OGH 9ObA180/93

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit S 4.348,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 724,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist seit November 1972 im Rahmen der oberösterreichischen Schülerausspeisung durchgehend als Köchin in der Kochstelle K***** beschäftigt. Aus Anlaß einer von der Klägerin im Jahr 1991 begehrten Entgeltfortzahlung kam es zwischen den Parteien zu Auffassungsunterschieden über den Bestand des Dienstverhältnisses.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin S 30.402,24 brutto sA an Entgeltfortzahlung für den Krankenstand und für zwei schulfreie Tage sowie für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses Urlaubsentschädigung und die Feststellung, daß ihr Dienstverhältnis zur beklagten Partei seit November 1972 ununterbrochen aufrecht bestehe. Obwohl nie eine Befristung des Dienstverhältnisses vereinbart worden sei, stehe die beklagte Partei auf dem Standpunkt, daß dieses jeweils vor den Schulferien ende. Demgemäß habe sie die beklagte Partei vor Beginn der Ferien von der Sozialversicherung abgemeldet; sie habe während dieser Zeiten Arbeitslosengeld bezogen. Anschließend sei das Dienstverhältnis immer wieder fortgesetzt worden. Diese Aneinanderreihung von Dienstverhältnissen sei unzulässig. Als sie sich vom 15.3. bis 16.6.1991 im Krankenstand befunden habe, habe ihr die beklagte Partei das Entgelt lediglich bis zum 22.3.1991 weitergezahlt und behauptet, daß das Dienstverhältnis an diesem Tag durch Fristablauf geendet habe. Sie habe daher auch ein Interesse an der Feststellung des durchgehend aufrechten Dienstverhältnisses.

Die beklagte Partei beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv legitimiert, da sie nicht Dienstgeberin der Klägerin sei. Die oberösterreichische Schülerausspeisung werde durch Elternbeiträge, Zuschüsse der Gemeinden und Subventionen der oberösterreichischen Landesregierung finanziert. Bei dieser Einrichtung handle es sich um ein vorübergehend gewidmetes Zweckvermögen, sohin um einen Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit. Als Dienstgeberin der Klägerin komme auch die Gemeinde K***** in Betracht, da diese die erforderlichen Räume und Einrichtungen zur Verfügung stelle. Ihr obliege auch die Obsorge für den Betrieb der Schülerausspeisung. Durch die Höhe der Gemeindezuschüsse bestimme die Gemeinde die Höhe des Lohns der Köchinnen. Da aber die Art der Abwicklung und Administration der oberösterreichischen Schülerausspeisung nicht unbedingt für eine selbständige Organisation jeder teilnehmenden Gemeinde spreche, komme als Dienstgeberin auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts der zur Durchführung der Schülerausspeisung zusammengeschlossenen Gemeinden in Betracht. Schließlich sei auch zu erwägen, daß das erste für die Klägerin angelegte Personalblatt die Aufschrift einer Bundesbehörde, nämlich "Landesschulrat für Oberösterreich" trage. Dienstgeber der Klägerin könne daher auch die Republik Österreich sein.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren und dem Leistungsbegehren mit S 17.274,-- brutto sA statt. Das Mehrbegehren wies es - insoweit unbekämpft - ab. Es traf folgende Feststellungen:

