VwGH 2001/09/0142

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer stand als Sicherheitswachebeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Disziplinarerkenntnis der belangten Behörde vom 22. Mai 2001 wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen jene Teile des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses, in welchen er schuldig gesprochen wurde, keine Folge gegeben und der bekämpfte Teil dieses Disziplinarerkenntnisses mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nunmehr wie folgt zu lauten habe:

"Rev.Insp. HS ist schuldig,

1a). sowohl durch seine Funktionärstätigkeit im Verein K seit 1996, nämlich Änderungen des Kilometerstandes an Kraftfahrzeugen und diesbezügliche Inseratenwerbung durch den Verein, eine Nebenbeschäftigung ausgeübt zu haben, die geeignet ist, die Vermutung der Befangenheit herbeizuführen und das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu verletzen,

1b). als auch durch selbst ausgeübte Handlungen, nämlich Änderungen des Kilometerstandes an Kraftfahrzeugen eine Nebenbeschäftigung ausgeübt zu haben, die geeignet ist, die Vermutung der Befangenheit herbeizuführen und das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu beeinträchtigen.

Er hat hinsichtlich beider Anschuldigungspunkte gegen seine Dienstpflichten gemäß §§ 56 Abs. 2 zweiter Deliktsfall sowie 43 Abs. 2 BDG 1979 iSd 91 leg. cit. schuldhaft verstoßen.

Über ihn wird gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 iVm § 126 Abs. 2 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt."

Die belangte Behörde führte gestützt auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu beiden Punkten aus, es habe sich um eine Nebenbeschäftigung gehandelt.

Zu Punkt 1a) setzte die belangte Behörde fort, der Beschwerdeführer habe den Beschluss des Vereines nach eigener Aussage mitgetragen, dass in Medien ein "Tachometerservice (Korrektor von Kilometerständen) beworben" werde. Die Veränderung von Tachometerständen könne - und werde der Lebenserfahrung zufolge - den Verdacht einer Manipulation und damit eines täuschenden Verhaltens bewirken. Die Mitwirkung eines Exekutivbeamten, der im Rahmen seines Dienstes angehalten sei, etwaige Vergehen gegen Verwaltungs- und/oder strafrechtliche Normen zu verhindern, an der Willensbildung hinsichtlich der Werbung für Änderungen am Tachometerstand von Kraftfahrzeugen per Inseratenschaltung in Printmedien, lege die Vermutung nahe, dass seine völlige Unbefangenheit nicht mehr gegeben sei. Es sei die Möglichkeit des Eintrittes an konkreten Kollisionen mit seinen dienstlichen Aufgaben geradezu vorprogrammiert. Der Tatbestand des § 56 Abs. 2 zweiter Deliktsfall BDG 1979 sei verwirklicht. Zudem habe er durch sein Verhalten die Dienstpflicht nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 verletzt. Diese Dienstpflicht verletze der Beamte immer dann,

"wenn er durch ein inner- oder außerdienstliches Verhalten bei Dritten Bedenken dagegen auslöst, dass er bei der Vollziehung immer rechtmäßig vorgehen werde, und damit seine 'Glaubwürdigkeit' einbüßt. Der Begriff der 'Sachlichkeit' der Vollziehung erschöpft sich jedoch nicht in deren 'Rechtmäßigkeit': Durch den Hinweis auf die 'sachliche Amtsführung' erscheint ganz allgemein ein Verhalten verboten, das das Einfließenlassen anderer als dienstlicher Interessen auf die Vollziehung vermuten lässt (insbesondere Parteilichkeit oder Eigennützigkeit). Die genannten Rückschlüsse können jedenfalls nur von einem Verhalten gezogen werden, das mit dem Aufgabenbereich des Beamten in konkretem Zusammenhang steht. Dabei kann ein Bezug zu den besonderen Aufgaben des jeweiligen Beamten hergestellt werden.

Dass der von der Judikatur im Hinblick auf die Verwirklichung des Tatbestandes des § 43 Abs. 2 BDG 1979 geforderte besondere Funktionsbezug im gegenständlichen Fall gegeben ist, steht für die Disziplinaroberkommission jedenfalls außer Frage. Im Hinblick auf die dem Beschuldigten kraft seines Amtes übertragenen Aufgaben der Überwachung der Einhaltung hier speziell der Vorschriften des KFG und des StGB ist das in Rede stehende Verhalten ohne Zweifel geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben durch den Beschuldigten zu beeinträchtigen. Nach der Rechtsprechung kommt es nur auf die diesbezügliche Eignung des inkriminierten Verhaltens an; ob dieses tatsächlich bekannt wurde und ob es zu einer tatsächlichen Vertrauensschädigung gekommen ist, ist für die Verwirklichung dieses Tatbestandes rechtlich unbeachtlich."

