Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 13.725,--, bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.287,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Rechtliche Beurteilung
Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger wegen ungerechtfertigter beharrlicher Weigerung, seine Dienste zu leisten, zu Recht entlassen worden ist, zutreffend bejaht. Es reicht daher insofern aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 48 ASGG).
Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers folgendes entgegenzuhalten:
Das Urlaubsjahr ist in der Regel und auch im Zweifel das Arbeitsjahr, das grundsätzlich mit Beginn des Arbeitsverhältnisses beginnt (Kuderna, UrlG, § 2 Anm 4, 5 mwN). Durch Anrechnung von Vordienstzeiten tritt keine Verschiebung des Arbeitsjahres ein (Arb 6102).
Die Bekanntgabe der Absicht des Betriebsübergebers in Anwesenheit des Betriebsübernehmers, das Dienstverhältnis zu den Beschäftigten zum Jahresende aufzulösen und die Beendigungsansprüche zu erfüllen, im Zusammenhang mit der Erstellung einer Endabrechnung und der widerspruchslosen Annahme der Zahlungen von Abfertigung und Urlaubsentschädigung, und die Mitteilung des Betriebsübergebers, daß der Übernehmer mit den Beschäftigten neue Dienstverträge abschließen werde, ohne daß dieser einen Vorbehalt setzte, bewirkte zunächst zumindest eine konkludente einvernehmliche Auflösung der bisherigen Arbeitsverträge. Ob dies zum 31.12.1991 oder zum 2.1.1992 geschah, ist ohne Belang. Die anschließende Erbringung von durch den Beklagten honorierten Dienstleistungen durch den Kläger für den Beklagten ab 7.1.1992 begründete andererseits ebenfalls zumindest konkludent ein Arbeitsverhältnis, wobei die Tatsache der Anmeldung schon am 4.1.1992 daran nichts ändert. Dieser Zeitpunkt fixierte aber auch den Beginn des für die Berechnung des Urlaubes maßgeblichen Arbeitsjahres. Die Unkenntnis des Klägers vom Inhalt der Unternehmenskaufvereinbarung muß bedeutungslos sein, zumal die für ihn ausschlaggebende Tatsache der Anrechnung der Vordienstzeiten für die Bemessung des Urlaubsanspruches schon vom Betriebsübergeber in Anwesenheit des Betriebsübernehmers bekanntgegeben wurde, wobei letzterer dagegen keinen Vorbehalt setzte. Diese Umstände sprechen gegen ein durchgehendes Arbeitsverhältnis, dem ein am 1.7. beim Betriebsübergeber begonnenes Arbeitsjahr auch beim Betriebsübernehmer zugrundezulegen wäre. Eine stillschweigende Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten durch den Beklagten mit bloß konkludenter Vertragsübernahme durch Weiterbeschäftigung liegt im konkreten Fall nicht vor (DRdA 1993/41 [Marhold], Arb 10.900).
Die Beibehaltung der im bisherigen Dienstverhältnis zum Betriebsübergeber begründeten und offenbar tolerierten Übung des Klägers, Aufzeichnungen über die erbrachte Arbeitszeit, die Berechnung des Zeitausgleichsanspruches zu führen und die Inanspruchnahme des Zeitausgleiches selbständig zu gestalten, nach Begründung seines neuen Dienstverhältnisses mit dem Beklagten hatte keine andere Bedeutung, als daß der Dienstgeber, der sich um diese Belange nicht kümmerte, davon ausgehen mußte, daß allfällige Mehrleistungen durch einen entsprechenden Zeitausgleich durch den Dienstnehmer selbst ausgeglichen werden (Ind 1988/1803). Auch als der Beklagte davon Kenntnis erhielt, daß der Kläger nur 38 Wochenstunden leistete, kam es zwar dazu, daß der Kläger in der Folge an 5, statt an 4 Tagen arbeitete, aber der Dienstgeber kümmerte sich weiter nicht darum, ob der Kläger die Normalarbeitszeit einhielt, auch wenn er die Möglichkeit gehabt hätte, in die Aufzeichnungen des Klägers Einblick zu nehmen.
Die bisherige Übung hinderte den Beklagten aber aus seinem Direktionsrecht heraus nicht, den Freizeitausgleich von der hiezu grundsätzlich erforderlichen individuellen Vereinbarung für die Zukunft abhängig zu machen (RdW 1995, 151). Dies geschah am 4.8. und am 5.8.1994, sodaß der Kläger den von ihm für den 8. und 9.8.1994 eigenmächtig programmierten Zeitausgleich nicht in Anspruch nehmen durfte. Mit diesem Zeitpunkt mußte ihm die Pflichtwidrigkeit seines Beharrens auf diesem Zeitausgleich erkennbar sein. Wenn auch bei offenbar im Vertrauen auf die bisherigen Gepflogenheiten getroffenen Dispositionen des Dienstnehmers Gelegenheit zur Änderung geboten werden muß, so sind hiefür aber berücksichtigungswürdige Interessen des Dienstnehmers ausschlaggebend (9 Ob A 233/90). Daß eine zu den Arbeitsvertragspflichten in Kollision stehende unabänderliche höherwertige Disposition einen rechtmäßigen Hinderungsgrund zur Befolgung der Weisung des Arbeitgebers begründet hätte, ist nicht festgestellt. Der Kläger hat sich nur darauf berufen, viele Überstunden geleistet zu haben.
Die bloße Ankündigung einer Dienstverweigerung erfüllt in der Regel für sich allein mangels Beharrlichkeit noch nicht ohne weiteres den Entlassungsgrund des § 27 Z 4 AngG (RdW 1984, 116; 9 Ob A 47/90, 9 Ob A 233/90, 9 Ob A 157/91). Anders ist es dann, wenn - wie hier - nach den Umständen des Falles kein Zweifel daran besteht, daß der Dienstnehmer die Anordnungen des Dienstgebers nicht einhalten und den Freizeitausgleich eigenmächtig in Anspruch nehmen werde. Der Arbeitgeber muß in solchen Fällen mit der Entlassung nicht solange warten, bis der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahrmacht (9 Ob A 192/91 = RdW 1992, 121).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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