OGH 9ObA93/97k

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Vorinstanzen haben ihren Entscheidungen zugrundegelegt, daß nicht festgestellt werden könne, daß die beklagte Partei eine Kündigung ausgesprochen hat und dabei sämtliche Vorgänge, die dem Abschluß der Vereinbarung vom 8.11.1989 bzw 9.11.1989 vorangingen, berücksichtigt. Soweit der Kläger, unter Berufung auf eine Wendung in einem über ein der letztgenannten Vereinbarung vorangegangenes Gespräch errichteten Aktenvermerk, in dem das Wort "Kündigung" erwähnt wird, weiterhin den Standpunkt vertritt, es sei sehr wohl eine Dienstgeberkündigung erfolgt, so wird damit in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung bekämpft. Gleiches gilt für die Ausführung des Rechtsmittels, in denen der Kläger darzutun versucht, daß es anläßlich des "Sacher-Gespräches" nicht zu einer Einigung gekommen sei. Nach den Feststellungen wurde dabei vielmehr eine Einigung aller Beteiligten dahin erzielt, daß der Kläger aus dem Dienstverhältnis ausscheiden solle und auch die ihm für diesen Fall zustehenden Ansprüche wurden in groben Zügen skizziert. Daß über diese Punkte Übereinkunft erzielt wurde und der endgültige Abschluß nur deshalb nicht zustande kam, weil man die endgültige Festlegung in einer für den Kläger möglichst steuerschonenden Form treffen wollte, ist ebenso eine Tatsachenfeststellung wie die von den Vorinstanzen zugrundegelegte Einigung über die endgültige Ausformulierung am 8.11. bzw 9.11.1989. Da der Oberste Gerichshof keine Tatsacheninstanz ist, ist es ihm verwehrt, in die Prüfung dieser in der Revision relevierten Fragen einzutreten.

Rechtliche Beurteilung​

Da die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes zutreffend ist, genügt es, auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).

Der Kläger bestreitet die Wirksamkeit des am 9.11.1989 abgeschlossenen Vergleiches; es handle sich nicht um einen Vergleich, weil ausschließlich er auf ihm zustehende Ansprüche verzichtet habe, Zugeständnisse von seiten der beklagten Partei jedoch nicht eingeräumt worden seien; der Verzicht sei unwirksam, weil er unverzichtbare Ansprüche betroffen habe und weil der Kläger bei Abschluß der Vereinbarung, die noch während des aufrechten Dienstverhältnisses getroffen worden sei, unter Druck gestanden sei.

Bei Prüfung dieser Fragen ist, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführten, vorerst davon auszugehen, daß es der Kläger war, der aus dem Dienstverhältnis drängte. Trotz wiederholter Versuche, ihn zum Verbleib und zur Weiterarbeit zu überreden, ließ er keinen Zweifel daran, daß er entschlossen sei, aus seinem Dienstverhältnis auszuscheiden. Unter diesen Umständen ist die Weiterzahlung des vollen Entgeltes für die Zeit einer halbjährigen Dienstfreistellung sowie die Einräumung von Ansprüchen, die ansonst nur bei einer Dienstgeberkündigung zustehen, wohl als Entgegenkommen der beklagten Partei zu qualifizieren; ob im Hinblick auf die seit dem Eintritt der W***** verflossene Zeit, die für den Fall eines (auch nur teilweisen) Eigentümerwechsels oder einer Fusion eingeräumte Möglichkeit einer Dienstnehmerkündigung mit allen Folgerungen, die sich aus einer Dienstgeberkündigung ergeben, vom Kläger noch wahrgenommen werden konnte, konnte zumindest fraglich erscheinen. Durch den Vergleich vom 9.11.1989 wurden diese Fragen bereinigt. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Kläger damit einseitig auf Ansprüche verzichtete. Es wurde vielmehr eine vergleichsweise Bereinigung über die durch den vom Kläger betriebenen Wunsch, aus dem Dienstverhältnis auszuscheiden, strittigen Fragen erzielt. Dafür, daß der Kläger dabei unter Druck gesetzt worden wäre, bestehen keine Anhaltspunkte; allein der Umstand, daß es anläßlich der Besprechung der Lösungsmodalitäten zu Unstimmigkeiten über angeblich abweichende Inhalte verschiedener Schriftstücke kam, kann nicht als Drucksituation für den Kläger qualifiziert werden. Es ist neuerlich darauf hinzuweisen, daß es der Kläger war, der die Auflösung des Dienstverhältnisses anstrebte. Es kann nicht ernstlich unterstellt werden, daß der Kläger, der jahrelang als Topmanager einen sehr großen Betrieb geführt hatte, nachdem die Einzelheiten der Lösung monatelang im Korrespondenzweg vorbereitet worden waren, durch ein Mißverständnis bei der abschließenden Besprechung in eine Situation geraten wäre, in der er keinen anderen Ausweg gesehen hätte als einen von ihm abgelehnten Vergleich zu unterfertigen; Fragen der "Drucktheorie" stellen sich daher nicht.

