VfGH A10/08

Spruch:

Die Klage wird abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die klagende Partei fordert vom Bund die Rückzahlung von

ihr bereits an die Netzbetreiber geleisteter Zuschläge zur Finanzierung des Mehraufwandes für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (im Folgenden: KWK-Zuschläge) im Gesamtbetrag von € 6.337.012,31 samt Zinsen. Hiezu führt sie Folgendes aus:

1.1. Sie sei auf Grund der §§29ff. des Bundesgesetzes zur Neuordnung der Rechtsverhältnisse der Österreichischen Bundesbahnen (Bundesbahngesetz 1992), BGBl. I 825/1992 idgF, durch Umwandlung entstanden und "rechtsident mit den Österreichischen Bundesbahnen".

Sie habe als Endverbraucher im Sinne des §7 Z9 des Bundesgesetzes, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird, BGBl. I 143/1998 idF des Art1 des BGBl. I 106/2006 (im Folgenden: ElWOG) gemäß §13 Abs10 des Ökostromgesetzes, BGBl. I 149/2002 idF BGBl. I 50/2006 (im Folgenden: ÖkostromG alt) in den Jahren 2003 bis 2006 KWK-Zuschläge geleistet. Die geleisteten Beträge seien gemäß den Bestimmungen des ÖkostromG alt an die Energie-Control GmbH (im Folgenden: ECG) abgeführt worden.

1.2. Gemäß Art87 Abs1 EG seien staatliche Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Nach Art88 Abs3 Satz 1 EG sei die Europäische Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann. Sei sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art87 EG mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sei, so leite sie unverzüglich das in Art88 Abs2 EG vorgesehene Prüfverfahren ein. Gemäß Art88 Abs3 Satz 3 EG dürfe der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Europäische Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Das Durchführungsverbot nach Art88 Abs3 Satz 3 EG habe unmittelbare Wirkung in der nationalen Rechtsordnung. Aus Art3 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von (ex-)Art 93 des EGV ergebe sich, dass anmeldungspflichtige Beihilfen nach Art2 Abs1 nicht eingeführt werden dürfen, bevor die Europäische Kommission eine diesbezügliche Genehmigungsentscheidung erlassen habe oder die Beihilfe als genehmigt gelte.

Mit ihrer Entscheidung vom 4. Juli 2006, C (2006) 2964 endg., habe die Europäische Kommission die Förderung des Ökostroms über einen Förderbeitrag einschließlich des Finanzierungsmechanismus als Beihilfe im Sinne von Art87 Abs1 EG qualifiziert und im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beihilfe ausdrücklich festgehalten:

"Die Kommission bedauert, dass Österreich die Maßnahme ohne vorherige Anmeldung durchgeführt und damit gegen Artikel 88 Absatz 3 EG verstoßen hat."

Das ÖkostromG alt sei demnach zu Unrecht nicht nach Art88 Abs3 Satz 1 EG notifiziert worden. Auf Grund des unmittelbar wirksam werdenden Durchführungsverbots sei die im ÖkostromG alt vorgesehene Förderung von Ökostrom ungültig bzw. unwirksam, weshalb auch die auf dieser Grundlage geleisteten KWK-Zuschläge an die ECG im Wege der Netzbetreiber als rechtsgrundlose Leistung anzusehen seien. Der klagenden Partei stehe sohin ein aus Gemeinschaftsrecht abgeleiteter Rückforderungsanspruch zu.

Darüber hinaus handle es sich bei der Unterlassung der Notifizierung des ÖkostromG alt um einen der Gesetzgebung zurechenbaren qualifizierten Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht, durch den die Klägerin einen Schaden in Höhe der geleisteten KWK-Zuschläge erlitten habe. Die klagende Partei stützt ihre Klagsforderung somit auch auf den Titel der Staatshaftung.

2. Zur Zulässigkeit der Klage führt die klagende Partei zunächst aus, die passive Klagslegitimation des Bundes liege vor, weil die ECG, welche die Zahlungen der klagenden Partei im Wege der Netzbetreiber vereinnahmt habe, als eine Erscheinungsform des Bundes zu betrachten sei.

Darüber hinaus sei der Bund auch auf Grund der Staatshaftung wegen Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht nach Art88 Abs3 Satz 1 EG passiv klagslegitimiert.

2.1. Im Verwaltungsverfahren sei der vorliegende vermögensrechtliche Anspruch nicht geltend zu machen, da eine gesetzliche Norm, aus der sich eine Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde zur bescheidmäßigen Erledigung eines Antrages auf Rückforderung von zu Unrecht geleisteten KWK-Zuschlägen ableiten lasse, nicht existiere. Dies hätten auch die ECG und die Energie-Control Kommission (im Folgenden: ECK) in ihren Bescheiden vom 14.3.2008, Z G SON 05/08, und 30.4.2008, Z K SON 01/08, festgestellt. Aus demselben Grund könne auch keine Zuständigkeit des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit gegeben sein.

