OGH 9ObA2091/96g

Spruch:

Beiden Revisionen und Rekursen wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, daß es insgesamt zu lauten hat:

"Es wird festgestellt,

1.) daß der Kläger am 5.November 1994 bezahlte Freizeit gemäß Abschnitt XVI des Kollektivvertrages für die eisen- und metallverarbeitende und -verarbeitende Industrie verbraucht hat

2.) daß der Kläger per 31.Mai 1995 noch einen Urlaubsanspruch von 13 Werktagen hatte.

Alle übrigen Klagebegehren werden abgewiesen."

Die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen werden gegenseitig aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 1.3.1987 bei der beklagten Partei beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis ist der Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie (KV) anzuwenden. Der Kläger ist seit 4 Jahren verheiratet. Seine Gattin brachte einen Sohn in die Ehe mit. Am 5.11.1994 war der damals 8-jährige Stiefsohn des Klägers wegen einer Lungenerkrankung pflegebedürftig. Die Gattin des Klägers konnte die Pflege des Kindes an diesem Tag berufsbedingt nicht wahrnehmen. Der Kläger begehrte Pflegefreistellung für diesen Tag.

Der Kläger erhob

A.) das Hauptbegehren

1.) die beklagte Partei schuldig zu erkennen, dem Kläger für den 5.11.1994

a.) Pflegefreistellung,

b.) in eventu bezahlte Freizeit gemäß Abschnitt XVI des einschlägigen KV zu gewähren

2.) die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihre Urlaubsaufzeichnungen betreffend den Kläger dahin richtigzustellen, daß die Aufzeichnung des 5.11.1994 als Urlaubstag gestrichen werde.

Im weiteren stellte der Kläger

B.) das Eventualbegehren

1.) festzustellen, daß der Kläger am 5.11.1994

a.) Pflegefreistellung

b.) in eventu bezahlte Freizeit gemäß Abschnitt XVI KV verbraucht habe

2.) festzustellen, daß der Kläger per 31.5.1995 gegenüber der beklagten Partei einen offenen Urlaubsanspruch im Ausmaß von 13 Werktagen habe.