Die Schülerausspeisung im Bundesland Oberösterreich begann im Jahr 1947. Anfangs trat dabei der amerikanische Kinderhilfsfonds gemeinsam mit der Bundesregierung auf und stellte die erforderlichen Lebensmittel zur Verfügung. Die Personalkosten der Schulköchinnen wurden bereits damals durch Elternbeiträge finanziert. Im Jahr 1950 nahm die UNICEF anstelle des amerikanischen Kinderhilfsfonds vertragliche Beziehungen mit der Bundesregierung auf. Auf diesem Weg wurde weiterhin sichergestellt, daß die erforderlichen Lebensmittel zur Schülerausspeisung vorhanden waren. Gleichzeitig gab die Bundesregierung den einzelnen Ländern den Auftrag, sogenannte Aktionsleitungen zu errichten, die bundesländerweise die Durchführung der Schülerausspeisung organisieren sollten. Nach dem Abschluß des Staatsvertrages im Jahr 1955 zog sich die UNICEF zurück; ab diesem Zeitpunkt wurde die Schülerausspeisung von der Bundesregierung gemeinsam mit den Ländern organisiert. Die schon vorher ins Leben gerufenen Aktionsleitungen blieben aufrecht. In Oberösterreich war der Aktionsleiter ein vom Dienst freigestellter Landeslehrer, der von mehreren Bediensteten bzw Mithelfern unterstützt wurde. Während die Räumlichkeiten bzw die erforderlichen Einrichtungen für die Schülerausspeisung von den einzelnen Gemeinden zur Verfügung gestellt wurden, kamen die finanziellen Mittel der Schülerausspeisung aus Elternbeiträgen und aus Subventionen. Mit den Elternbeiträgen konnte die Aktionsleitung als Verwalterin der Schülerausspeisung zur Gänze finanziert werden; darüber hinaus wurden die Elternbeiträge zur teilweisen Anschaffung der erforderlichen Lebensmittel und zur teilweisen Abdeckung der Lohnkosten der Schulköchinnen verwendet. Aus den Subventionen konnte der restliche Teil der Lebensmitteleinkäufe und der Lohnaufwendungen gedeckt werden. Die Auswahl der Schulköchinnen erfolgte dergestalt, daß die betreffende Gemeinde mit den jeweils in Frage kommenden Köchinnen vor Beginn eines jeden Schuljahres sogenannte Personalblätter mit den notwendigen Angaben zur Person aufnahm und sodann formlos an die Aktionsleitung übermittelte; die Aktionsleitung wies aus den von ihrer verwalteten Mitteln den Lohn an die einzelnen Köchinnen an.

Im Jahr 1978 zog sich die Bundesregierung von der Schülerausspeisung bundesweit zurück und überließ es den Ländern, diese Einrichtung weiter zu betreuen. In Oberösterreich ergab sich dadurch in der Abwicklung der Schülerausspeisung faktisch keine Änderung. Die Aktionsleitung wurde allerdings so umorganisiert, daß im Amt der oberösterreichischen Landesregierung eine eigene Organisationseinheit für die Schülerausspeisung geschaffen wurde; gleichzeitig wurden die Mitglieder der Aktionsleitung in ein ordentliches Dienstverhältnis zum Land Oberösterreich übernommen; sie erhalten dadurch als Landesbeamte ihre Bezüge unmittelbar von der beklagten Partei. Auch nach außen tritt die oberösterreichische Schülerausspeisung nicht mehr durch die Aktionsleitung auf, sondern als Organisationseinheit des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung.

Bei der Aufnahme der Schulköchinnen hat sich seit 1978 im wesentlichen nichts geändert; auf den jährlich ausgefüllten Personalblättern scheint aber nicht mehr der Landesschulrat für Oberösterreich (österreichische Schülerausspeisung), sondern das Amt der oberösterreichischen Landesregierung, oberösterreichische Schülerausspeisung als Arbeitgeber auf. Der Klägerin ist diese Organisationsänderung nicht aufgefallen, zumal die Kontaktpersonen der früheren Aktionsleitung dieselben blieben und der Klägerin in Belangen der Schülerausspeisung in Linz unter der unveränderten Telefonnummer zur Verfügung standen. Über ihre Rechtsposition bzw. die ihres Dienstgebers hat sich die Klägerin nie Gedanken gemacht; sie ging immer davon aus, daß es in Linz ein für die oberösterreichische Schülerausspeisung verantwortliches Büro gibt und daß sie eigentlich beim Land angestellt sei; andererseits habe es aber auch geheißen, daß sie "nirgends hingehöre". Das Amt der oberösterreichischen Landesregierung und die oberösterreichische Schülerausspeisung waren für sie jedenfalls immer ein und dasselbe. Eine Dienstordnung bzw. Dienstanweisung hat die Klägerin nie unterschrieben; auch die Anwendung des Vertragsbedienstetengesetzes wurde mit ihr nicht vereinbart. Die Klägerin unterfertigte lediglich jährlich kurz vor Schulbeginn die Personalblätter.

