völlig vermissen, stelle eine krasse Einseitigkeit dar, wenn die belangte Behörde andererseits eine solche Beurteilung im Gutachten von Univ. Doz. Dr. R gefunden haben wolle. Die Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass (sinngemäß) die positiven Gutachten wegen Mängeln in ihren Grundlagen und in ihrer Ausführung die negativen Gutachten nicht hätten entkräften können, sei weder aus den Verfahrensergebnissen ableitbar noch durch nachvollziehbare Argumente gestützt.

Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die belangte Behörde hätte selbst erkennen können und müssen, dass die Erbringung der erforderlichen Leistungen auf dem Gebiet von Wissenschaft und Forschung durch die Beschwerdeführerin bewiesen sei. Die vorhandenen Verfahrensergebnisse seien so eindeutig, dass den Verfahrensmängeln nur sekundäre Bedeutung zukomme. Die belangte Behörde hätte <seite_18>primär erkennen müssen, dass alle Voraussetzungen für eine positive Entscheidung über den Überleitungsantrag erfüllt seien.

§ 176 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 148/1988, dessen Abs. 2 in der Fassung der Novellen BGBl. I Nr. 109/1997 sowie BGBl. I Nr. 132/1999, dessen Abs. 3 in der Fassung der Novellen BGBl. Nr. 522/1995 sowie BGBl. I Nr. 109/1997, die Einfügung der Begriffe "Universitätsassistent" und "Entwicklung und Erschließung der Künste" durch BGBl. I Nr. 127/1999, die Bezeichnung des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Kultur nach der Novelle BGBl. I Nr. 94/2001, sowie die Anfügung des Abs. 6 durch die Novelle BGBl. I Nr. 87/2001, lautet:

"Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit

§ 176. (1) Auf Antrag des Universitätsassistenten kann sein zeitlich begrenztes Dienstverhältnis mit Bescheid des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Kultur in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit umgewandelt werden. Dieser Bescheid ist in allen Fällen zu begründen.

(2) Eine Umwandlung nach Abs. 1 ist nur zulässig, wenn

1. der Antrag spätestens sechs Monate vor dem Ende des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses gestellt worden ist,

2. der Universitätsassistent die Erfordernisse für den Universitätsassistenten im Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit erfüllt und

3. die Umwandlung mit Rücksicht auf den bisherigen Verwendungserfolg des Universitätsassistenten in der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben sowie im Hinblick auf die in den Studien- und Organisationsvorschriften für die betreffende Universitäts(Hochschul)einrichtung festgelegten Aufgaben in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste), Lehre und Verwaltung sachlich gerechtfertigt ist. Allfällige für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachte Leistungen, insbesondere im Rahmen einer facheinschlägigen außeruniversitären Praxis oder einer Einbindung in die internationale Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) sind bei der Beurteilung zu berücksichtigen. Weiters ist eine allfällige Tätigkeit als Mitglied eines Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen zu berücksichtigen.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 ist unverzüglich unter Anschluss einer Stellungnahme des (der) Dienstvorgesetzten an das nach den Organisationsvorschriften für Personalangelegenheiten des Universitätsassistenten zuständige Kollegialorgan weiterzuleiten. Der Vorsitzende des Kollegialorgans hat zwei voneinander unabhängige Gutachten fachzuständiger Universitätsprofessoren <seite_19>oder von Universitätsprofessoren eines verwandten Faches (oder von Wissenschaftern mit einer entsprechenden Lehrbefugnis) über die fachliche Qualifikation des Antragstellers einzuholen, unbeschadet des Rechtes des Antragstellers, von sich aus solche Gutachten vorzulegen. Das Kollegialorgan hat unter Bedachtnahme auf diese Gutachten und nach Anhörung des Antragstellers hiezu eine ausführlich begründete Stellungnahme auszuarbeiten. Die Stellungnahme hat Aussagen über

1. die Erfüllung der dem Universitätsassistenten gemäß § 180 oder § 180a übertragenen Aufgaben unter besonderer Berücksichtigung seiner Qualifikation in Forschung (Entwicklung und Erschließung der Künste) und Lehre,

2. allenfalls für den Erwerb dieser Qualifikation zusätzlich erbrachte Leistungen sowie

3. die Erfüllung der Voraussetzungen des Abs. 2 Z 2 und 3 zu enthalten. Der Antrag sowie alle Gutachten und Stellungnahmen sind bis spätestens drei Monate vor dem Ende des Dienstverhältnisses dem Bundesminister Bildung, Wissenschaft und Kultur vorzulegen. Liegen die angeführten Unterlagen dem Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Kultur bis dahin nicht oder nicht vollständig vor, so hat er über den Antrag zu entscheiden, ohne die fehlenden Unterlagen abzuwarten.