Der Kläger brachte dazu vor, die beklagte Partei habe die Pfegefreistellung zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, daß Stiefkinder keine nahen Angehörigen iS des § 16 UrlG seien und habe den Tag einseitig als Gebührenurlaub eingetragen. Jedenfalls habe für den Tag aber Anspruch auf Freizeitgewährung gemäß Abschnitt XVI KV bestanden.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Da Stiefkinder nicht dem Personenkreis des § 16 UrlG angehörten, habe dem Kläger keine Pflegefreistellung gebührt; auch die Berufung auf den KV versage. Ein Leistungsanspruch stehe dem Kläger jedoch überhaupt nicht zu. Bezüglich des eventualiter erhobenen Begehrens auf Fortzahlung des Entgeltes wegen Dienstverhinderung nach dem KV sei Verfall eingetreten, weil dieser Anspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht worden sei.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren zu Punkt A.) 1.) a.) und b.) ab und erkannte im Sinne des Eventualbegehrens zu B.) 1.) b.) und B.) 2.). Über die restlichen Begehren sprach es nicht ab. Der Kreis der nahen Angehörigen sei in § 16 UrlG taxativ aufgezählt und nicht erweiterungsfähig. Da Stiefkinder diesem Kreis nicht angehörten, habe der Kläger keinen Anspruch auf Pflegefreistellung iSd § 16 UrlG für den strittigen Tag gehabt. Die notwendige Pflege des Stiefsohnes begründe jedoch einen anderen wichtigen, die Person des Klägers betreffenden Grund iSd Abschnittes XVI KV, so daß der Kläger Anspruch auf Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Verdienstes nach dieser Bestimmung habe. Der Kläger könne jedoch keinen Leistungsanspruch geltend machen, so daß dieser Teil des Begehrens abzuweisen, dem Feststellungsbegehren jedoch in diesem Umfang stattzugeben gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Teile teilweise Folge, bestätigte das Urteil des Erstgerichtes in seinem abweisenden Teil mit der Maßgabe, daß es das Leistungsbegehren des Klägers (Hauptbegehren zu A.) 1.) a.) und b.)) mit der Maßgabe bestätigte, daß es diesen Teil des Begehrens zurückwies, hob das angefochtene Ersturteil hinsichtlich der Entscheidung über Punkt B.) 1.) b.) und B.) 2.) des Begehrens auf und trug dem Erstgericht auf, über die Punkte a.) 2.) und B.) 3.) a.) des Begehrens zu entscheiden. Die vom Kläger mit Leistungsklage begehrte und von der beklagten Partei abgelehnte Freistellung von der Arbeitsleistung für die Vergangenheit sei nicht vollstreckbar; eine Wiederherstellung der gestörten Rechtsbeziehungen mit Leistungsklage sei nicht möglich. Insoweit fehle es dem Kläger an einem Rechtsschutzanspruch und das Klagebegehren sei richtigerweise zurückzuweisen. Das Erstgericht habe über das Eventualbegehren auf Feststellung entschieden, daß der Kläger per 31.5.1994 noch einen Urlaubsanspruch von 13 Werktragen habe, nicht jedoch über das damit korrelierende Leistungsbegehren auf Richtigstellung der Urlaubsaufzeichnungen. Über ein Eventualbegehren dürfe aber erst im Fall der Abweisung des Hauptbegehrens entschieden werden; das Gericht könne nicht das primär gestellte Begehren unerledigt lassen und unmittelbar über das Eventualbegehren entscheiden, eine solche Entscheidung sei unzulässig. Auch das im Rahmen des Eventualbegehrens primär gestellte Begehren auf Feststellung, daß der Kläger am 5.11.1994 Pflegefreistellung gemäß § 16 Abs 1 UrlG verbraucht habe (Pkt B.) 1.) a.)) sei unerledigt geblieben. Auch hier habe das Erstgericht unmittelbar über das hiezu eventualiter gestellte Begehren entschieden. Die unzulässigen Entscheidungen über die Eventualbegehren seien aufzuheben gewesen; das Erstgericht werde vorerst über die primär erhobenen Begehren zu entscheiden haben. Dem Verfalleinwand der beklagten Partei komme keine Berechtigung zu, weil der Kläger seine Dienstverhinderung rechtzeitig gemeldet und seinen Anspruch auf Dienstfreistellung sofort geltend gemacht habe. Wohl habe er sich dabei nur auf seinen Anspruch auf Pflegefreistellung berufen, doch habe er damit klar zum Ausdruck gebracht, daß er wegen der notwendigen Pflege seines Stiefkindes von seiner Arbeitsverpflichtung unter Fortzahlung des Entgeltes freigestellt werden wolle; dies umfasse auch einen entsprechenden Anspruch nach Abschnitt XVI KV. Bezüglich des vom Kläger auf § 16 Abs 1 UrlG gegründeten Anspruches folgte das Berufungsgericht der Rechtsansicht des Erstgerichtes. Da ein Stiefkind in der taxativen Aufzählung dieser Gesetzesstelle nicht genannt sei, bestehe kein Anspruch auf Pflegefreistellung. Hingegen biete Abschnitt XVI KV eine Grundlage für einen Freistellungsanspruch des Klägers. Die notwendige Pflege des erkrankten 8-jährigen Stiefsohnes bilde einen wichtigen Grund für eine Dienstfreistellung im Sinne des § 1154 b ABGB, auf den Abschnitt XVI Pkt 13 KV Bezug nehme. Das Berufungsgericht sprach aus, daß die Revision sowie der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig seien.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richten sich Revision und Rekurs des Klägers aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, sie dahin abzuändern, daß seiner Klage im Hauptbegehren oder aber im Eventualbegehren zur Gänze stattgegeben werde.

Die beklagte Partei begehrt mit ihrem auf die Gründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Rechtsmittel, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Begehren des Klägers zur Gänze abgewiesen werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Beide Teile beantragen jeweils dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Beiden Rechtsmitteln kommt Berechtigung zu.

Beide Teile wenden sich dagegen, daß das Berufungsgericht eine (teilweise) aufhebende Entscheidung fällte und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über das gesamte Klagebegehren auftrug; das Rechtsmittel der klagenden Partei enthält hiezu wohl keine besonderen Ausführungen, doch wird im Rechtsmittelantrag eine Sachentscheidung durch das Revisionsgericht angestrebt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, daß sich aus dem Wortlaut des § 496 Abs 3 ZPO und aus der Zielsetzung des Gesetzgebers ergibt, daß es nicht in das Ermessen des Berufungsgerichtes gestellt ist, ob es eine Verfahrensergänzung selbst vornimmt oder die Rechtssache zum Zweck der Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverweist. In allen Fällen des § 496 Abs 1 ZPO hat daher das Berufungsgericht die Verpflichtung, die Ergänzung des Verfahrens selbst vorzunehmen, außer es würde das ergänzende Verfahren vor dem Berufungsgericht im Vergleich zu einem erstgerichtlichen Ergänzungsverfahren einen erheblichen Mehraufwand an Kosten oder eine Verfahrensverzögerung bewirken (EvBl 1985/129 ua). Dies muß umsomehr gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall eine Verfahrensergänzung überhaupt nicht erforderlich ist, sondern nur in Frage steht, daß eine aufgrund eines nicht mehr strittigen Sachverhaltes zu treffende Entscheidung vom Erstgericht unterlassen wurde. Im Fall der Spruchreife kann das Berufungsgericht selbst die unterbliebene Sachentscheidung nachholen (Kodek in Rechberger ZPO Rz 2 zu § 496 ZPO) und ist im Sinne der obigen Ausführungen auch hiezu verpflichtet, weil Umstände, die eine Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht rechtfertigen könnten, nicht vorliegen. Die aufhebende Entscheidung des Berufungsgerichtes begründet daher einen Verfahrensmangel, den der Oberste Gerichtshof durch Fällung einer Sachentscheidung anstelle des Aufhebungsbeschlusses sanieren konnte.