Das Amt der oberösterreichischen Landesregierung verwaltet die Schülerausspeisung im einzelnen wie folgt:

An finanziellen Mitteln stehen zunächst die Beiträge zur Verfügung, die die einzelnen Gemeinden nach einem bestimmten Schlüssel abführen. Damit können die Lohnkosten der Schulköchinnen zumindest teilweise gedeckt werden. Einige wenige Gemeinden in Oberösterreich haben mit den Schulköchinnen eigene Dienstverhältnisse abgeschlossen; dadurch werden etwa 30 von insgesamt 350 Schulköchinnen im gesamten Bundesland als Gemeindebedienstete direkt von der Gemeinde entlohnt. Diese Gemeinden führen dafür keine Gemeindebeiträge an das Amt der oberösterreichischen Landesregierung ab.

Die zweite wesentliche Einnahmequelle bilden die Elternbeiträge der zur Schülerausspeisung angemeldeten Kinder, die zur restlichen Deckung der Lohnkosten der Schulköchinnen verwendet werden. Jene Gemeinden, die die Schulköchinnen ausnahmsweise aufgrund eines eigenen Dienstverhältnisses unmittelbar entlohnen, erhalten einen aliquoten Teil der Elternbeiträge rückvergütet. Darüber hinaus werden die Elternbeiträge zur Beschaffung der Lebensmittel verwendet. Mit dem noch verbleibenden Rest der Elternbeiträge wird schließlich dem Land Oberösterreich ein Teil der Personal- und Verwaltungskosten vergütet, die durch die neu geschaffene Organisationseinheit der oberösterreichischen Schülerausspeisung auflaufen. Im Jahr 1991 konnte dadurch beispielsweise der gesamte Aufwand des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung für die Schülerausspeisung bis auf ca. S 300.000,-- aus Elternbeiträgen gedeckt werden.

Die finanzielle Gebarung der Schülerausspeisung erfolgt über ein eigenes Konto, das von der Organisationseinheit der Landesregierung unterhalten wird und über das der gesamte Zahlungsverkehr läuft. Auch die Lohnverrechnung für die einzelnen Schulköchinnen wird vom Amt der Landesregierung durchgeführt. Dies geschieht mittels herkömmlicher Lohnstreifen, aus denen sich der von Monat zu Monat unterschiedliche Nettoauszahlungsbetrag ergibt. An Hand dieser Lohnstreifen wird nun entweder der Lohn durch das Amt der oberösterreichischen Landesregierung direkt von dem genannten Konto oder - wie dies bei der Kochstelle K***** der Fall ist - durch den jeweiligen Kochstellenleiter überwiesen. Diesem werden dann vom Amt der Landesregierung die entsprechenden Lohnstreifen übermittelt. Der Kochstellenleiter, der auch für das Inkasso der Elternbeiträge verantwortlich ist, behält in diesem Fall den für die Lohnauszahlung an die Köchinnen benötigten Teil der Elternbeiträge zurück und überweist nur den verbleibenden Teil der vereinnahmten Beiträge auf das Konto der Organisationseinheit.

Der Kochstellenleiter ist für die gesamte Organisation der Schülerausspeisung am Ort verantwortlich. Neben der Einhebung und Abrechnung der Elternbeiträge hat der Kochstellenleiter monatlich eine genaue Meldung an das Amt der Landesregierung über die einzelnen Kochtage, allfällige Fehlstunden der Köchinnen etc sowie über die Zahl der jeweils zur Ausspeisung angemeldeten Schüler zu erstatten; auf der Grundlage dieser Meldung führt das Amt der Landesregierung die Lohnabrechnung durch. Von den genannten Faktoren hängt auch das jeweilige monatliche Nettoeinkommen der Köchinnen ab.

Teilweise kann der Kochstellenleiter auch für seinen Bereich Lebensmittel einkaufen und die dafür gemachten Ausgaben mit den Elternbeiträgen abrechnen. Teilweise werden die Lebensmittel den einzelnen Kochstellen unmittelbar vom Amt der Landesregierung zur Verfügung gestellt; diese Lebensmittellieferungen erfolgen nach vorheriger Terminabsprache mit den einzelnen Kochstellen.

