OGH 9ObA208/02g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.854,72 (darin EUR 309,12 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat das aufrechte Bestehen eines Dienstverhältnisses zwischen den Parteien über den 31. 7. 2000 hinaus zufolge gerechtfertigter Dienstgeberkündigung zurecht verneint, sodass auf dessen Begründung verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Ergänzend und zusammenfassend ist den Ausführungen des Revisionswerbers Folgendes entgegenzuhalten:

Nach den Feststellungen war der Kläger, ein Facharzt für innere Medizin, seit 1989 bei der beklagten Partei beschäftigt, wobei er als Oberarzt an einer Abteilung des LKH Salzburg ein Department für "Invasive Kardiologie" (Untersuchungen und Eingriffe per Herzkatheter) aufbaute und dort seinen Dienst verrichtete. Ab Mitte 1998 begann er sich mit dem Gedanken zu tragen, neben dieser Tätigkeit auch ein privates Herzkatheterlabor zu eröffnen. Obwohl ihm die Umsetzung dieses Vorhabens von der beklagten Partei aus Konkurrenzgründen Mitte November 1999 und Ende Februar 2000 ausdrücklich untersagt wurde, eröffnete er dennoch Anfang März 2000 in Salzburg ein Herzkatheterlabor. Durch den Betrieb dieses Labors wurde für das Krankenhaus der beklagten Partei in Salzburg eine Konkurrenzsituation geschaffen. Diese schlug sich vor allem darin nieder, dass der Kläger in seinem Labor bis Anfang Juni 2001 insgesamt 450 Patienten - großteils privatversicherte Selbstzahler - kardiologisch invasiv behandelte. Die beklagte Partei hätte für jede derartige am LKH Salzburg durchgeführte Untersuchung bzw für jeden derartigen Eingriff einen Betrag zwischen ATS 7.000 (EUR 508,71) und ATS 28.000 (EUR 2.034,84) - den Höchstbetrag bei Privatpatienten - verrechnen können. Im vorliegenden Fall ist nun strittig, ob die am 23. 3. 2000 wegen dieser Konkurrenzierung ausgesprochene Dienstgeberkündigung des Klägers zurecht erfolgt ist:

Rechtliche Beurteilung​

Zunächst ist davon auszugehen, dass die Parteien in Pkt 21 des Dienstvertrages vom 21. 2. 1989 vereinbart hatten, dass die Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 (VBG 1948) iVm § 2 Abs 1 des Salzburger Landes-Vertragsbedienstetengesetzes 1987 (L-VBG 1987), in der jeweils geltenden Fassung, auf das gegenständliche Dienstverhältnis insoweit Anwendung finden, als in der Dienstordnung 1984 für die Spitalsärzte an den Krankenanstalten, deren Rechtsträger die beklagte Partei ist (DO 1984), nichts Günstigeres bestimmt ist. Dass in der DO 1984 - soweit für das vorliegende Verfahren relevant - nichts Günstigeres bestimmt ist, ist zwischen den Parteien (mittlerweile) unstrittig. Auf das gegenständliche Dienstverhältnis war daher kraft besonderer Vereinbarung und dynamischer Verweisung das VBG 1948 in der jeweils geltenden Fassung als lex contractus anzuwenden (vgl Arb 11.692 ua), weil auch § 2 Abs 1 L-VBG 1987 hinsichtlich der Landesvertragsbediensteten - soweit hier von Bedeutung - auf das VBG 1948 verwies. An dieser Rechtslage hat sich auch durch die Aufhebung des L-VBG 1987 unter gleichzeitigem In-Kraft-Treten des (Salzburger) Landes-Vertragsbedienstetengesetzes 2000 (L-VBG 2000) mit 1. 1. 2000 nichts geändert, weil nach § 77 Abs 2 L-VBG 2000 nicht in Verträge, die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens bestanden, eingegriffen werden sollte.