Gemäß §7 Abs1 Energie-Regulierungsbehördengesetz habe die ECG sämtliche Aufgaben, die im ÖkostromG alt der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hiefür nicht die ECK zuständig sei. Gemäß §7 Abs2 Energie-Regulierungsbehördengesetz obliege der ECG die Wahrnehmung von Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Behandlung von Stromerzeugung in Anlagen aus erneuerbaren Energieträgern und Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen. Aus dem Energieliberalisierungsgesetz ergebe sich daher eine sehr allgemein formulierte und äußerst umfassende Zuständigkeit der ECG für alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Behandlung von Stromerzeugung in Anlagen aus Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen. Aus §13 Abs11 ÖkostromG alt ergebe sich weiters, dass die ECG die KWK-Zuschläge einzunehmen habe. Die ECG müsse allerdings gemäß §13 Abs11 ÖkostromG alt aus den von den Netzbetreibern eingehobenen Beträgen die Mittel, die an den Betreiber der Kraftwärmekopplungsanlage gemäß Abs1 zu entrichten seien, bereitstellen. Die Gelder seien also zweckgebunden, die ECG habe somit keine wie immer geartete Verfügungsbefugnis dahingehend, dass ungerechtfertigt eingehobene Beträge den Endverbrauchern zurückbezahlt werden dürften.

Darüber hinaus sei eine Bescheiderlassung zwischen der ECG und dem Endverbraucher nicht vorgesehen. Eine Bescheiderlassung sei gemäß §13 Abs11 ÖkostromG alt lediglich zwischen der ECG und dem Netzbetreiber vorgesehen, und auch dies nicht verpflichtend. Es sei dem Endverbraucher daher verwehrt, den Verwaltungsweg zu ergreifen.

2.2. Auch im ordentlichen Rechtsweg sei der vorliegende Anspruch nicht geltend zu machen:

Die Rückforderung von Zahlungen, denen durch Wegfall des ihnen zu Grunde liegenden öffentlich-rechtlichen Titels die Grundlage entzogen wurde, falle nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (im Folgenden: VfGH) in den Anwendungsbereich des Art137 B-VG. Nichts anderes könne für den Fall gelten, dass sich ein Gesetz, welches die Grundlage für geleistete Zahlungen dargestellt habe, im Nachhinein als überhaupt nicht anwendbar erweise, weil dessen Anwendung gegen das unmittelbar wirkende Durchführungsverbot des Art88 Abs3 Satz 3 EG verstoße.

Auch ein Staatshaftungsanspruch, der einer Norm des primären Gemeinschaftsrechts und dessen Weiterentwicklung durch den EuGH entspringe, könne nicht als privatrechtlicher Anspruch angesehen werden, der im ordentlichen Rechtsweg auszutragen wäre.

Schließlich gelange auch §22 Abs2 ÖkostromG, wonach über Streitigkeiten zwischen der Ökostromabwicklungsstelle und Endverbrauchern sowie Netzbetreibern, insbesondere auf Leistung des Förderbeitrages, die ordentlichen Gerichte entscheiden, nicht zur Anwendung, weil die Ökobilanzgruppenverantwortlichen und die Netzbetreiber zwar den Förderbetrag einzuheben haben, diese Beträge aber an die ECG abführen müssen und daher nicht über die Geldbeträge verfügen können.

II. 1. Der Bund erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die

Klage als unzulässig zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.

1.1. Zu den Prozessvoraussetzungen führt der Bund aus:

Der KWK-Zuschlag werde gemäß den Bestimmungen des §13 ÖkostromG alt vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit (im Folgenden: BMWA) festgelegt und durch die Netzbetreiber von den Endverbrauchern eingehoben. Die Netzbetreiber müssen die eingehobenen Beträge an die ECG abführen. Die ECG stelle aus diesen Beträgen wiederum die Mittel für den KWK-Unterstützungstarif bereit. Während §13 Abs11 ÖkostromG alt vorsehe, dass die ECG die vom Netzbetreiber abzuführenden Beiträge mit Bescheid vorschreiben könne, finde sich im ÖkostromG alt kein Anhaltspunkt dafür, dass zwischen der ECG und dem Endverbraucher bzw. zwischen dem Netzbetreiber und dem Endverbraucher ein hoheitliches Rechtsverhältnis bestehe. Weder aus der Tatsache, dass die Höhe der KWK-Zuschläge hoheitlich festgelegt werde, noch aus der Tatsache, dass die Netzbetreiber die eingehobenen Beträge auf Grund einer gesetzlichen Regelung an die ECG abführen müssen, ergebe sich, dass die Einhebung der KWK-Zuschläge durch den Netzbetreiber in hoheitlicher Form erfolge. Vielmehr bestehe zwischen Netzbetreiber und Endverbraucher grundsätzlich ein Privatrechtsverhältnis. §13 Abs10 ÖkostromG alt, demzufolge der Netzbetreiber den KWK-Zuschlag gemeinsam mit dem Nutzungsentgelt einhebe und auf der Rechnung für die Endverbraucher getrennt auszuweisen habe, deute darauf hin, dass die Zahlung des KWK-Zuschlags vom Endverbraucher an den Netzbetreiber im Rahmen des zwischen diesen beiden bestehenden Privatrechtsverhältnisses erfolge. Daher müsse ein Netzbetreiber - wenn etwa ein Endverbraucher die Zahlung des KWK-Zuschlags verweigere - die ordentlichen Gerichte anrufen. Der Endverbraucher habe sich umgekehrt mit seinem Anspruch auf Rückforderung bereits entrichteter Beträge an den Netzbetreiber und nicht an die ECG bzw. an den Bund zu wenden.