Die Kochstellenleiter, die auch für die Erstellung des jeweiligen Speiseplanes verantwortlich sind, gehören meistens dem Lehrkörper an und übernehmen diese Funktion mehr oder weniger ehrenamtlich; sie erhalten hiefür aber von den jeweiligen Gemeinden eine geringfügige finanzielle Entschädigung. Ein Dienstverhältnis der Kochstellenleiter mit dem Land Oberösterreich besteht jedenfalls nicht; faktisch sind sie auch nicht unmittelbar weisungsgebunden, wenngleich ihre Zusammenarbeit mit dem Amt der Landesregierung - genauso wie mit den Köchinnen - nach den jahrelang angewendeten Richtlinien der Schülerausspeisung in der Praxis problemlos funktioniert.

Diese Richtlinien werden vom Amt der oberösterreichischen Landesregierung jeweils zu Beginn eines jeden Schuljahres den Kochstellenleitern in Form eines sogenannten Rundschreibens übermittelt, das einige Tage nach Beginn des Kochbetriebes immer auch der Klägerin zur Kenntnis weitergegeben wurde. Diese Rundschreiben, die auf Seite 1 links oben den Kopf "Amt der oberösterreichischen Landesregierung, oberösterreichische Schülerausspeisung" aufweisen, schließen in der Textierung an die Zeit vor 1978 an, indem darin immer wieder von der "Aktionsleitung" gesprochen wird. Auszugsweise enthalten diese Rundschreiben folgende, für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Bestimmungen:

"1. Zu Beginn des Arbeitsjahres ... begrüßt die Aktionsleitung alle Köchinnen, Kochstellenleiter und deren Mitarbeiter und bittet auch im neuen Schuljahr mit gleichem persönlichen Einsatz für das Wohl unserer Schuljugend wie im vergangenen Arbeitsjahr zu sorgen.

2. Ausspeisungsbetrieb:

Der Ausspeisungsbetrieb beginnt am 1.Oktober ... und endet am 19.

Juni. ... Ausnahmen können nur im vorherigen Einvernehmen mit der

Aktionsleitung bewilligt werden, damit die Warenbelieferung und Warenrückholung sowie die An- und Abmeldung der Küchenkräfte rechtzeitig durchgeführt werden kann. ...

4. Meldeblatt - Personalblatt - Arbeitspapiere:

a) Das vom Bürgermeister unterfertigte Meldeblatt einsenden.

b) Etwa eine Woche vor Beginn des Ausspeisungsbetriebes ist für jede Küchenkraft ein Personalblatt sorgfältig auszufüllen und umgehend einzusenden. Wenn an einer Kochstelle zwei oder mehrere Küchenkräfte beschäftigt sind, so ist am betreffenden Personalblatt zu vermerken:

Erste Kochkraft oder zweite Kochkraft usw oder Hilfskraft. Dem Personalblatt sind anzuschließen:

Lohnsteuerkarte, eventuell Familienbeihilfenkarte.

Die Einsendung der Arbeitspapiere muß so rechtzeitig erfolgen, daß die Anmeldung bei der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse spätestens drei Tage nach Arbeitsbeginn erfolgen kann. Alle Küchenkräfte und Hilfskräfte, auch diejenigen, die der Sozialversicherungspflicht nicht unterliegen, sind gegen Unfall versichert.

c) Die Dienstverhältnisse der Küchenkräfte sind jeweils zeitlich

befristet, sämtliche Küchenkräfte werden deshalb während der

Weihnachts- und Osterferien abgemeldet, doch können sie über Antrag

beim zuständigen Arbeitsamt für die Zeit die

Arbeitslosenunterstützung beantragen. ... Die Ausstellung von

Arbeitsbescheinigungen ist bei der Aktionsleitung zeitgerecht zu beantragen. ...

