VwGH 2000/12/0179

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor des Kriminaldienstes der Bundespolizeidirektion Wien in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seit 21. Juni 1996 ist er vom Dienst suspendiert.

Mit Eingabe vom 22. September 1999 meldete er der Bundespolizeidirektion Wien (der nachgeordneten Dienstbehörde), dass er am 27. September des Jahres eine gewerbsmäßige Nebenbeschäftigung als Kaufhausdetektiv bei der Firma G. in Wien beginne. Seine Tätigkeit beschränke sich lediglich auf die Wahrnehmung von Ladendieben und umfasse keinerlei Erhebungs- bzw. Ermittlungsdienste oder Observationen.

Mit Bescheid vom 14. Dezember 1999 untersagte die nachgeordnete Dienstbehörde dem Beschwerdeführer die gemeldete Nebenbeschäftigung gemäß § 56 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979). Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass im Zusammenhang mit der gemeldeten Nebenbeschäftigung als Untersagungsgründe einerseits die Vermutung der Befangenheit und andererseits die Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen zu prüfen gewesen sei. Bereits die begründete Vermutung der Befangenheit reiche aus, um die Untersagung einer Nebenbeschäftigung zu rechtfertigen. Diese Vermutung dürfe nicht bloß abstrakt denkmöglich sein, sondern müsse vielmehr stichhaltig und von den Erfahrungen des täglichen Lebens ausgehend begründet sein. Es sei nicht erforderlich, dass es tatsächlich zu Befangenheitsfällen komme. Die Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen im Sinn des § 56 Abs. 2 leg. cit. liege insbesondere dann vor, wenn durch die Nebenbeschäftigung Interessen, die aus den Dienstpflichten des Beamten abzuleiten seien, gefährdet würden. Hierunter wäre etwa zu subsumieren, wenn es sich bei der Nebenbeschäftigung um eine Tätigkeit handle, die der Haupttätigkeit der Beamten ähnlich sei und es im Hinblick auf die gemäß § 1 Abs. 3 der Richtlinien-Verordnung bestehende Verpflichtung, auch außer Dienst einzuschreiten, zu Abgrenzungsproblemen zwischen hoheitlicher Tätigkeit und Nebenbeschäftigung kommen könne.