Das in Rede stehende Verhalten sei dem Beschwerdeführer im Sinne des § 91 BDG 1979 auch subjektiv vorwerfbar. Ihm sei jedenfalls zumindest bewusst fahrlässiges Verhalten anzulasten. Im Hinblick auf seine Ausbildung als Exekutivbeamter hätte er sich im Klaren sein müssen, dass die Mitwirkung an der Beschlussfassung des Vereines K über die Mitgliederwerbung durch Einschaltung von Inseraten, in denen Manipulationen an Tachometern von Kraftfahrzeugen angeboten würden, im Widerspruch zu seinen konkreten Dienstpflichten stehe. Er habe bewusst in Kauf genommen, dass er im Rahmen seiner Dienstausübung mit möglichen Käufern von Kraftfahrzeugen konfrontiert werden könnte, die sich durch Manipulationen an Tachometern der von ihnen erworbenen Fahrzeuge - durchgeführt durch Mitglieder des Vereines K oder gar durch den Beschwerdeführer selbst - beschädigt erachteten. Der Beschwerdeführer habe selbst angegeben, dass er im Fall des Verdachtes von betrügerischen Handlungen dienstlich einschreiten müsste und würde.

Ähnlich wie zu Spruchpunkt 1a) begründete die belangte Behörde auch den Schuldspruch zu Spruchpunkt 1b).

Zur Verhängung der schwersten Disziplinarstrafe führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

"Angesichts der Schwere der hier inkriminierten Dienstpflichtverletzungen, die darin besteht, dass der Beschuldigte in gravierender Weise gerade diejenigen Rechtsgüter verletzte, zu deren Schutz er im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit an sich berufen ist, und der Auswirkungen der Taten auf das Ansehen des Beschuldigten selbst sowie auf jenes seines Exekutivkörpers gelangte der erkennende Senat der Disziplinaroberkommission im Rahmen der Strafbemessung zu der Auffassung, dass der Erstinstanz im Ergebnis nicht entgegengetreten werden kann, wenn sie davon ausging, dass sich der Beschuldigte für ein weiteres Verbleiben im öffentlichen Dienst untragbar gemacht hat.

In Anbetracht der auch noch aus dem Berufungsvorbringen hervorleuchtenden vollkommenden Uneinsichtigkeit des Disziplinarbeschuldigten (die Unterlassung von weiteren gleichartigen Handlungen lediglich zu dem Zweck, 'um dienstliche Schwierigkeiten zu vermeiden', bedeutet keine Schuldeinsicht) und der - wenn auch hinsichtlich der nunmehr abvotierten Dienstpflichtverletzungen nicht einschlägigen - rechtskräftigen disziplinären Vormerkungen, die das Gesamtbild des Beschuldigten als eines mit den rechtlichen Werten wenig verbundenen Beamten abrunden und seine kritikwürdige Haltung seinen Dienstpflichten als Polizeibeamter gegenüber aufzeigen, schließt sich die Disziplinarkommission der Strafbemessung der Erstinstanz im Ergebnis an.

Die Bedeutung der vorliegendenfalls verletzten Dienstpflichten ist so groß, dass deren Schwere die Entlassung des Beschuldigten aus dem öffentlichen Dienst rechtfertigt. Auch die in der Berufung relevierten elf Belobigungen des Beschuldigten (seit dem Jahre 1983) und seine derzeit gute Dienstbeschreibung vermögen angesichts des Gewichtes der gegenständlichen Verfehlungen des Beschuldigten die Annahme von dessen Untragbarkeit für den öffentlichen Dienst nicht zu entkräften."

Im vorliegenden Fall handle es sich um ein so schwerwiegendes außerdienstliches Fehlverhalten, dass es wegen seiner Rückwirkung auf den Dienst die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung rechtfertige.

Die belangte Behörde hielt dem Einwand des Beschwerdeführers entgegen, dass die Disziplinarbehörde an den "Strafantrag" (Anm.:

gemeint den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Disziplinaranwaltes zur Höhe der zu bemessenden Strafe) des Disziplinaranwaltes nicht gebunden sei. Gemäß der Verfassungsbestimmung des § 102 Abs. 2 BDG 1979 seien die Mitglieder der Disziplinarkommissionen und der Disziplinaroberkommission in Ausübung dieses Amtes selbständig und unabhängig. Aus keiner Bestimmung des BDG 1979 sei die vom Beschwerdeführer behauptete Bindungswirkung abzuleiten.