Der Bund bestreite somit seine passive Klagslegitimation, da sich der Endverbraucher mit seinem Anspruch auf Rückerstattung von entrichteten KWK-Zuschlägen an seinen Vertragspartner - den Netzbetreiber - hätte wenden müssen. Gegen den passiv klagslegitimierten Netzbetreiber stehe dem Endverbraucher aber die Beschreitung des ordentlichen Rechtsweges offen.

1.2. Gemäß §22 Abs2 Ökostromgesetz BGBl. I 149/2002 idF BGBl. I 105/2006 (im Folgenden: ÖkostromG neu) würden in Streitigkeiten zwischen der Ökostromabwicklungsstelle und Endverbrauchern sowie Netzbetreibern, insbesondere auf Leistung des Förderbeitrages, die ordentlichen Gerichte entscheiden. Ausweislich §22 Abs1 ÖkostromG neu erstrecke sich diese Bestimmung auch auf die Aufbringung von Mehraufwendungen gemäß §13 ÖkostromG neu und erfasse somit auch Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Leistung des diesbezüglichen Finanzierungsbeitrags. Jedenfalls nach dem ÖkostromG neu seien somit Streitigkeiten zwischen Netzbetreibern und Endverbrauchern über die Leistung von Finanzierungsbeiträgen nach §13 ÖkostromG neu - und damit wohl auch über allfällige Rückerstattungsansprüche - vor den ordentlichen Gerichten auszutragen. Eine Regelung der Verfügungsbefugnis über eingehobene Beträge stehe der Annahme nicht entgegen, dass die ursprüngliche Leistung auf der Grundlage eines Privatrechtsverhältnisses zwischen Netzbetreiber und Endverbraucher erfolgt sei und allfällige Streitigkeiten aus diesem Rechtsverhältnis zwischen diesen Parteien vor den ordentlichen Gerichten auszutragen seien. Zwar sei §22 Abs2 ÖkostromG neu erst mit 1. Oktober 2006 in Kraft getreten, allerdings sei für die Beurteilung der Zuständigkeit einer Behörde grundsätzlich die im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung geltende Rechtslage maßgeblich (vgl. VfSlg. 5363/1966, 6301/1970).

Aber auch aus einer systematischen Auslegung der entsprechenden "Vorgängerregelung" des §22 Abs5 ÖkostromG alt, welche sich nur auf Mehraufwendungen gemäß §21 bezogen habe, für die ein Förderbeitrag einzuheben gewesen sei, ergebe sich, dass Streitigkeiten zwischen Netzbetreibern und Endverbrauchern im Zusammenhang mit der Leistung von KWK-Zuschlägen auch schon nach dem ÖkostromG alt von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden gewesen seien.

1.3. Jedenfalls aber seien die Regelungen des §21 Abs2 Elektrizitätswirtschafts- und organisationsgesetz - ElWOG, BGBl. I 43/1998, idF BGBl. I 121/2000 (im Folgenden: ElWOG alt) iVm §16 Energie-Regulierungsbehördengesetz, BGBl. I 121/2000, idF BGBl. I 148/2002 (im Folgenden: E-RBG alt) zu beachten. Nach diesen Bestimmungen seien Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden Verpflichtungen vor den ordentlichen Gerichten auszutragen. Soweit daher nicht bereits unmittelbar aus dem ÖkostromG alt eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte abgeleitet werden könne, ergebe sich somit aus §21 Abs2 ElWOG alt iVm §16 E-RBG alt, dass ein Endverbraucher, der an den Netzbetreiber entrichtete KWK-Zuschläge zurückfordere, ein Schlichtungsverfahren vor der ECK einzuleiten habe und danach die ordentlichen Gerichte anrufen könne.

1.4. Dies werde auch durch einen Vergleich der Einhebung von KWK-Zuschlägen mit der Rechtslage im Bereich der so genannten "Stranded Costs" belegt.