Der Beschwerdeführer sei als Angehöriger des Kriminaldienstes mit Tätigkeiten beschäftigt, die eine Überwachung oder Beobachtung von Örtlichkeiten wie Kaufhäusern oder Ähnliches umfassten. Es sei daher auf Grund der Ähnlichkeit der Haupt- bzw. Nebentätigkeiten nicht auszuschließen bzw. sogar abstrakt denkmöglich, dass es bei der Ausübung der gemeldeten Nebenbeschäftigung zwangsläufig zu Kontakten zu Personen kommen könne, gegenüber denen auch die Möglichkeit eines dienstlichen Einschreitens gegeben sein werde. Daher lägen die Untersagungsgründe der Vermutung der Befangenheit und der Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen vor und daher sei die gemeldete Nebenbeschäftigung zu untersagen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seit 21. Juni 1996 vom Dienst suspendiert sei, habe für die Untersagung der Nebenbeschäftigung keine Relevanz, weil suspendierte Beamte mit ihrem jederzeitigen Dienstantritt zu rechnen hätten und zu untersagende Nebenbeschäftigungen - ebenso wie bei aktiven Bediensteten - grundsätzlich immer (Nach-)Wirkungen auf das Dienstverhältnis hätten.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er gegen die Vermutung einer Befangenheit im Wesentlichen vorbrachte, die während seiner Nebenbeschäftigung aufgegriffenen Ladendiebe würden den Sicherheitsbehörden übergeben bzw. würden die entsprechenden Anzeigen verfasst. Auf Grund der Strafhöhe, mit denen diese Delikte bedroht seien, sei davon auszugehen, dass er als Mitarbeiter des Sicherheitsbüros mit derartigen Ladendieben nichts zu tun habe, weil diese Fälle durch die örtlichen Bezirkspolizeikommissariate bearbeitet würden. Bei lebensnaher Betrachtung sei nicht mit einer Aufhebung der Suspendierung zu rechnen. Für die Dauer seiner Suspendierung sei auszuschließen, dass er außer Dienst einschreiten könne. Bei der Wahrnehmung und Ergreifung von Ladendieben schreite er gegen Personen ein, sodass deren Begünstigung auszuschließen sei und damit auch dienstliche Interessen nicht verletzt werden könnten.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 DVG als unbegründet ab. Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges, der Bestimmung des § 56 Abs. 2 BDG 1979 sowie von hiezu ergangener Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führte sie im Wesentlichen aus, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Angehöriger des Kriminaldienstes im Sicherheitsbüro der Bundespolizeidirektion Wien unter anderem Überwachungen oder Beobachtungen von Örtlichkeiten wie Kaufhäusern etc. vorzunehmen habe. Derzeit sei er jedoch wegen des Verdachtes des Suchtgiftmissbrauches suspendiert. Weiters stehe unbestritten fest, dass seine Nebenbeschäftigung als Kaufhausdetektiv die Überwachung dieses Kaufhauses zum Zweck der Wahrnehmung und Ergreifung von Ladendieben sowie deren Übergabe an die Sicherheitsbehörden sowie die Verfassung entsprechender Anzeigen umfasse. Eine besondere Nahebeziehung dieser beiden Tätigkeiten sei in diesem Fall wohl nicht von der Hand zu weisen. Entscheidend sei dabei, dass er in seiner Eigenschaft als Kaufhausdetektiv mit einer Vielzahl von Personen (Kaufhauseigentümer, Personal, Kunden etc.), gegen die er später möglicherweise in dienstlicher Eigenschaft einschreiten müsste, in einen derart engen Kontakt komme, dass zumindest aus der Sicht der Bevölkerung oder aus der Sicht anderer Kaufhauseigentümer, anderen Personals oder anderer Kunden, auf die sich die Nebenbeschäftigung nicht beziehe, die erforderliche Objektivität nicht mehr gewährleistet erscheine. Dabei komme es lediglich auf den Eindruck in der Öffentlichkeit und nicht darauf an, ob sich der Beschwerdeführer selbst befangen fühle oder nicht. Diese Tatsache allein sei objektiv - und nicht lediglich abstrakt denkmöglich - geeignet, aus ihr die Vermutung abzuleiten, der Beschwerdeführer könnte in Ausübung seines Dienstes nach anderen als streng sachlichen Gesichtspunkten vorgehen. Denn Zweifel an der Objektivität der Amtshandlungen könnten nämlich nur allzu leicht bei solchen Unternehmern oder sonstigen Personen entstehen, die sich in einem Wettbewerbsverhältnis zu jener Firma befänden, für die er im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung tätig sei.

Die Tatsache der Suspendierung allein sei kein Indiz für eine mögliche Befangenheit. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Bevölkerung davon grundsätzlich keine Kenntnis habe. Zusätzlich könnte sich bei genauer Kenntnis der Öffentlichkeit von der Suspendierung des Beschwerdeführers sogar die Frage stellen, ob nicht gerade deswegen bei der Ausübung einer doch polizeiähnlichen Tätigkeit der Eindruck der Befangenheit entstünde.

Zur Frage der Gefährdung sonstiger wichtiger dienstlicher Interessen sei Folgendes auszuführen:

Wenn ein Polizeibeamter, der wegen des Verdachtes der Begehung einer strafrechtlich relevanten Tat schon einige Zeit vom Dienst suspendiert sei, eine Tätigkeit aufnehme, die mit seinen normalerweise auszuübenden dienstlichen Tätigkeiten durchaus im Zusammenhang - im weitesten Sinn sogar in einer Art Wettbewerbsverhältnis - stehe, zeige dies ein Bild des Missverständnisses zwischen diesem Verdacht und seinem Auftreten in der Öffentlichkeit als Vertreter des Rechts. Dieser Umstand sei durchaus geeignet, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche und gesetzestreue Aufgabenerfüllung der Exekutivbeamten zu gefährden. Dabei könne auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, dass die Allgemeinheit, darunter auch der Dienstgeber oder dessen Konkurrenten, keinerlei Kenntnis von diesem Missverhältnis erlangen würde. Auch hier komme es nicht darauf an, ob er selbst von seiner korrekten Aufgabenerfüllung überzeugt sei, sondern nur auf den Eindruck in der Öffentlichkeit.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer sieht sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem aus dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 sich ergebenden Recht darauf verletzt, dass ihm nicht ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 56 leg. cit. eine Nebenbeschäftigung untersagt werde.

Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sieht er darin, dass eine Überschneidung der Sphären der Nebenbeschäftigung und des Dienstes eine Dienstverrichtung voraussetze, die aktuell nicht gegeben sei. Die belangte Behörde hätte sich auf das relevante Faktum einlassen müssen, ob und wann wieder mit einer Dienstverrichtung des Beschwerdeführers zu rechnen sei. Ein weiterer Verfahrensmangel liege darin, dass die Bescheidbegründung betreffend den Kontakt des Beschwerdeführers mit Kaufhauseigentümern, Personal und Kunden "etc." unklar sei und auch nicht auf konkreten Feststellungen über die Art der Nebenbeschäftigung beruhe. Wäre dies geklärt worden, hätte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer insgesamt zahlenmäßig nicht mit mehr Menschen in irgendeiner relevanten - für eine Befangenheitsvermutung tauglichen - Art und Weise in Kontakt gelange, als dies in jedem durchschnittlichen Dienstverhältnis der Fall sei. Die Ausführung der belangten Behörde, Überwachungen von Kaufhäusern gehörten zu den Dienstpflichten des Beschwerdeführers, sei so ungenau, dass sich daraus überhaupt nichts rechtlich Fassbares gewinnen lasse. Die Überwachungstätigkeit hätte näher beschrieben werden müssen und dabei hätte sich wiederum ergeben, dass keinerlei Überschneidungsgefahr (der dienstlichen Tätigkeit) mit der Tätigkeit als Kaufhausdetektiv gegeben sei.

Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, die Frage der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung wegen möglicher Vermutung der Befangenheit hänge von der Wahrscheinlichkeit ab, dass der Beamte dienstlich mit jenen Personen in Kontakt komme, mit welchen er im Rahmen der Nebenbeschäftigung zu tun habe. Das sei wesentlich davon abhängig, ob überhaupt eine Dienstverrichtung des Beamten aktuell stattfinde. Vor allem flüchtige Kontakte zwischen Menschen würden nach einigen Monaten entweder ganz vergessen oder hätten keine denkbare Nachwirkung, die noch irgendeine Voreingenommenheit bewirken könnte. Dies habe vor allem in Bezug auf das Kaufhauspersonal Bedeutung. Ein näherer Kontakt mit dem Kaufhausdetektiv sei höchstens im Zuge einer konkreten Zusammenarbeit bei der Konfrontation mit einem Verdächtigen gegeben; hauptsächlich werde davon Kassierpersonal betroffen sein. Ansonsten sehe man einander höchstens und es blieben nach Beendigung der Betätigung als Kaufhausdetektiv im Regelfall überhaupt keine Beziehungen bestehen, die irgendeinen Grund für positive oder negative Voreingenommenheit geben könnten.

Die belangte Behörde habe außer Acht gelassen, dass aus der Sicht des Vollzugsauftrages an einen Sicherheitswachebeamten der Aufgriff eines Verdächtigen und die Anzeigeerstattung gegen ihn wegen Diebstahles in einem Kaufhaus nicht weniger positiv zu bewerten sei als ein entsprechender Vorgang, der durch den Beamten im Rahmen seines Dienstes erfolge.

Das von der belangten Behörde genannte "Wettbewerbsverhältnis" zwischen der Polizei und den Kaufhausdetektiven sei in dem Sinn zu bejahen, wie es für einen kollegialen Wettbewerb von Sicherheitswachebeamten untereinander in Bezug auf Erfolgszahlen da und dort gegeben sein könne. Das ändere aber nichts daran, dass gleiche Ziele verfolgt würden. Unabhängig von der Suspendierung sei die Nebenbeschäftigung daher zulässig.