(4) Wird eine Entscheidung über einen Antrag gemäß Abs. 1 nicht vor dem Zeitpunkt des Endes des Dienstverhältnisses getroffen, so gilt das Dienstverhältnis bis zur Entscheidung, längstens aber auf die Dauer von drei Monaten als verlängert. Wenn innerhalb dieser drei Monate eine bescheidmäßige Umwandlung des Dienstverhältnisses in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit erfolgt, tritt sie mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten in Kraft.

(5) Wird ein Bescheid, mit dem die Umwandlung des Dienstverhältnisses in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit abgelehnt worden ist, vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und in der Folge durch einen Bescheid ersetzt, der die Umwandlung in ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit bewirkt, so gilt das Dienstverhältnis mit dem auf die Rechtskraft dieses neuen Bescheides folgenden Monatsersten als Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit neu begründet. Die im abgelaufenen Dienstverhältnis zurückgelegten Zeiten sind auf die in § 177 angeführten Fristen anzurechnen. Die Zeit, die zwischen dem Ende des abgelaufenen und dem Beginn des neu begründeten Dienstverhältnisses liegt, ist

1. wie eine im § 12 Abs. 2 Z 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, angeführte Zeit zur Gänze für die Ermittlung des Vorrückungsstichtages zu berücksichtigen und

2. wie eine im § 53 Abs. 2 lit. a des Pensionsgesetzes 1965 angeführte Zeit - jedoch ohne Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages - als Ruhegenussvordienstzeit anzurechnen.

<seite_20>(6) Abs. 1 bis 5 ist auf Universitätsassistenten, deren zeitlich begrenztes Dienstverhältnis nach dem 1. September 2001 endet, nicht mehr anzuwenden. Allfällige Anträge gemäß Abs. 1, die von solchen Universitätsassistenten gestellt werden, können bereits vor dem 30. September 2001 abgewiesen werden."

Die ErläutRV 320 BlgNR 17. GP 33 ff führen zur Neufassung des § 176 BDG 1979, die mit Novelle BGBl. Nr. 148/1988 erfolgte, insbesondere aus:

"Diese Bestimmung regelt die Umwandlung des zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses in ein zeitlich unbefristetes, zunächst provisorisches Dienstverhältnis. Diese Umwandlung erfolgt durch einen im Ermessen des Bundesministers für Wissenschaft und Forschung liegenden Bescheid. Die Ausübung des Ermessens durch den Bundesminister für Wissenschaft und Forschung ist durch die in Abs. 2 umschriebenen Voraussetzungen determiniert. Partei des Verfahrens und Bescheidadressat ist nur der Universitäts(Hochschul)assistent ...

...

Weil unter den Voraussetzungen für die Umwandlung des Dienstverhältnisses die Leistungen des Universitäts(Hochschul)assistenten in wissenschaftlicher (künstlerischer) Hinsicht von besonderer Bedeutung sind und seine Befähigung als Hochschullehrer beurteilt werden muss, ist eine breite Einbindung der hiezu berufenen Organe durch Universitäten (Hochschulen) vorgesehen. Als solche Organe kommen nach Abs. 3 für die Universitäten neben dem unmittelbaren Dienstvorgesetzten der Institutsvorstand, die Personalkommission und die Budget- und Stellenplankommission ... in Betracht. Soweit die Personalkommission (das entsprechende Hochschulorgan) für eine sachgerechte Beurteilung zusätzliche Entscheidungsgrundlagen benötigt, wird sie (es) Gutachten facheinschlägiger Wissenschafter (Künstler) einzuholen haben.