Ein Vergleich des §69 ElWOG alt mit §13 ÖkostromG alt zeige, dass hinsichtlich der Einhebung der entsprechenden Beträge, dem Abführen an die ECG sowie der weiteren Verwendung der Mittel gleichartige Regelungssysteme geschaffen worden seien. Es sei daher davon auszugehen, dass §13 ÖkostromG alt der diesbezüglichen Regelung des ElWOG alt zu den "Stranded Costs" nachgebildet sei. Streitigkeiten zwischen Kunden und Netzbetreibern betreffend "Stranded Costs" - und damit auch die Frage der Rechtmäßigkeit von in Rechnung gestellten "Stranded Costs"-Beiträgen - seien nach ständiger Judikatur vor den ordentlichen Gerichten auszutragen. Gerade der Anspruch auf Bezahlung bzw. Rückforderung von bereits bezahlten "Stranded Costs"-Beiträgen von Kunden gegen den Netzbetreiber sei bereits mehrfach Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen gewesen (vgl. OGH 7 Ob 181/04z, 7 Ob 176/07v und 7 Ob 116/07w). Der VfGH habe sich wiederum in seinen Erkenntnissen VfSlg. 17.148/2004 sowie 17.240/2004 mit Individualanträgen von Endverbrauchern auf (teilweise) Aufhebung von so genannten "Stranded Costs"-Verordnungen befasst. Die Anträge seien jeweils mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass der antragstellenden Gesellschaft ein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung stehe, die Bedenken gegen die angefochtenen Rechtsvorschriften an den VfGH heranzutragen. Konkret habe der VfGH dazu auf §21 Abs2 ElWOG alt verwiesen, da Streitigkeiten, die aus einer Weigerung des Kunden resultieren, die vorgeschriebenen "Stranded Costs"-Beiträge zu entrichten, jedenfalls Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über aus diesem Verhältnis entspringende Verpflichtungen seien.

Auf Grund der Gleichartigkeit der Regelungen betreffend "Stranded Costs"-Beiträge einerseits und KWK-Zuschläge andererseits könne auch von einer Gleichartigkeit der in beiden Bereichen zur Verfügung stehenden Rechtswege ausgegangen werden.

Im Ergebnis sei der geltend gemachte vermögensrechtliche Anspruch somit im ordentlichen Rechtsweg auszutragen.

1.5. Der zurückweisende Bescheid der ECG vom 14. März 2008, Z G SON 05/08, sowie der diesen bestätigende Bescheid der ECK stehe dieser Ansicht nicht entgegen, da die ECK lediglich als Berufungsbehörde angerufen worden sei, nicht aber als Schlichtungsorgan iS der zuvor zitierten Bestimmungen.

1.6. Zum Staatshaftungsanspruch führte der Bund aus, dass eine Zuständigkeit des VfGH nach Art137 B-VG zur Entscheidung über Staatshaftungsansprüche aus dem Titel des legislativen Unrechts nur dann gegeben sei, wenn die anspruchsbegründenden Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen seien (vgl. VfSlg. 16.107/2001, 17.576/2005, 17.611/ 2005). Keine Zuständigkeit des VfGH bestehe demnach, wenn der behauptete Schaden an ein verwaltungsbehördliches oder gerichtliches Handeln - mag dieses auch durch den legislativen Verstoß vorherbestimmt sein - anknüpfe (vgl. VfSlg. 17.611/2005, VfGH vom 26.2.2007, A23/06; VfGH vom 24.9.2007, A6/07).

Die Verpflichtung, die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung einer Beihilfe zu unterrichten, ergebe sich unmittelbar aus Art88 Abs3 EG. Innerstaatlich sei die beihilfenrechtliche Notifikation nicht geregelt. In der Praxis würden beihilfenrechtliche Notifikationen - gestützt auf Teil 2 der Anlage zu §2 Abschnitt L Z6 Bundesministeriengesetz 1986 - BMG, BGBl. Nr. 76, idF des Bundesgesetzes BGBl. I 4/2008 - als in den Wirkungsbereich des BMWA fallend angesehen und somit vom BMWA vorgenommen. Der VfGH habe in seinem Erkenntnis VfSlg. 16.771/2002 festgehalten, dass die gemeinschaftsrechtliche Notifikationspflicht keinen Teil des von Verfassungs wegen einzuhaltenden innerstaatlichen Weges der Bundesgesetzgebung darstelle. Weiters weise der VfGH in seinem Erkenntnis VfSlg. 15.450/2001 im Zusammenhang mit einer unterlassenen beihilfenrechtlichen Notifikation zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber die entsprechende Regelung nicht hätte erlassen dürfen, habe allerdings weiters ausgeführt, dass die Regelung - selbst wenn sie entgegen (damals:) Art93 Abs3 EGV kundgemacht worden sei - von der Vollziehung nicht angewendet werden dürfe.

Im Ergebnis hätte die Nichtnotifikation auch durch ein Verwaltungsorgan vermieden werden können und sei daher davon auszugehen, dass die Verletzung der beihilfenrechtlichen Notifikation keinen der Gesetzgebung unmittelbar zurechenbaren Verstoß darstelle und somit keinen Staatshaftungsanspruch aus dem Titel des legislativen Unrechts begründe.

Auch vor dem Hintergrund des Erkenntnisses VfSlg. 16.107/2001, wo der VfGH festgestellt habe, dass die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte dann gegeben sei, wenn das Handeln der Staatsorgane, das zum gemeinschaftsrechtlich begründeten Staatshaftungsanspruch geführt habe, ein privatrechtliches gewesen sei, sei davon auszugehen, dass die Zahlung des KWK-Zuschlags vom Endverbraucher an den Netzbetreiber im Rahmen des zwischen diesen beiden bestehenden Privatrechtsverhältnisses erfolgt sei und der geltend gemachte Staatshaftungsanspruch somit - gleich wie der geltend gemachte Rückerstattungsanspruch - in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte falle. Eine Zuständigkeit des VfGH nach Art137 B-VG sei daher nicht gegeben.