Damit zeigt die Beschwerde im Ergebnis eine Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Rechten durch den angefochtenen Bescheid auf:

Eine Nebenbeschäftigung ist nach § 56 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung darf der Beamte keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung einer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde die Versagung der Nebenbeschäftigung auf das Vorliegen von zwei Versagungstatbeständen des § 56 Abs. 2 BDG 1979 gestützt, nämlich:

1. der Vermutung der Befangenheit (zweiter Versagungstatbestand) und

2. der Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen (dritter Versagungstatbestand).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt bereits das Vorliegen eines Versagungstatbestandes, um die Untersagung zu rechtfertigen (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2001, Zl. 97/12/0064, mwN).

Die in § 56 Abs. 2 BDG 1979 verfügte Einschränkung des Grundrechtes der Erwerbsfreiheit steht - wie bei allen Grundrechtseinschränkungen im Rahmen von Gesetzesvorbehalten - unter der Anforderung der sachlichen Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1985, Zl. 85/12/0145 = Slg. 11942/A, sowie vom 13. September 2001, Zl. 96/12/0035, mwN).

Zur Untersagung der Nebenbeschäftigung wegen Vermutung der Befangenheit:

Als Voraussetzung für die Untersagung einer Nebenbeschäftigung wegen Vermutung der Befangenheit ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere wesentlich,

1. ob die erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unmittelbar im dienstlichen Aufgabenbereich des Beamten ausgeübt werden soll bzw.

2. ob bei einer solchen Nebenbeschäftigung zwangsläufig ein Kontakt mit Personen gegeben ist, gegenüber denen auch ein dienstliches Einschreiten des Beamten häufig notwendig sein kann bzw.

3. ob der finanzielle Erfolg der Nebenbeschäftigung von den Personen abhängig ist, gegenüber denen der Beamte dienstlich tätig zu werden hat.

Die Vermutung der Befangenheit im Sinn des § 56 Abs. 2 BDG 1979 darf also nicht nur eine bloß abstrakt denkmögliche sein, um die Untersagung einer Nebenbeschäftigung zu rechtfertigen, sondern sie muss vielmehr stichhaltig und auf den Erfahrungen des täglichen Lebens aufbauend begründet werden. Für die Untersagung ist es nicht notwendig, dass durch die Nebenbeschäftigung tatsächlich eine Befangenheit hervorgerufen wird; es muss nur die Gefahr der Befangenheit hinlänglich konkret sein (vgl. etwa das zitierte hg. Erkenntnis vom 18. November 1985 sowie jenes vom 20. Februar 2002, Zl. 98/12/0165).

Auf dem Boden dieser Rechtslage sind die wiedergegebenen Feststellungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend, die Vermutung der Befangenheit des Beschwerdeführers zu begründen, weil dem angefochtenen Bescheid weder zu entnehmen ist, welche konkrete Tätigkeit der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Nebenbeschäftigung "als Kaufhausdetektiv" entfaltet, noch, welche Aufgaben ihm in seinem Dienst (wegen seiner Suspendierung abstrakt gesehen) zukommen. So verwies der Beschwerdeführer schon in seiner Eingabe vom 22. September 1999 darauf, seine nebenberufliche Tätigkeit beschränke sich lediglich auf die "Wahrnehmung von Ladendieben" und umfasse keinerlei Erhebungs- und Ermittlungsdienste oder Observationen. Anhand der Feststellungen im angefochtenen Bescheid entbehren jedoch die von der belangten Behörde für die Beurteilung einer Befangenheit herangezogenen Gesichtspunkte, der Beschwerdeführer habe möglicherweise später in dienstlicher Eigenschaft gegen Personen einzustreiten, mit denen er in seiner Eigenschaft als Kaufhausdetektiv in Kontakt komme (Kaufhauseigentümer, Personal, Kunden etc.), einer

nachvollziehbaren Grundlage; sollte sich das Tätigkeitsfeld des Beschwerdeführers tatsächlich auf das in seiner Stellungnahme vom 22. September 1999 skizzierte Bild ("Wahrnehmung von Ladendieben" im Sinne einer bloßen Beobachtung allfälliger Ladendiebstähle) beschränken, wäre dem von dem von der belangten Behörde herangezogenen Anknüpfungspunkt an die Vermutung der Befangenheit (unmittelbarer Kontakt zu Kunden) der Boden entzogen.