Zu Konkretisierung und Gewichtung der Aussagen in den Stellungnahmen wurden in den Abs. 3 die Z. 1, 2 und 3 eingefügt. Damit soll auch gewährleistet werden, dass dem Bundesminister für Wissenschaft und Forschung bei der Ausübung seines Ermessens auf gleichartige Kriterien aufgebaute Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung stehen.

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Um aber auch der persönlichen Qualifikation angemessene Berücksichtigung einzuräumen, sollen sowohl die innerhalb als auch außerhalb der Universität (Hochschule) erbrachten einschlägigen Leistungen und erworbenen Befähigungen in die Beurteilung einfließen. Abs. 3 Z. 2 trägt dem Rechnung und soll insbesondere die Öffnung der Universitäten (Hochschulen) zur inner- und außeruniversitären Praxis des In- und Auslandes verstärken. Mit dieser Regelung ist auch Sorge getragen worden, dass sich die Evaluierung der Leistungen in Wissenschaft und Forschung und bei der Erschließung der Künste nicht auf die ausschließlich dienstlich erfüllten <seite_21>Aufgaben beschränkt. In Abwägung der divergierenden Interessen und aus dem Gebot einer sparsamen und zweckmäßigen Erfüllung der den Universitäten (Hochschulen) übertragenen Aufgaben wird durch Abs. 3 Z. 3 festgelegt, dass eines der wesentlichen Entscheidungskriterien das Messen an den der betreffenden Universitäts(Hochschul)einrichtung übertragenen Aufgaben sein muss.

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Durch die zwingend vorgeschriebene Einbindung der Universitäts(Hochschul)organe in das Verfahren und die Pflicht zur Begründung des Bescheides in allen Fällen ist ausreichend Gewähr für die Transparenz der objektiven Entscheidung gegeben."

Die ErläutRV 691 BlgNR 20. GP 35 führen zur Novellierung des § 176 Abs. 2 BDG 1979 (durch BGBl. I Nr. 109/1997) aus:

"Derzeit ist lediglich durch die Bestimmungen über den Inhalt der von der Personalkommission im Zuge der Verfahren zur Überleitung ins provisorische Dienstverhältnis und zur Definitivstellung abzugebenden Stellungnahme die Möglichkeit gegeben, auf eine vom Assistenten erworbene facheinschlägige außeruniversitäre Praxis bzw. auf Auslandserfahrung überhaupt einzugehen. Man kann zwar daraus schließen, dass eine einschlägige außeruniversitäre Praxis und Auslandserfahrung dem Assistenten positiv angerechnet werden können, garantiert ist dies derzeit aber keinesfalls. Dem steht die in den letzten Jahren in zahlreichen Diskussionen und Publikationen immer wieder erhobene Forderung nach dem Erwerb von Auslands- und Praxiserfahrung der Universitäts(Hochschul)lehrer gegenüber. Bisher wurde eine Auslands- und Praxiserfahrung im Überleitungs- und Definitivstellungsverfahren nur unzureichend Bedeutung beigemessen. Die im § 176 Abs. 2 Z. 3 und in der Anlage 1 Z. 21 Punkt 4 vorgeschlagenen Ergänzungen sollen derartige Zusatzqualifikationen ausdrücklich in die Qualifikationsbeurteilung einbeziehen."