§ 8 VBG 1948, der seinerzeit regelte, dass der Vertragsbedienstete jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung, die voraussichtlich die Dauer von 4 Wochen überschreitet, seiner vorgesetzten Dienststelle zu melden hat, wurde durch das Vertragsbedienstetenreformgesetz (VBRG), BGBl I 1999/10, mit Ablauf des 31. 12. 1998 aufgehoben. Richtig weist der Revisionswerber darauf hin, dass an Stelle der aufgehobenen Bestimmung ein neu geregelter § 5 VBG 1948 trat ("Allgemeine Dienstpflichten und Pflichtenangelobung"), der in seinem Abs 1 § 56 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) über die Nebenbeschäftigung in das Vertragsbedienstetenrecht einbezog (Stierschneider/Zach, VBG 1948, § 8 Anm 2 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien; Fellner, BDG 1979, Anm zu § 5 VBG ). Nach Abs 2 des § 56 BDG 1979 darf der Beamte keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Unter einem "sonstigen dienstlichen Interesse" ist ein solches Interesse zu verstehen, das aus den übrigen dienstrechtlichen Vorschriften abgeleitet werden kann, das sich also aus dem Schutzzweck dieser Normen ergibt. So verstanden normiert § 56 Abs 2 BDG 1979 selbst kein selbständiges dienstliches Interesse, sondern verweist diesbezüglich - insoweit ist den Ausführungen des Revisionswerbers durchaus zu folgen - auf das übrige Dienstrecht und hier wieder zuvorderst auf die diejenigen Vorschriften, die Dienstpflichten der Beamten festlegen (Mayer, Die Nebenbeschäftigung des Beamten, in FS Melichar 343 f; Steiner, ZAS 1991, 189 [192]).

Der OGH stellte in der Entscheidung vom 19. 4. 1989, 9 ObA 311/88 (= JBl 1990, 59), in der die Berechtigung der Entlassung eines Facharztes für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie zu beurteilen war, der neben seiner Tätigkeit als Abteilungsarzt am AKH/Abteilung für Kiefer- und Gerichtschirurgie eine private Facharztpraxis betreiben wollte, fest, dass auch das Bestreben eines Facharztes durch eine Privatpraxis Einkünfte zu erzielen und möglichst viele Behandlungen durchzuführen, die pflichtgemäße Erfüllung seines Dienstes als Abteilungsarzt in der Krankenhausabteilung des gleichen Faches beeinträchtigen kann. Es liegt auf der Hand, dass eine kostenintensive Privatpraxis es geradezu erfordert, die dadurch zu erzielende Einkommensquelle auszuschöpfen, um etwa auch durch Erweiterung des eigenen Patientenkreises durch Abwerben von Patienten Gewinne zu erzielen (vgl ÖBl 1983, 9). Es entspricht andererseits schon einem allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsatz, dass Nebenbeschäftigungen nur dann zulässig sind, wenn der Arbeitnehmer dadurch nicht in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber tritt (vgl Dusak, RdW 1988, 355; Arb 10.017 ua). Auch ein Arzt hat als Vertragsbediensteter (grundsätzlich) das Recht, eine Nebenbeschäftigung auszuüben (vgl Kuderna, Entlassungsrecht² 203), allerdings nicht (durch Konkurrenzierung) auf Kosten seines Dienstgebers (vgl Petrovic, ZAS 1983, 43 [56]; Steiner aaO 195; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht9 318). In der bewussten Konkurrenzierung des Dienstgebers durch eigene Tätigkeit des Dienstnehmers ist eine Verletzung der Treuepflicht (Interessenwahrungspflicht) zu erblicken (vgl Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I4, 196 f). Eine Beschränkung oder ein Verbot von Nebenbeschäftigungen, mit denen dem Dienstgeber Konkurrenz gemacht wird, ist daher weder sittenwidrig noch steht sie (bzw es) im Gegensatz zum Recht auf freien Erwerb, da es jedem Arbeitnehmer (prinzipiell) freisteht, sich für eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit zu entscheiden (JBl 1990, 59; Steiner aaO 194).