Abschließend führte die belangte Behörde zum Einwand des Beschwerdeführers, er habe eine Rechtsmeinung eines Rechtsanwaltes eingeholt, aus, dass der Beamte die Ausübung einer Nebenbeschäftigung aus Eigenem zu unterlassen habe, andernfalls mache er sich disziplinär strafbar. Der Beamte könne bei Zweifeln an der Zulässigkeit der Ausübung der Nebenbeschäftigung die Erlassung eines Feststellungsbescheides durch die Dienstbehörde beantragen. Die Heranziehung der privaten Rechtsmeinung eines Rechtsanwaltes allein vermöge die Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Beamten jedenfalls nicht zu vermindern oder auszuschließen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die belangte Behörde in Überschreitung des Antrages des Disziplinaranwaltes, lediglich eine hohe Geldstrafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 3 BDG zu verhängen, die Entlassung ausgesprochen habe. Nach Meinung des Beschwerdeführers seien auch die Mitglieder der Disziplinarkommissionen und der Disziplinaroberkommissionen trotz deren weisungsfreier Stellung an Parteienanträge gebunden, wie auch Richter an die Anträge der Prozessbeteiligten gebunden seien und verweist auf § 405 ZPO und § 281 Abs. 1 Z. 8 und 9c StPO. Eine andere Interpretation widerspreche auch dem "Fair trial", weil das zu erwartende Erkenntnis für den Beschwerdeführer nicht mehr vorhersehbar sei.

Mit dem Hinweis auf die ZPO übersieht der Beschwerdeführer, dass das im Wesentlichen vom Grundsatz der Parteiendisposition getragene, in der ZPO geregelte Verfahren in gerichtlichen zivilrechtlichen Streitigkeiten mit einem Disziplinarverfahren in keiner Weise vergleichbar ist. Gleiches gilt grundsätzlich auch für den Hinweis auf die StPO, wozu jedoch noch kommt, dass das Strafgericht an die rechtliche Beurteilung der Tat durch den anklagenden Staatsanwalt überhaupt nicht (§ 262 StPO), an die Beurteilung des Sachverhaltes nur insoweit gebunden ist, als Anklage und Urteilsfaktum identisch sein müssen (§ 267 StPO; vgl. Foregger-Serini, StPO5, Seite 333) und gemäß § 255 StPO der Staatsanwalt gar keinen bestimmten Antrag zur Höhe der zu verhängenden Strafe stellen darf (sohin gar keine Bindung an eine geforderte Strafe bestehen kann!).

Anträge von Parteien im Disziplinarverfahren bewirken, dass die Disziplinarbehörde darüber zu entscheiden hat, sie bewirken aber keine inhaltliche Bindung an einen Antrag. Wie die belangte Behörde in der Gegenschrift richtig ausführt, ist der Prozessgegenstand eines Disziplinarverfahrens durch die im Einleitungs- bzw. Verhandlungsbeschluss enthaltenen konkretisierten disziplinarrechtlichen Vorwürfe festgelegt. Die Verhängung und Bemessung einer Disziplinarstrafe hat sich alleine an den Bestimmungen der §§ 92 und 93 BDG zu orientieren, welche keinen Antrag des Disziplinaranwaltes zur Bemessung der Disziplinarstrafe vorsehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042).

Zur gerügten Verletzung im "Fair trial" ist dem Beschwerdeführer zu entgegnen, dass Art. 6 EMRK in einem Disziplinarverfahren gegen einen Exekutivbeamten jedenfalls aus den im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 8. Dezember 1999, Pellegrin gegen Frankreich, Zl. 28541/95, enthaltenen Gründen gar nicht anzuwenden ist. Die Stelle eines im öffentlichen Dienst stehenden Exekutivbeamten bringt Verantwortlichkeiten mit sich, die im Allgemeininteresse bzw. in der Teilnahme an der Ausübung von vom öffentlichen Recht übertragener Gewalt begründet sind. Die Inhaber solcher Stellen üben daher einen Teil staatlicher Souveränität aus. Im genannten Urteil wird ua. auf die Polizei explizit hingewiesen. Deshalb kann die behauptete Nichteinhaltung des "Fair trial" den Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten verletzen. Darüber hinaus ist aus den obigen Ausführungen klar, dass sich aus dem Antrag des Disziplinaranwaltes zur Strafhöhe keine "Vorhersehbarkeit" der zu erwartenden Strafe ableiten lässt, weshalb daraus auch inhaltlich nichts für den Beschwerdeführer zu gewinnen ist.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme der Nebenbeschäftigung in beiden Spruchpunkten. In diesem Zusammenhang bringt er vor, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass er die in einem Vorstandsbeschluss des Vereines K fußende Überschreitung der Vereinstätigkeit durch Verstellen von Tachometerständen mitgetragen habe.