§ 176 Abs. 1BDG 1979 räumt der belangten Behörde eine Ermessensentscheidung über die Umwandlung eines zeitlich begrenzten (öffentlich-rechtlichen) Dienstverhältnisses in ein solches auf unbestimmte Zeit ein. § 176 Abs. 2 leg. cit. regelt die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine solche Ermessensentscheidung. Insbesondere nennt § 176 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. die Qualifikation in der Forschung. Wie die Deutung des Spruches des angefochtenen Bescheides ergibt, hat die belangte Behörde eine dieser Voraussetzungen verneint. Grundlage für diese Entscheidung ist, wie auch die zitierten ErläutRV 320 BlgNR <seite_22>17. GP 34 verdeutlichen, die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes in einem ordnungsgemäßen Verfahren, für das § 176 Abs. 3 BDG 1979 - neben Stellungnahmen - die Einholung von zwei voneinander unabhängigen Gutachten fachlich zuständiger Universitätsprofessoren oder von Universitätsprofessoren oder von Universitätsprofessoren eines verwandten Faches (oder von Wissenschaftern mit einer entsprechenden Lehrbefugnis) über die fachliche Qualifikation des Antragstellers vorsieht. Auf deren Grundlage hat das im § 176 Abs. 3 BDG 1979 genannte Organ eine Stellungnahme abzugeben. Solcherart eingeholte Gutachten bilden jedoch nicht nur die Grundlagen für eine Stellungnahme nach § 176 Abs. 3 BDG 1979, sondern sind Beweismittel für die von der belangten Behörde im Vorfeld ihrer Ermessensentscheidung nach § 176 Abs. 1 leg. cit. zu lösenden Tatsachenfragen nach § 176 Abs. 2 leg. cit. Soweit die Ausführungen der belangten Behörde dahingehend zu verstehen sind, dass sie die im vorliegenden Fall strittige Tatsachenfrage der wissenschaftlich Qualifikation der Beschwerdeführerin anhand der Gutachten von Univ. Prof. Dr. S und Univ. Doz. Dr. R löste, halten diese Gutachten jedoch einer näheren Schlüssigkeitsprüfung im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin relevierten Mängel nicht stand. So moniert die Beschwerdeführerin, dass den beiden genannten Sachverständigen nicht die von der Beschwerdeführerin aktualisierte Publikationsliste zur Verfügung gestanden sei. Zwar geht die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides davon aus, dass im Rahmen der amtswegigen Beweisaufnahme seitens der Fakultät am 6. Juni 2001 ein aktueller Stand der wissenschaftlichen Publikationen ermittelt worden sei und dieses Ergebnis den beiden erwähnten Amtsgutachten auch zu Grunde liege, allerdings entziehen sich die Gutachten von Univ. Doz. Dr. R und Univ. Prof. Dr. S (insbesondere in ihrem Befund) einer nachvollziehbaren Überprüfung, ob die beiden Amtssachverständigen im Ergebnis den selben Publikationsumfang zu Grunde legten, wie ihn die Beschwerdeführerin in ihrer berichtigten Publikationsliste auswies. Soweit die <seite_23>belangte Behörde davon ausgeht, dass bereits im Rahmen des "Personalausschusses" vom 6. Juni 2001 der Umfang der Publikationen der Beschwerdeführerin (von Amts wegen) zutreffend erhoben worden sei, insbesondere in Übereinstimmung mit der von der Beschwerdeführerin zu einem späteren Zeitpunkt vorgelegte Publikationsliste, steht damit nicht im Einklang, dass sie der von Univ. Prof. Dr. S - nach Anhörung der Beschwerdeführerin zu ihren Publikationen - am 6. Juni 2001 mündlich erstatteten Ergänzung offenbar noch die Vollständigkeit der Befundunterlagen absprach.

Auch vermag der Verwaltungsgerichtshof zwischen den von der belangten Behörde bevorzugten Gutachten von Univ. Doz. Dr. R und Univ. Prof. Dr. S einerseits und insbesondere von Univ. Prof. Dr. D andererseits keinen Unterschied in der Nachvollziehbarkeit der Erörterung der fachlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin zu erkennen, der es rechtfertigen würde, den beiden vorgenannten Gutachten im Gegensatz zum letztgenannten Gutachten die höhere Aussagekraft zuzusprechen. Vielmehr gelangten die Amtssachverständigen zu unterschiedlichen Schlussfolgerungen, ohne dass - in Anbetracht der im vorliegenden Fall strittigen Tatsachenfrage der wissenschaftlichen Leistungen und der Qualifikation der Beschwerdeführerin - nachvollziehbar dargelegt worden wäre, auf Grund welcher Prämissen (Tatsachenfeststellungen oder Erfahrungssätze) die Gutachter zu ihren (divergierenden) Schlussfolgerungen gekommen sind. Soweit Univ. Doz. Dr. R in seinem Gutachten den Umfang der Publikationen als bescheiden einstuft, ist auch nicht nachvollziehbar, welchen quantitativen Vergleichsmaßstab er heranzieht.