Jeder der drei im § 56 Abs 2 BDG 1979 genannten Tatbestände rechtfertigt für sich allein die Untersagung der Nebenbeschäftigung (VwGH 19. 11. 1997, 97/12/0363). Auch im Zusammenhang mit der Unzulässigkeit von Nebenbeschäftigungen nach dem dritten Tatbestand ist festzuhalten, dass die wesentliche Aufgabe des Dienstrechtes darin liegt, die Funktionsfähigkeit des Dienstes zu gewährleisten. Der VwGH leitet aus dem Begriff (der als) "Hauptbeschäftigung" zu wertenden Wahrnehmung der Aufgaben aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis im Verhältnis zur "Nebenbeschäftigung" ab, dass es Aufgabe des Bediensteten ist, bei einer allfälligen Nebenbeschäftigung mögliche Beeinträchtigungen seines Dienstes oder Beschränkungen seiner dienstlichen Einsatzfähigkeit zu vermeiden (VwGH 28. 2. 1996, 94/12/0109 = RdM 1996/32; VwGH 19. 11. 1997, 97/12/0363).

Die Auffassung des Revisionswerbers, dass aus dem BDG 1979 kein Grundsatz abzuleiten sei, dass Nebenbeschäftigungen nur zulässig seien, wenn der Dienstnehmer nicht in Konkurrenz zu seinem Dienstgeber trete, lässt die den Beamten nach § 43 Abs 1 BDG 1979 treffende Verpflichtung, seine dienstlichen Aufgaben unter anderem treu (und gewissenhaft) zu erfüllen, außer Acht. Der Beamte hat danach andere Interessen als die des Dienstes - insbesondere seine eigenen - den dienstlichen Interessen unterzuordnen (vgl RdM 1996/32; VwGH 19. 11. 1997, 97/12/0363). Dieser Grundsatz ist unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht (Interessenwahrungspflicht) verallgemeinerungsfähig. Das Dienstverhältnis erschöpft sich bekanntlich nicht in der Erfüllung der Hauptpflichten, es sind auch Nebenpflichten, insbesondere die Fürsorgepflicht des Dienstgebers bzw die Treuepflicht des Dienstnehmers, damit verbunden (Schwarz/Löschnigg aaO 147). Letztere verpflichtet den Dienstnehmer zur Respektierung des unternehmerischen Tätigkeitsbereiches, zum Schutz betrieblicher Interessen; die Wertungen sind häufig dem Entlassungs- bzw etwa bei Vertragsbediensteten auch dem Kündigungsrecht zu entnehmen (vgl Schwarz/Löschnigg aaO 308 f). Die Annahme einer allgemeinen Treuepflicht des Dienstnehmers rechtfertigt sich daraus, dass der Dienstgeber dem Dienstnehmer in weiten Bereichen Einblick in seinen Betrieb gewährt und ihm die Wahrung seiner unternehmerischen Interessen anvertraut (vgl Spielbüchler aaO 191). Der Dienstnehmer darf auch außerdienstlich kein Verhalten setzen, das erkennbaren Betriebsinteressen widerspricht (Dusak aaO 355). Diese Überlegungen können entgegen der Auffassung des Revisionswerbers auch für seine Wettbewerbssituation gegenüber der beklagten Partei nutzbar gemacht werden:

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Kläger in seinem privaten Herzkatheterlabor die gleichen medizinischen Untersuchungen und Eingriffe vornahm, die er sonst als Dienstnehmer im Krankenhaus der beklagten Partei verrichtete. Es ist dadurch - wie die Vorinstanzen zutreffend aufgezeigt haben - eine Wettbewerbssituation eingetreten. Wenn nun aber der Dienstnehmer zu seinem Dienstgeber, sei es selbständig oder unselbständig, in ein Wettbewerbsverhältnis tritt, aus dem die konkrete Gefahr einer Beeinträchtigung der Geschäftsinteressen des Dienstgebers folgt, kann der berufungsgerichtlichen Beurteilung eines solchen Dienstnehmerverhaltens als Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen iSd § 56 Abs 2, dritter Tatbestand BDG 1979 nicht entgegengetreten werden (vgl VwGH 19. 11. 1997, 97/12/0363; Schwarz/Löschnigg aaO 318).