Zutreffend sind beide Vorinstanzen zum Ergebnis gelangt, daß ein Leistungsbegehren des Klägers auf Gewährung von Pflegefreistellung bzw Freistellung gemäß Abschnitt XVI KV nicht in Frage kommen kann. Der Zeitraum, für den das Begehren erhoben wird, liegt in der Vergangenheit, so daß die beklagte Partei diesem Begehren nicht mehr entsprechen könnte. Da die Leistung nicht mehr geltend gemacht werden kann, das Begehren nicht vollstreckbar ist, fehlt dem Kläger auch ein Rechtsschutzanspruch für ein solches Begehren. Während in der älteren Rechtsprechung der Standpunkt vertreten wurde, bei Fehlen eines Rechtsschutzanspruches (Rechtsschutzbedürfnisses) sei die Klage zurückzuweisen (3 Ob 132/52; MietSlg 17.027) ist nach der jüngeren Judikatur die Klage in einem solchen Fall durch Urteil abzuweisen (SZ 48/116; JBl 1981, 41; 7 Ob 638/87; ÖBl 1990, 119; 4 Ob 129/90 ua). Die Entscheidung des Berufungsgerichtes, das die Klage wegen Fehlens eines Rechtsschutzanspruches zurückgewiesen hat, steht mit dieser Rechtsprechung nicht im Einklang; es war daher diesbezüglich die die Klage abweisende Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Gemäß § 8 Abs 1 UrlG hat der Arbeitgeber Aufzeichnungen zu führen, aus denen die in dieser Gesetzesstelle bezeichneten Umstände zu entnehmen sind. Diese Aufzeichnungen dienen in erster Linie zur Erleichterung der Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Urlaubsgewährung durch die mit der Wahrung des Arbeitnehmerschutzes betrauten Behörden (Kuderna UrlG2 Rz 1 zu § 8 UrlG; Cerny UrlG6 Erl 5 zu § 8 UrlG). Sie haben für das Ausmaß des Urlaubsanspruches keine konstitutive Wirkung und können nur allenfalls als Beweismittel dienen, wenn die Dauer des Urlaubsanspruches zwischen den Parteien des Arbeitsverhältnisses strittig ist (Kuderna UrlG2 Rz 1 zu § 8 UrlG). Ein subjektives Recht des Arbeitnehmers auf Vornahme von bestimmten Eintragungen in diese Aufzeichnungen besteht daher nicht; er kann sein Recht auf Gewährung des ihm zustehenden Urlaubes unabhängig vom Inhalt der Aufzeichnungen gegen den Arbeitgeber geltend machen. Das diesbezügliche Begehren des Klägers war daher abzuweisen.