1.7. Schließlich stelle sich auch noch die Frage, ob eine Zuständigkeit des VfGH nicht daran scheitere, dass der behauptete Schaden nicht aus der unterlassenen Notifikation selbst, sondern aus der Durchführung der Regelung resultiere. Auch dies spreche im Ergebnis gegen eine Zuständigkeit des VfGH nach Art137 B-VG.

2. Die klagende Partei erstattete eine Replik, in der sie zu den Ausführungen der beklagten Partei Stellung nimmt.

III. Die für die Entscheidung maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

1. Die Bestimmungen des §13 Abs10 und 11 lauten in der Fassung des ÖkostromG alt (BGBl. I 149/2002 idF BGBl. I 50/2006):

"(10) (Verfassungsbestimmung) Die Finanzierung des Mehraufwandes für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen erfolgt durch einen einheitlichen Zuschlag (KWK-Zuschlag) auf alle an Endverbraucher abgegebenen Strommengen, der von den Netzbetreibern gemeinsam mit dem jeweiligen Netznutzungsentgelt einzuheben ist und auf der Rechnung für die Endverbraucher getrennt auszuweisen ist. Die Höhe des Zuschlages hat den erwarteten Aufwendungen für die Mehraufwendungen für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen zu entsprechen und darf in den Jahren 2003 und 2004 höchstens 0,15 Cent/kWh, in den Jahren 2005 und 2006 höchstens 0,13 Cent/kWh, in den Jahren 2007 und 2008 höchstens 0,10 Cent/kWh und in den Jahren 2009 und 2010 höchstens 0,05 Cent/kWh betragen. Der Zuschlag ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit jährlich im Vorhinein festzulegen. Etwaige Differenzen sind im jeweiligen Folgejahr auszugleichen. Kann mit diesen Zuschlägen nicht das Auslangen gefunden werden, so ist der Unterstützungstarif für alle Anlagen anteilsmäßig zu kürzen.

(11) Die gemäß Abs10 eingehobenen Beträge sind vom Netzbetreiber monatlich an die Energie-Control GmbH abzuführen. Die Energie-Control GmbH kann den vom Netzbetreiber abzuführenden Beitrag mit Bescheid vorschreiben. Die Energie-Control GmbH hat aus den, von den Netzbetreibern eingehobenen Beträgen die Mittel, die an den Betreiber der Kraft-Wärme-Kopplungsanlage gemäß Abs1 zu entrichten sind, bereitzustellen."

§22 ÖkostromG alt lautete auszugsweise:

"(1) Zur Aufbringung der Mehraufwendungen gemäß §21 ist von den Endverbrauchern ein bundeseinheitlicher Förderbeitrag (Cent/kWh Abgabe an Endverbraucher) zu leisten, der von den Netzbetreibern in Rechnung zu stellen und gemeinsam mit dem jeweiligen Netznutzungsentgelt von den an ihren Netzen angeschlossenen Endverbrauchern einzuheben ist. Die vereinnahmten Mittel sind vierteljährlich an die Ökobilanzgruppenverantwortlichen abzuführen. Die Ökobilanzgruppenverantwortlichen sind berechtigt, den Förderbeitrag vorab zu pauschalieren und vierteljährlich gegen nachträgliche jährliche Abrechnung einzuheben. Der Förderbeitrag ist auf den Rechnungen für die Netznutzung gesondert auszuweisen. Die Netzbetreiber und die Verrechnungsstellen haben dem Ökobilanzgruppenverantwortlichen sämtliche für die Bemessung der Förderbeiträge erforderlichen Daten und sonstigen Informationen zur Verfügung zu stellen.

...

(5) In Streitigkeiten zwischen dem Ökobilanzgruppenverantwortlichen und Endverbrauchern sowie Netzbetreibern, insbesondere auf Leistung des Förderbeitrages, entscheiden die ordentlichen Gerichte."

2. Die Ökostromgesetz-Novelle 2006 erfolgte durch BGBl. I 105/2006. Die Übergangsbestimmungen dieser Novelle (§32a) sahen für verschiedene Teile der Novelle unterschiedliche Zeitpunkte für das In-Kraft-Treten vor. Die Neufassung der §§13, 21 und 22 traten "drei Monate nach dem in Absatz 1 der Übergangsbestimmung bezeichneten Zeitpunkt" (1. Juli 2006) in Kraft, somit mit 1. Oktober 2006.