Dieses Argument kann angesichts der eigenen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 nur als mutwillig bezeichnet werden. Denn der Beschwerdeführer gab wörtlich an:

"Der Obmann des Vereines R. hatte dann irgendwann einmal - den Zeitpunkt kann ich nicht mehr nennen - die Idee ... zwecks Mitgliederwerbung zu inserieren, dass wir den Tachometerstand vom Kfz für neue Mitglieder ändern würden. Es wurde glaube ich in einer Vorstandsversammlung vom Obmann vorgebracht und vom Vorstand beschlossen, somit auch von mir, d.h. ich habe nichts dagegen gesagt. ... Ich habe damals dagegen nichts gesagt, weil ich schon damals der Meinung war - wie heute -, dass daran nichts Rechtswidriges ist."

Im Übrigen lässt der Beschwerdeführer außer Acht, dass er selbst zumindest in den drei feststehenden Fällen aktiv im Sinne des Vorstandsbeschlusses Änderungen des Kilometerstandes an Kraftfahrzeugen durchgeführt hat.

Aus dem Wortlaut und dem Zusammenhang der Regelung des § 56 BDG 1979 ergibt sich, dass der Begriff der Nebenbeschäftigung alle nur denkmöglichen Beschäftigungen eines Beamten außerhalb seines Dienstverhältnisses (im weiteren Sinn) umfasst. Merkmale wie "Regelmäßigkeit", "Berufsmäßigkeit" oder "Selbständigkeit" sind nicht erforderlich. Dementsprechend stellt auch die ehrenamtliche Wahrnehmung einer Funktion in einem Verein eine Nebenbeschäftigung dar, die an den Anforderungen des § 56 Abs. 2 BDG 1979 zu messen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1996, Zl. 93/12/0260). Auch die dreimalige persönliche Vornahme von Manipulationen an Tachometern durch den Beschwerdeführer ist eine Nebenbeschäftigung im Sinne des § 56 BDG 1979 (vgl. auch Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten2, S. 249, wonach unter Nebenbeschäftigung jedenfalls jene Tätigkeiten zu verstehen sind, die wenigstens abstrakt geeignet sind, allenfalls auch einen "Beruf", und zwar im Sinne einer Abgrenzung von einer reinen Freizeittätigkeit, darzustellen. Diese Voraussetzung ist jedenfalls aufgrund des aus dem Akt ersichtlichen notwendigen hohen technischen Aufwandes und der zu beherrschenden Fertigkeiten für die Vornahme gegenständlicher Manipulationen anzunehmen).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 28. Februar 1996, Zl. 93/12/0260 ausgeführt, dass gerade Beamte (im weiteren Sinn) vielfach für die Erfüllung bestimmter Funktionen in für die Gemeinschaft wichtigen Bereichen, die häufig von Vereinen besorgt werden, wie beispielsweise für Feuerwehr, Rettung, aber auch für verschiedene kulturelle Einrichtungen, besonders geeignet und verdienstvoll tätig sind. Dass dabei persönliche Kontakte mit Menschen entstehen müssen, denen der Beamte auch in seiner Amtseigenschaft gegenüberzutreten hat, ist naheliegend. Ebenso, dass darin von irgendwelchen Drittpersonen "die Vermutung einer Befangenheit" gesehen werden könnte. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrmals ausgesprochen, dass nur eine BEGRÜNDETE Vermutung der Befangenheit des Beamten in Wahrnehmung des von ihm tatsächlich ausgeübten Dienstes die Untersagung der Nebenbeschäftigung rechtfertigt. Als Voraussetzung für die Untersagung wegen Vermutung der Befangenheit ist insbesondere wesentlich,

1. ob die erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unmittelbar im dienstlichen Aufgabenbereich des Beamten ausgeübt werden soll bzw.