Das Begehren des Klägers auf Feststellung, daß er am 5.11.1994 Pflegefreistellung konsumiert habe, ist nicht berechtigt. Da die Begründung des Berufungsgerichtes hiezu zutreffend ist, genügt es, auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG). Eine weite Auslegung der Bestimmung des § 16 Abs 1 UrlG wurde bereits in der Entscheidung Arb 10.817 abgelehnt. Auch in der Lehre (Kuderna aaO Rz 11 zu § 16 UrlG; Cerny aaO Erl 15 zu § 16 UrlG wird die Ansicht vertreten, daß es sich bei dem Katalog der in § 16 UrlG genannten Personen um eine taxative Aufzählung handle. Grundsätzlich schließt zwar auch eine taxative Aufzählung eine Analogie nicht absolut aus, wenn dadurch der im Gesetz zum Ausdruck kommenden Wertung zum Durchbruch verholfen werden kann (sa Koziol/Welser10 I 25 f). Aus der Bestimmung des § 16 UrlG ergibt sich die Wertung, daß der Gesetzgeber in den dort genannten Fällen der Notwendigkeit der Pflege von nahen Angehörigen dieser Aufgabe den Verpflichtungen aus dem Dienstverhältnis gegenüber den Vorrang einräumt und unter den Bedingungen des Urlaubsgesetzes einen Freistellungsanspruch gewährt. Zweifellos ist der Fall der Notwendigkeit der Pflege eines Stiefkindes den in § 16 Urlaubsgesetz genannten Fällen sehr angenähert und es könnten durchaus Gründe für eine analoge Anwendung der Bestimmung auf diesen Fall ins Treffen geführt werden. Andererseits darf nicht außer acht gelassen werden, daß die Bestimmungen des § 1154 b ABGB, § 8 Abs 3 AngG und im vorliegenden Fall Abschnitt 16 KV eine Grundlage für einen Freistellungsanspruch für einen derartigen Fall bieten. Wenn auch damit nicht ein völlig identes Ergebnis erzielt wird wie bei der Einräumung einer Pflegefreistellung nach § 16 UrlG, so gleicht doch die Rechtsstellung eines Arbeitnehmers, dem eine Freistellung nach diesen Bestimmungen eingeräumt wird, dem Fall der Pflegefreistellung weitgehend. Da daber die Rechtsordnung damit einen der Pflegefreistellung vergleichbaren Freistellungsanspruch einräumt, fällt ein wesentliches Argument für eine analoge Anwendung des § 16 Abs 1 UrlG auf den vorliegenden Fall weg; es bedarf der Rechtsfolgeerstreckung dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall nicht, weil die Rechtsordnung Regelungen vorsieht, die eine, sonst allenfalls als unsachlich empfundene Verschiedenbehandlung grundsätzlich gleichartiger Fälle verhindern.

Daß die Voraussetzungen für die Anwendung des Abschnitt XVI KV vorliegen, haben die Vorinstanzen aus den von ihnen dargelegten Gründen mit Recht bejaht. Zu Arb 10.817 wurde zwar ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Freistellung gemäß dem (dem hier anzuwendenden Abschnitt XVI KV entsprechenden) § 8 Abs 3 AngG verneint, dazu allerdings ausgeführt, daß ein solcher Anspruch bestünde, wenn die Pflege durch eine andere Person als den Kläger nicht möglich gewesen wäre. Hier wurde aber das Vorbringen des Klägers, daß die Freistellung erforderlich gewesen sei, weil jemand anderer (insbesondere seine Ehegattin) zur Pflege nicht zur Verfügung gestanden sei, nicht konkretisiert bestritten; auch im Revisionsverfahren stellt die beklagte Partei diese Behauptung des Klägers nicht in Frage; diese ist daher der Entscheidung zugrundezulegen. Ausgehend hievon besteht jedoch der Freistellungsanspruch des Klägers. Daß im KV abweichend von § 1154 b ABGB bzw § 8 AngG einige Hinderungsgründe angeführt sind, steht dem nicht entgegen. Es handelt sich dabei nur um eine demonstrative Aufzählung und es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß durch den KV die durch das Gesetz eingeräumten Ansprüche eingeschränkt werden sollten. Den Verfalleinwand haben die Vorinstanzen zutreffend nicht für berechtigt erachtet; hiezu wird auch im Rechtsmittel nichts mehr ausgeführt.

Daß ausgehend von einem berechtigten Freistellungsanspruch des Klägers diesem per 31.5.1995 noch ein Urlaubsanspruch von 13 Werktagen zustand, blieb von der beklagten Partei unbestritten. Es war daher im Sinne des Feststellungsbegehrens zu B.) 2.) zu entscheiden, um Klarheit über den Urlaubsanspruch zu schaffen, der dem Kläger nach Unterlassung der Dienstleistung am 5.11.1994 noch verblieb.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger ist mit seinem primär gestellten und auch noch im Revisionsverfahren vertretenen Begehren auf Gewährung von Pflegefreistellung unterlegen, hingegen mit seinem Eventualbegehren auf Feststellung des Verbrauches bezahlter Freizeit gemäß Abschnitt XVI KV durchgedrungen. Im Hinblick darauf, daß die wesentliche Argumentation des Klägers dem Begehren auf Pflegefreistellung galt, die er in erster Linie anstrebte, erscheint der Prozeßerfolg, zwischen den Parteien insgesamt ausgeglichen, so daß die Prozeßkosten gegenseitig aufzuheben waren.