Nach der Novellierung haben diese Bestimmungen folgenden Wortlaut:

§13 Abs10 und 11 ÖkostromG neu:

"(10) (Verfassungsbestimmung) Die Finanzierung des Mehraufwandes für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen erfolgt ab dem in §32a Abs4 genannten Zeitpunkt durch die Zählpunktpauschale gemäß §22a. Davon sind Mittel in Höhe von 60 Millionen Euro für die Gewährung von Investitionszuschüssen gemäß §12 Abs3 zur Verfügung zu stellen. Von diesen Mitteln sind 30% für die Förderung von KWK-Anlagen zu verwenden, die industriell verwendet werden und 70% für die Förderung von KWK-Anlagen zu verwenden, die nicht industriell verwendet werden. In den Jahren 2003 und 2004 darf der KWK-Zuschlag höchstens 0,15 Cent/kWh und in den Jahren 2005 und 2006 höchstens 0,13 Cent/kWh betragen. In den Jahren 2007 und 2008 dürfen höchstens jeweils 54,5 Mio. Euro und in den Jahren 2009 und 2010 höchstens jeweils 28 Mio. Euro über die Zählpunktpauschale gemäß §22a für die Unterstützung von KWK-Anlagen bereitgestellt werden. Ab dem in §32a Abs4 genannten Zeitpunkt ist die Einhebung eines KWK-Zuschlages in Cent/kWh unzulässig. Nach dem 31. Dezember 2008 erfolgt keine Unterstützung bestehender und nach dem 31. Dezember 2010 keine Unterstützung modernisierter Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen. Nach dem 30. September 2012 können keine Anträge auf Gewährung von Investitionszuschüssen für neue Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen gestellt werden. Kann mit den Zuschlägen bzw. mit den aus den Zählpunktpauschalen aufzubringenden Mitteln nicht das Auslangen gefunden werden, sind die Unterstützungen gemäß Abs1 für alle bestehenden und modernisierten Anlagen anteilsmäßig zu kürzen.

(11) Die Energie-Control GmbH hat im Rahmen der gemäß §22a bereitgestellten Mittel die Abwicklung des Kostenersatzes für KWK-Energie durchzuführen."

§21 ÖkostromG neu:

"§21. Der Ökostromabwicklungsstelle sind unter Berücksichtigung einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne §14b Abs2 Z4 folgende Mehraufwendungen abzugelten:

1. Differenzbeträge, die sich aus den Erlösen aus dem Verkauf von elektrischer Energie aus Kleinwasserkraftanlagen und sonstigen Ökostromanlagen (§22b) und den sich aus den gemäß §11 bestimmten Preisen ergeben,

2. die mit der Erfüllung der Aufgaben der Ökostromabwicklungsstelle verbundenen administrativen und finanziellen Aufwendungen, sowie

3. die Aufwendungen für die Ausgleichsenergie.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat im Rahmen seiner Aufsichtsfunktion die vorgenannten Aufwendungen zu prüfen und mit Bescheid anzuerkennen."

§22 ÖkostromG neu:

"§22. (1) Zur Aufbringung der Mehraufwendungen gemäß §§12, 13, 13a und 21 (ausgenommen Mehraufwendungen für Kleinwasserkraft) ist von allen an das öffentliche Netz angeschlossenen Verbrauchern ein Förderbeitrag (Zählpunktpauschale in EURO pro Zählpunkt) zu leisten, der von den Netzbetreibern in Rechnung zu stellen und gemeinsam mit dem jeweiligen Netznutzungsentgelt von den an ihren Netzen angeschlossenen Verbrauchern einzuheben ist. Die vereinnahmten Mittel sind vierteljährlich an die Ökostromabwicklungsstelle abzuführen. Die Ökostromabwicklungsstelle ist berechtigt, den Förderbeitrag vorab zu pauschalieren und vierteljährlich gegen nachträgliche jährliche Abrechnung einzuheben. Der Förderbeitrag ist auf den Rechnungen für die Netznutzung gesondert auszuweisen bzw. gesondert zu verrechnen. Die im Förderbeitrag enthaltenen Kategorien (KWK-Anlagen, mittlere Wasserkraftanlagen sowie sonstige Ökostromanlagen) sind anzuführen. Die Netzbetreiber und die Verrechnungsstellen haben der Ökostromabwicklungsstelle sämtliche für die Bemessung der Förderbeiträge erforderlichen Daten und sonstigen Informationen zur Verfügung zu stellen.

(2) In Streitigkeiten zwischen der Ökostromabwicklungsstelle und Endverbrauchern sowie Netzbetreibern, insbesondere auf Leistung des Förderbeitrages, entscheiden die ordentlichen Gerichte."

3. §21 Abs1 und 2 ElWOG sehen folgende Regelung zur Streitbeilegung vor:

"§21. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht)

(1) In Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung des Netzzuganges entscheidet - sofern keine Zuständigkeit des Kartellgerichtes (§38 Kartellgesetz 2005, BGBl. I Nr. 61/2005) vorliegt - die Energie-Control Kommission.

(2) In allen übrigen Streitigkeiten zwischen Netzzugangsberechtigten und Netzbetreibern über die aus diesem Verhältnis entspringenden Verpflichtungen, insbesondere die anzuwendenden Bedingungen und Systemnutzungstarife, entscheiden die Gerichte. Eine Klage eines Netzzugangsberechtigten kann erst nach Zustellung des Bescheides der Energie-Control Kommission im Streitschlichtungsverfahren gemäß §16 Abs1 Z5 E-RBG oder innerhalb der in §16 Abs3a E-RBG vorgesehenen Frist eingebracht werden."