Während der Semesterferien im Feber ... bleiben die Küchenkräfte

durchlaufend bei der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet - es werden drei Tage Urlaub bezahlt - die restliche Urlaubsabfindung wird bei Beendigung der Ausspeisung verrechnet.

c) Erkrankt eine Köchin während des Arbeitsjahres und wird für sie eine Ersatzkraft eingestellt, so sind deren Versicherungsdaten sofort der Aktionsleitung bekanntzugeben, damit die Anmeldefrist bei der oberösterreichischen Gebeitskrankenkasse nicht versäumt wird. Die Lohnsteuerkarte der Ersatzkraft ist umgehend vorzulegen. ...

5. Entlohnung der Küchenkräfte:

Sind an einer Kochstelle mehrere Küchenkräfte oder Hilfskräfte tätig, so ist der für die Löhne gewünschte Verteilungsschlüssel (in Prozent) durch den Kochstellenleiter bekanntzugeben.

Der Lohn setzt sich zusammen aus dem von der Aktionsleitung zu leistenden Tagespauschallohn, dessen Höhe sich nach der Teilnehmerzahl richtet, und dem Gemeindekostenzuschuß, der unabhängig von der Teilnehmerzahl ist. Die Höhe des Gesamtpauschallohnes kann erst nach Einlangen der genauen Teilnehmerzahl berechnet werden.

6. Abrechnungs- und Lohnzahlungstermin:

Da die Aktionsleitung die monatlichen Abrechnungen der Kochstellen in kurzer Frist zu erledigen hat, muß sie darauf dringen, daß die Monatsabrechnung sofort nach Monatsende, und zwar vollständig, d.h. Geldabrechnung, Milchabrechnung, Fleisch- und Zutatengeldabrechnung (zweifach) samt allen dazugehörigen und mit Zahlungsvermerk versehenen Belegen, Arbeitszeitbestätigung und Warenabrechnung, eingesandt werden.

Der Lohnzahlungstermin ist der 10. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monat; die Auszahlung erfolgt aufgrund der der Kochstelle zugehenden Monatsendabrechnung. Wenn der Auszahlungstermin infolge verspäteter Einsendung der Monatsabrechnung an die Aktionsleitung nicht eingehalten werden kann, sind Vorschüsse in der ungefähren Höhe des zu erwartenden Auszahlungsbetrages zu geben.

7. Krankenstand - Krankenschein:

Die durch die Aktionsleitung versicherten Küchenkräfte erhalten nach Anforderung für jedes Vierteljahr einen Krankenschein für einen praktischen Arzt. Für die Inanspruchnahme eines Facharztes können zwei weitere Krankenscheine im Kalendervierteljahr ausgestellt werden. ...

Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, wenn der Arbeitnehmer durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die Vorlage einer ärztlichen Bestätigung über die Dauer der Arbeitsverhinderung ist erforderlich. Die Entgeltfortzahlung wird aufgrund der Bestätigung von der Aktionsleitung geleistet. ..."

Außerdem enthält das Rundschreiben detaillierte Regelungen für den Lebensmittelbezug und die Warenabrechnung.

In Entsprechung dieses Rundschreibens sorgt das Amt der oberösterreichischen Landesregierung für die An- und Abmeldung der Arbeitnehmer bei der gesetzlichen Sozialversicherung, überweist den Pauschallohn, stellt auf Antrag die Arbeitsbescheinigung sowie die erforderlichen Krankenscheine aus und verfügt über die Arbeitspapiere bzw die Lohnsteuerkarte. Die vom Amt der Landesregierung aufgelegten Personalblätter werden mit einer Durchschrift ausgefüllt, die an der Kochstelle verbleibt. Das Original, vom Kochstellenleiter und dem Arbeitnehmer unterschrieben, wird dagegen dem Amt der oberösterreichischen Landesregierung übermittelt und enthält unter anderem die Rubrik "Für die Aufnahme vorgeschlagen von ...". Im Falle der Klägerin wurde in dieser Rubrik jeweils der Kochstellenleiter eingesetzt.

Die tatsächliche Dauer des Kochbetriebs stimmt nicht immer mit der im Rundschreiben vorgesehenen Kochzeit überein; es kann mitunter nach dem Ermessen des Kochstellenleiters zu Abweichungen kommen; so hat etwa im Sommer 1992 in der Kochstelle K***** der Kochbetrieb nicht schon, wie üblich, Mitte Juni, sondern erst Ende Juni geendet.