2. ob bei einer solchen Nebenbeschäftigung zwangsläufig ein Kontakt mit Personen gegeben ist, gegenüber denen auch ein dienstliches Einschreiten des Beamten häufig notwendig sein kann bzw.

3. ob der finanzielle Erfolg der Nebenbeschäftigung von den Personen abhängig ist, gegenüber denen der Beamte dienstlich tätig zu werden hat.

Die Vermutung der Befangenheit im Sinne des § 56 Abs. 2 BDG 1979 darf also nicht eine bloß abstrakt-denkmögliche sein, um die Untersagung einer Nebenbeschäftigung zu rechtfertigen, sondern muss vielmehr stichhaltig und auf den Erfahrungen des täglichen Lebens aufbauend begründet werden. Es ist aber für die Untersagung einer Nebenbeschäftigung nicht notwendig, dass dadurch bei den dienstlichen Verrichtungen des Beamten TATSÄCHLICH eine Befangenheit hervorgerufen wird. Es muss nur die Gefahr der Befangenheit hinlänglich konkret sein.

Diese Grundsätze gelten auch für die Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers im Hinblick auf die vorgeworfene Dienstpflichtverletzung, wobei hier besonders Punkt 2. der obigen Aufzählung zum Tragen kommt. Wie die belangte Behörde gestützt auf eigene Aussagen des Beschwerdeführers zu Recht ausführt, hat er bewusst in Kauf genommen, dass er im Rahmen seiner Dienstausübung mit möglichen Käufern von Kraftfahrzeugen konfrontiert werden könnte, die sich durch Manipulationen an Tachometern der von ihnen erworbenen Fahrzeuge - durchgeführt durch Mitglieder des Vereines K oder gar durch den Beschwerdeführer selbst - geschädigt erachteten. Dem Beschwerdeführer ist klar, dass er in einem solchen Fall wegen Verdachts von betrügerischen Handlungen einschreiten müsste und würde. Dabei hätte er u.a. auch zu prüfen, ob die die Manipulationen durchführenden Personen sich eigener strafbarer Handlungen (z.B. im Sinne einer Beitragstäterschaft) schuldig gemacht hätten. Dass Manipulationen am Kilometerstand eines Kraftfahrzeuges grundsätzlich geeignet sind, zu betrügerischen Handlungen benützt zu werden, ergibt sich schon daraus, dass der Wert eines Fahrzeuges wesentlich durch seinen Kilometerstand geprägt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. September 2000, Zl. 98/15/0073).

Sodann wendet sich der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den Ausführungen gegen die Strafbemessung dagegen, dass ihm "Uneinsichtigkeit" vorzuwerfen sei. Er weist auf Aussagen im Verfahren hin, er würde sich in Hinkunft nicht mehr so verhalten "auf Grund der dienstlichen Schwierigkeiten, die er damit bekommen habe, bzw. um dienstliche Schwierigkeiten zu vermeiden". Schon aus dem vom Beschwerdeführer in der Beschwerde selbst zitierten Teil seiner Aussage ist zu ersehen, dass er die ihm vorgeworfenen Tätigkeiten nicht eingestellt hat, weil er sich (verspätet) klar geworden sei, dass sie Dienstpflichtverletzungen darstellten, sondern nur auf Grund der seitens der Dienstbehörde ihm drohenden dienstlichen Schwierigkeiten. Darüber hinaus übersieht er sein Schlusswort in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 ("Ich bin weiterhin der Meinung, dass ich nichts Unrechtes getan habe ..."), woraus erhellt, dass er nach wie vor nicht schuldeinsichtig ist. Insofern er rügt, der angefochtene Bescheid werde zur Uneinsichtigkeit nicht ausreichend begründet, so genügt es, ihn auf jene Teile des angefochtenen Bescheides, in der seine diesbezüglichen Angaben aufscheinen (vgl. Seite 8, Seite 19) und die auf Seite 27 vorgenommene Wertung samt Erklärung, die Unterlassung von weiteren gleichartigen Handlungen lediglich zu dem Zweck, "um dienstliche Schwierigkeiten zu vermeiden", bedeute keine Schuldeinsicht, zu verweisen. Der behauptete Begründungsmangel liegt nicht vor. Mangels Schuldeinsicht des Beschwerdeführers ist aber auch den auf § 34 Z. 17 StGB gestützten Rügen der Boden entzogen.

Auch die weiteren Ausführungen der belangten Behörde zur Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung sind nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 18. Dezember 2001