Gemäß § 9 Abs 1 UrlG gebührt dem Dienstnehmer unter den unter Z 1 bis 6 genannten Voraussetzungen eine Entschädigung in der Höhe des ausstehenden Urlaubsentgeltes, wenn das Dienstverhältnis nach Entstehen des Urlaubsverbrauches, jedoch vor Verbrauch des Urlaubes endet. Für die Entstehung des Anspruches auf Urlaubsentschädigung nach § 9 Abs 1 Z 5 UrlG ist nicht der Zeitpunkt der Kündigung oder der vereinbarten Auflösung des Dienstverhältnisses, sondern der der Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Arb 10.959 = RdW 1992, 246). Bei Bemessung der Höhe der Urlaubsentschädigung ist dabei auch bei Bestehen nicht verbrauchter Urlaubsansprüche aus früheren Jahren auf den Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses abzustellen (Kuderna UrlG2 160 mwN).

Die Regelung über die Art der Berechnung des Urlaubsentgeltes stellt nicht auf einen vor Urlaubsantritt liegenden Zeitraum ab, sondern bestimmt das Urlaubsentgelt nach dem fiktiven Arbeitsverlauf während der Urlaubsdauer. Entscheidend ist, welche Arbeitszeit während der Urlaubsdauer ausgefallen wäre und welches Entgelt für diese Arbeitszeit gebührt hätte (Lohnausfallprinzip - DRdA 1983, 174; ZAS 1989/22 = RdW 1988, 459; 9 ObA 100/95 ua). Nach dem Ausfallprinzip ist zu prüfen, welcher Entgeltanspruch entstanden wäre, wenn die Arbeit nicht ausgefallen wäre (RdW 1990, 87 mwN). Eine Berechnung nach einem davor liegenden Durchschnittszeitraum kommt nur subsidiär und nur dann in Betracht, wenn nicht feststeht, welche Ansprüche (etwa aus der Leistung von Überstunden) im Zeitraum des (im Fall der Urlaubsentschädigung - fiktiven) Urlaubsverbrauches tatsächlich entstanden wären (ZAS 1989/22 = RdW 1988, 459).

Hier steht fest, daß nach den Vereinbarungen der Streitteile (Gespräch vom 8.11.1989 bzw Urkunde vom 9.11.1989 - S 26 f des Ersturteiles) der Anspruch des Klägers auf Gewinnbeteiligung mit 30.6.1989 endete und sein Dienstverhältnis per 31.12.1989 aufgelöst wurde. Für die Frage des Anspruches auf Urlaubsentschädigung ist daher auf den 31.12.1989 abzustellen. Da dem Kläger in diesem Zeitpunkt (und auch bei Fortsetzung des Dienstverhältnisses darüberhinaus bzw Konsum von Urlaub ab 1.1.1990) ein Anspruch auf Gewinnbeteiligung nicht mehr zustand (bzw nicht zugestanden wäre) haben die Vorinstanzen in richtiger Anwendung des Lohnausfallprinzips die vom Kläger früher bezogene Gewinnbeteiligung bei der Ermittlung der Urlaubsentschädigung außer Betracht gelassen. Gegen die Richtigkeit der Höhe des auf dieser Grundlage ermittelten Betrages wird in der Revision nichts vorgebracht.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 2 ZPO.