Gleichfalls knüpft eine allfällige, von der belangten Behörde unterstellte Kenntnis der Bevölkerung von der Suspendierung des Beschwerdeführers und einer hypothetischen Missbilligung seiner Nebenbeschäftigung als Kaufhausdetektiv, in der die belangte Behörde einen weiteren Grund für die Vermutung der Befangenheit sah, an einer Beurteilung seiner nebenberuflichen Tätigkeit an, die jedoch im Fall einer Beschränkung dieser Tätigkeit auf die bloße "Wahrnehmung von Ladendieben" im Hintergrund nicht notwendig gegeben wäre; auch diesbezüglich entzieht sich der angefochtene Bescheid mangels näherer Feststellungen einer nachprüfenden Beurteilung.

Zur Untersagung wegen Gefährdung sonstiger wichtiger dienstlicher Interessen:

Eine Gefährdung sonstiger wichtiger dienstlicher Interessen darf - ähnlich wie bei der Vermutung der Befangenheit - keine bloß abstrakte sein, sondern muss vielmehr unter Beachtung der Erfahrungen des täglichen Lebens und des dienstlichen Aufgabenbereiches des Beamten möglichst konkret dargelegt werden. Eine durch die Nebenbeschäftigung bedingte Gefährdung der sachlichen und gesetzestreuen Aufgabenerfüllung durch Bedienstete wie auch die Gefährdung des darauf gerichteten Vertrauens der Allgemeinheit können ein solches wesentliches dienstliches Interessen im Sinn des § 56 Abs. 2 BDG 1979 darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2001, Zl. 97/12/0064, mwN).

Die belangte Behörde richtete grundsätzlich zu Recht ihr Augenmerk auch auf die Beeinträchtigung sonstiger wichtiger dienstlicher Interessen durch die Ausübung einer Nebenbeschäftigung während der Zeit der Suspendierung, weil die Zielsetzungen des § 56 Abs. 2 BDG - eben die Vermeidung der Befangenheit oder die Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen - auch während des Zeitraumes der Suspendierung fortbestehen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Februar 1993, Zl. 92/12/0041, sowie vom 31. Jänner 2001, Zl. 2000/09/0144).

Jedoch liegt im Umstand der Suspendierung in Verbindung mit der untersagten Nebenbeschäftigung allein noch keine wesentliche Gefährdung sonstiger dienstlicher Interessen im Sinn des § 56 Abs. 2 BDG 1979. Dass der suspendierte Beamte seiner Dienststelle nicht zur Dienstleistung zur Verfügung steht, ist Folge der Suspendierung und daher nicht von vornherein als Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen (infolge Ausübung der Nebenbeschäftigung) anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 1988, Zl. 88/12/0144). Vielmehr bedarf es anhand der Zwecke der Suspendierung nach § 112 BDG 1979 - die Sicherung des Ansehens des Amtes und die Verhinderung allfälliger weiterer strafbarer Handlungen - einer näheren Prüfung, ob dieser Sicherungszweck durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung unterlaufen würde. Das von der belangten Behörde zu Grunde gelegte "Bild des Missverhältnisses" zwischen dem Verdacht der Begehung einer strafrechtlich relevanten Tat durch den Beschwerdeführer und seinem Auftreten in der Öffentlichkeit als Vertreter des Rechts findet jedoch in den Feststellungen des angefochtenen Bescheides ebenfalls keine Stütze, weil - wie bereits ausgeführt - diesen nicht entnommen werden kann, inwiefern mit der konkreten Ausübung der Nebenbeschäftigung durch den Beschwerdeführer ein für das Ansehen der Exekutive abträgliches Auftreten in der Öffentlichkeit verbunden wäre.

Da sich der angefochtene Bescheid im aufgezeigten Umfang einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof, ob bzw. inwieweit die Untersagung der Ausübung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers im Grunde des § 56 Abs. 2 BDG 1979 gerechtfertigt ist, entzieht, war dieser wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001; die im Betrag von S 2.500,-- entrichtete Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war im Betrag von EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 2. Juli 2002