Darauf, dass vom Kläger Patienten tatsächlich aktiv abgeworben wurden, kommt es nicht an; es genügt bereits die (konkrete) "Gefährdung" sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen, um den dritten Tatbestand des § 56 Abs 2 BDG 1979 zu verwirklichen (Mayer aaO 344; Zach, Beamten-Dienstrecht § 56 BDG 1979 Anm 5; VwGH 19. 12. 2001, 97/12/0064). Das Verhalten des Klägers war objektiv geeignet, den Absatz der eigenen Leistungen - im Wettbewerb mit seinem Dienstgeber - zu fördern.

Die dem Kläger von der beklagten Partei im Jahre 1990 unter verschiedenen Auflagen erteilte Genehmigung, eine Privatordination für innere Medizin in G***** im Ausmaß von 4 Wochenstunden zu betreiben, schuf - entgegen der Auffassung des Revisionswerbers - kein Präjudiz für die spätere Eröffnung des Herzkatheterklabors, steht doch fest, dass zu diesem Zeitpunkt invasive kardiologische Eingriffe ausschließlich in Krankenanstalten (und nicht in Privatordinationen) vorgenommen wurden.

Der Auffassung des Revisionswerbers, dass durch die von ihm abgezogenen Patienten die dienstlichen Interessen der beklagten Partei sogar "gefördert" worden seien, weil Krankenanstalten ohnehin defizitär seien und jeder Patient - selbst der privatversicherte Selbstzahler - das Defizit einer Krankenanstalt nur noch weiter vergrößere, beruht auf einem betriebswirtschaftlichen Ansatz, der weder in erster Instanz geltend gemacht wurde, noch etwas an der durch das Herzkatheterlabor des Klägers geschaffenen Konkurrenzsituation ändert. Dass eine Beeinträchtigung wesentlicher dienstlicher Interessen der beklagten Partei hier schon deshalb ausscheide, weil bei der beklagten Partei ohnehin keine freien Behandlungskapazitäten bestehen, ist eine unzulässige Neuerung, auf die nicht weiter einzugehen ist.

Wenn das Dienstverhältnis bereits ununterbrochen ein Jahr gedauert hat, kann nur mit Angabe des Grundes gekündigt werden (§ 32 Abs 1 VBG 1948). Die Kündigungsgründe sind in § 32 Abs 2 VBG 1948 nur demonstrativ (arg insbesondere) aufgezählt (RIS-Justiz RS0082168). Das den Entlassungstatbeständen immanente Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung muss in Ansehung eines Kündigungsrundes nicht vorliegen (Kuderna aaO 206); das Gewicht des Kündigungsgrundes muss nur, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinwies, jedenfalls so gravierend sein, dass nicht bloß von einer geringfügigen Ordnungswidrigkeit gesprochen werden kann (ecolex 1997, 446; DRdA 1999/36 [Alvarado-Dupuy] ua). Sofern demnach nicht ohnehin schon die Entlassung in Frage kommt (§ 34 VBG 1948), liegt ein Grund, der den Dienstgeber zur Kündigung berechtigt, insbesondere dann vor, wenn der Vertragsbedienstete seine Dienstpflicht gröblich verletzt (§ 32 Abs 2 Z 1 VBG 1948). In diesem Kündigungsgrund wird ein "Auffangtatbestand" gesehen (Kuderna aaO 206). Sofern man in der Fortführung der konkurrierenden Nebenbeschäftigung durch den Kläger trotz gegenteiliger Aufforderung der beklagten Partei nicht bereits einen Entlassungsgrund iSd § 34 VBG 1948 erblickt, beruht die Annahme des Berufungsgerichtes, dass zufolge einer über eine bloße Ordnungswidrigkeit hinausgehenden Verletzung der Treuepflicht (jedenfalls) ein Kündigungsgrund vorliegt, auf keinem Rechtsirrtum, wobei es zufolge des ohnehin bloß demonstrativen Kataloges an Kündigungsgründen auf die Subsumtion unter einen oder mehrere der in § 32 Abs 2 VBG 1948 genannten Gründe nicht ankommt. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.