4. §16 des Energie-Regulierungsbehördengesetzes, BGBl. I 121/2000 idF BGBl. I 106/2006 (im Folgenden: E-RBG) lautet auszugsweise:

"§16. (1) (Verfassungsbestimmung) Der Energie-Control Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen:

...

5. die Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Marktteilnehmern in jenen Fällen, in denen der Netzzugangsberechtigte Ansprüche gegen den Netzbetreiber geltend macht (§21 ElWOG);

..."

IV. Der VfGH hat zur Zulässigkeit der Klage erwogen:

1. Gemäß Art137 B-VG erkennt der VfGH über vermögensrechtliche Ansprüche an den Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, die weder im ordentlichen Rechtsweg auszutragen, noch durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen sind.

2. Die klagende Partei macht unstrittig einen vermögensrechtlichen Anspruch geltend, nämlich die Rückforderung von an den Netzbetreiber geleisteten KWK-Zuschlägen.

3. Im vorliegenden Fall versuchte die klagende Partei zunächst, den Verwaltungsweg zu beschreiten und den hier gegenständlichen Anspruch bei der ECG geltend zu machen. Wie die klagende Partei jedoch selbst darlegt, wurden ihre Anträge von dieser mangels gesetzlicher Zuständigkeitsregelung mit Bescheid vom 14. März 2008 zurückgewiesen und die Entscheidung von der ECK mit Bescheid vom 28. April 2008 bestätigt.

Weder aus den elektrizitätsrechtlichen noch aus anderen Bestimmungen lässt sich die Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde ableiten. Es ist der klagenden Partei daher zuzustimmen, dass für den geltend gemachten Anspruch der Verwaltungsweg nicht offen steht.

4. Der klagenden Partei steht für den von ihr geltend gemachten Anspruch auch nicht der ordentliche Rechtsweg offen:

Die klagende Partei stützt ihren Anspruch - aus dem Vorbringen gerade noch erkennbar - einerseits auf den Umstand, dass sich die Einhebung der KWK-Zuschläge nach der von ihr ins Treffen geführten Entscheidung der Kommission zu den (aus den Zuschlägen finanzierten) Unterstützungszahlungen als gemeinschaftsrechtswidrig erwiesen und der Bund die KWK-Zuschläge daher zurückzuzahlen habe und - offenbar hilfsweise - auf "Staatshaftung" wegen Verstoßes des Bundes gegen die Notifizierungspflicht.

4.1. Der VfGH ist für die Wahrnehmung von legislativem Unrecht nur dann zuständig, wenn der Akt, der die gemeinschaftsrechtliche Staatshaftung auslöst, unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen ist (vgl. VfSlg. 16.107/2001, 17.002/2003 ua.). Selbst wenn an einem Rechtsstreit ein Staatsorgan beteiligt ist, dem der Kläger das anspruchsbegründende gemeinschaftswidrige Staatshandeln zurechnet, sind die ordentlichen Gerichte in der Regel dann zuständig, wenn das Organ - wie hier - privatrechtsförmig tätig wurde (vgl. VfSlg. 16.107/2001 - Brennermaut).

Dennoch könnte selbst bei Vorliegen eines privatrechtlichen Rechtsstreites eine Haftung des Bundes für legislatives Unrecht dann bestehen, wenn der Gesetzgeber einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht begangen hätte, der im Streit vor den ordentlichen Gerichten nicht wahrgenommen werden könnte, so etwa wenn ein Kläger im Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten nur deshalb unterliegen müsste, weil zwar kein gemeinschaftswidriges Gesetz besteht, das das Gericht unangewendet lassen könnte, die Rechtslage aber dennoch gemeinschaftswidrig ist, weil sie aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts lückenhaft ist.

Was den Klagsgrund der Staatshaftung betrifft, so kann sich die klagende Partei schon insoweit nicht auf diesen Rechtsgrund stützen, als eine Unterlassung des Gesetzgebers als schadenverursachendes Verhalten nicht einmal behauptet wird. Schaden aus schuldhafter Rechtsverletzung durch die Vollziehung - wozu auch eine Verletzung der Notifizierungspflicht gehört - wäre im Wege einer Amtshaftungsklage vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Angesichts der Bemessung der seinerzeit von der beschwerdeführenden Partei zu entrichtenden KWK-Zuschläge im Wege der Verordnung (sohin eines generellen Verwaltungsaktes) einer Verwaltungsbehörde wäre eine auf eine gemeinschaftsrechtswidrige Unterlassung des Gesetzgebers gestützte Staatshaftungsklage gemäß Art137 B-VG unzulässig.

4.2. Der Sache nach macht die klagende Partei jedoch im Wesentlichen einen Anspruch auf Rückzahlung entrichteter KWK-Zuschläge wegen Wegfall des Rechtsgrundes ihrer Einhebung geltend. Wie sie vorbringt, will sie nicht etwa Ansprüche aus ihrem Vertrag mit dem Netzbetreiber ableiten, der den KWK-Zuschlag aufgrund der oben wiedergegebenen Rechtsvorschriften bloß einzuheben und an die ECG weiterzuleiten hatte (selbst also um diese Zuschläge nicht bereichert ist). Die klagende Partei meint vielmehr - auf das Wesentliche zusammengefasst - diese Zuschläge - vor dem Hintergrund der gemeinschaftsrechtlichen Rechtslage im Sinne der von der klagenden Partei vertretenen Interpretation - vom Bund als nicht geschuldet zurückfordern zu können, weil ihrer Einhebung mangels Notifikation der Beihilfe Gemeinschaftsrecht entgegenstand.