Ein Sachverständigengutachten muss einen Befund und das Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine Sachverständigenäußerung, die <seite_24>sich in der Abgabe des Urteiles erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich das Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, (nachvollziehbar) erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar. Die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zu Grunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze Band I2, unter E 151f zu § 52 AVG wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren auf eine Ergänzung sämtlicher vorliegenden Amtsgutachten dahingehend zu wirken haben, dass die von den Sachverständigen zu Grunde gelegten Leistungen der Beschwerdeführerin (Publikationen) eindeutig nachvollziehbar dargestellt, soweit Erfahrungssätze angewendet werden, auch diese dargelegt und die Gutachten im engeren Sinn ergänzt werden, ob von einer wissenschaftlichen Leistung der Beschwerdeführerin ausgegangen werden kann, die den im § 176 Abs. 2 Z. 3 genannten Aufgaben (die gegebenenfalls durch den Sachverständigen in tatsächlicher Hinsicht zu konkretisieren sind) entspricht.

Für das weitere Verfahren sei zur Frage, welche Leistungen nach § 176 Abs. 2 Z. 3 BDG 1979 vorausgesetzt sind, Folgendes festgehalten: Da die Erbringung der "erforderlichen Leistungen" in der wissenschaftlichen Tätigkeit (Forschung), die Bewährung im Lehrbetrieb und in der Verwaltung auch Voraussetzungen für die Definitivstellung sind, folgt unter Berücksichtigung der Bedeutung des provisorischen Dienstverhältnisses, nämlich der Erprobung der Eignung für den Dienst, dass der hiefür erforderliche Verwendungserfolg (also die Leistung in der Wissenschaft bzw. die Bewährung im Lehrbetrieb und in der Verwaltung) nicht im gleichen Umfang wie bei der Überleitung in ein definitives Dienstverhältnis gegeben sein muss, sondern bereits eine etwas geringere Leistung genügt. Es ist zu prüfen, ob, ausgehend vom bisherigen Verwendungserfolg des Universitätsassistenten bei der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, mit gutem <seite_25>Grund zu erwarten ist, dass er jedenfalls zum Zeitpunkt der Beendigung seines provisorischen Dienstverhältnisses die Definitivstellungserfordernisse erfüllen werde. Es ist aber nicht erforderlich, dass diese Erfordernisse schon im Zeitpunkt der Überleitung in das provisorische Dienstverhältnis erfüllt sind. Daraus folgt, dass für die wissenschaftlichen Leistungen eines Universitätsassistenten im zeitlich befristeten Dienstverhältnis keinesfalls eine im Allgemeinen einer Habilitation entsprechende Leistung gefordert werden darf (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1997, Zl. 95/12/0342, mwN).

Weiters ist auf Folgendes hinzuweisen:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Rechtsfragen nicht durch Sachverständige, sondern durch die zur Lösung der Rechtsfragen berufene Verwaltungsbehörde (Dienstbehörde) zu beantworten. Soweit ein Sachverständiger selbst ein Urteil über die Rechtsfrage abgibt, greift er dadurch in unzulässiger Weise der rechtlichen Beurteilung durch die Dienstbehörde vor (vgl. die in Walter/Thienel, aaO, unter E 190 bis E 193 zu § 52 AVG nachgewiesene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Von daher waren die in sämtlichen gemäß § 176 Abs. 3 BDG 1979 eingeholten und von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten (unter anderem) abgegebenen Empfehlungen ein unzulässiger und daher von der belangten Behörde nicht zu beachtender Vorgriff auf die Lösung der Rechtsfrage. Unter diesem Gesichtspunkt belastete die von der belangten Behörde in einer "Gesamtschau" erfolgte Verwertung der Gutachten und Stellungnahmen dahingehend, dass den "negativen Gutachten" von Univ. Prof. Dr. S und Univ. Doz. Dr. R und der negativen Stellungnahme des Klinikvorstandes und des Fakultätskollegiums zweifellos mehr Gewicht beizumessen sei als der positiven Stellungnahme des Abteilungsleiters sowie den von der Beschwerdeführerin beigebrachten "positiven Privatgutachten", nicht nur - wie bereits ausgeführt - die Schaffung der Tatsachengrundlagen, sondern auch die Ermessensübung mit Rechtswidrigkeit.

<seite_26>Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501; die im Betrag von S 2.500,-- entrichtete Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war im Betrag von EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 24. April 2002

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