4.3. Bei den in Rede stehenden KWK-Zuschlägen handelt es sich um Zahlungsverpflichtungen, deren Entstehungsgrund im öffentlichen Recht wurzelt, mögen diese auch in Anknüpfung an einen Vertrag zwischen der klagenden Partei und dem Netzbetreiber eingehoben worden sein.

Dem steht nicht entgegen, dass der gesetzliche Tatbestand an eine (privat)rechtsgeschäftliche Verpflichtung anknüpft. Soweit die Rechtsordnung in solchen Fällen für den Fall ursprünglich oder nachträglich weggefallener Leistungsverpflichtungen ein Rückabwicklungs- bzw. ein Verrechnungsverfahren (sei es beim einhebenden und abfuhrverpflichteten Vertragspartner, sei es bei einer Verwaltungsbehörde) nicht vorsieht, kann der auf den Wegfall der Rechtsgrundlage gestützte (demgemäß ebenfalls öffentlichrechtliche) Rückforderungsanspruch gegen die Gebietskörperschaft, der die Einnahme zugeflossen ist, im Verfahren nach Art137 B-VG geltend gemacht werden (vgl. mutatis mutandis VfSlg. 15.738/2000).

4.4. Die klagende Partei nimmt auch zulässigerweise den Bund in Anspruch, zumal die ECG bloß als für den Bund einhebender Rechtsträger eingeschritten ist, dessen Organe keine eigene Dispositionsbefugnis betreffend diese Geldmittel besaßen, sondern nur im Auftrag des Bundes über sie verfügten, weshalb das Handeln der ECG dem Bund zuzurechnen und die Mittel insoweit daher als diesem zugeflossen zu erachten sind (vgl. VfSlg. 14.372/1995).

5. Das auf Rückforderung der KWK-Zuschläge gegen den Bund gerichtete Klagebegehren ist aber nicht begründet, weil der Rechtsgrund für ihre Einhebung nicht weggefallen ist:

Die Klage beruht auf der Prämisse, dass sich aus der Entscheidung der Europäischen Kommission C (2006) 2964 endg. vom 4. Juli 2006 (ABl. C 221, S 8), nach welcher die hier in Rede stehenden Beihilfen, die mit dem Gemeinschaftsrahmen für staatliche Umweltschutzbeihilfen (ABl. 2001, C 37, S 3) im Einklang stünden, gemäß Art87 Abs3 Buchst. c EG mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar seien und die durch das ÖkostromG idF BGBl. I 114/2008 (im Folgenden: ÖG neu) eingeführte Änderung ein geeignetes Instrument darstelle, um etwaige Benachteiligungen von importiertem Strom auszugleichen, ableiten lasse, dass die Einhebung von KWK-Beiträgen im Zeitraum vor der Notifikation (zum Zusammenhang zwischen dem Beihilfensystem und dem dahinter stehenden Finanzierungssystem vgl. EuGH 21.10.2003, Rs. C-261/01 und C-262/01 , van Calster, Slg. 2003, I-12249) unzulässig gewesen sei.

Diese Prämisse trifft nicht zu: Wie der EuGH in seinem Urteil vom 18. Dezember 2008, C-384/07 , Wienstrom, klargestellt hat (vgl. Rz 25), besteht ein Verbot der vorzeitigen Durchführung nach einer positiven Entscheidung der Kommission nicht mehr; die Entscheidung der Kommission sei so zu verstehen, dass die Beihilfe für den gesamten Zeitraum ab 1. Jänner 2003 rückwirkend genehmigt worden sei (Rz 20).

Damit ist aber dem auf der gemeinschaftsrechtlichen Unzulässigkeit der Gewährung von Beihilfen für Zeiträume vor der Notifikation (also von 2003 bis 2006) beruhenden Klagebegehren zur Gänze der Boden entzogen, so dass auf das übrige Vorbringen der klagenden Partei nicht mehr eingegangen werden muss.

Die Klage war daher abzuweisen.

V. Dies konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung

in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen werden. Auch nach Art6 EMRK war keine öffentliche mündliche Verhandlung geboten. Die anwaltlich vertretene klagende Partei hat keine solche beantragt. In der Frage der Zuständigkeit ist der Verfassungsgerichtshof im Ergebnis der klagenden Partei gefolgt. In der Sache selbst waren keine strittigen Sachverhaltsfragen zu klären, sondern lediglich eine Rechtsfrage zu lösen, die nicht komplex war, da deren Lösung ohnehin durch das Urteil des EuGH vom 18. Dezember 2008, Rs. C-384/07 , Wienstrom, vorgegeben war (vgl. EGMR 24.6.1993, Fall Schuler-Zgraggen, Appl. 14518/89, ÖJZ 1994, 138, Rz 58).