Die Räumlichkeiten für den Ausspeisungsbetrieb (samt Reinigung) und die Küchenausstattung stellen im wesentlichen die einzelnen Gemeinden in ihren Schulgebäuden zur Verfügung. Geschirr und Lebensmittel werden dagegen aus eigenen Mitteln der Schülerausspeisung beigestellt; die beklagte Partei betreibt ein zentrales Nahrungsmittellager.

Die Klägerin, die 1972 durch ihre persönliche Bekanntschaft mit der seinerzeitigen Leiterin der Kochstelle K***** als Küchenkraft begann und seither Jahr für Jahr regelmäßig, zuletzt als erste Köchin beschäftigt war, wurde während der Sommer-, Weihnachts- und Osterferien, also außerhalb der jeweiligen Kochzeit, immer von der Sozialversicherung abgemeldet und hat während dieser Zeit jeweils das Arbeitslosengeld bezogen. Die Arbeit als Schulköchin ist die einzige Erwerbstätigkeit der Klägerin, sie ist wirtschaftlich davon abhängig und verfügt über kein anderes Arbeitseinkommen. Während des Bezuges des Arbeitslosengeldes in der Ferienzeit erleidet die Klägerin jeweils entsprechende Einkommenseinbußen. Wenn auch über eine Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nie ausdrücklich gesprochen wurde, so wußte sie doch von Beginn an über die faktischen Abmeldungen während der Ferienzeit Bescheid; demgemäß gehörte es auch zu ihren Angewohnheiten, immer gleich um die Arbeitsbescheinigung zum Erlangen des Arbeitslosengeldes anzusuchen. Mit dieser Vorgangsweise hat sich die Klägerin die ganzen Jahre über abgefunden, im Wissen, daß es nach den Ferien mit dem Kochbetrieb ohnedies immer wie vorher weitergeht und daß sie jeweils nach den Sommerferien, ein bis zwei Wochen vor Beginn des neuen Ausspeisungsbetriebes, vom Kochstellenleiter jeweils zum Unterschreiben der Personalblätter angerufen wird. Während der gesamten Zeit gab es auch keine Probleme mit der Entgeltfortzahlung, da die Klägerin niemals (länger) im Krankenstand war.

Probleme traten für sie erstmals im Frühjahr 1991 infolge eines stationären Krankenhausaufenthalts ab 15.3. mit anschließender Arbeitsunfähigkeit bis 16.6.1991 auf. Dieser Krankenstand war weder auf einen Arbeitsunfall, noch auf die Folgen einer Berufskrankheit zurückzuführen. Die Klägerin erhielt von der beklagten Partei nur bis 22.3.1991, dem letzten Arbeitstag vor Beginn der Osterferien, Entgeltfortzahlung. Sie wurde mit diesem Tag zwar von der Sozialversicherung abgemeldet, aber nach dem Ende der Osterferien nicht wieder angemeldet. Dadurch bezog die Klägerin im Ergebnis ab 23.3.1991 nur Krankengeld sowie ab 17.6.1991 Arbeitslosengeld. Mit Beginn des Ausspeisungsbetriebes im Schuljahr 1991/1992 wurde die Klägerin dann wieder als erste Köchin beschäftigt.

An den schulfreien Tagen am 2.11.1990 (Allerseelen) und am 15.11.1990 (Landesfeiertag) fand keine Schülerausspeisung statt; die Kinder wurden für die beiden Tage abgemeldet, die Klägerin erhielt für diese Zeit keinerlei Entgelt.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die für eine Dienstgebereigenschaft maßgeblichen Kriterien auf die beklagte Partei zuträfen, während aus den Beiträgen der Gemeinden zur Durchführung der Schülerausspeisung keine Anhaltspunkte für eine Dienstgeberfunktion zu gewinnen seien. Den Rechtsschein, Dienstgeber zu sein, habe im langjährigen Verlauf des Dienstverhältnisses der Klägerin - jedenfalls seit 1978 - immer die beklagte Partei gesetzt. Diese nehme die Dienstgeberbefugnisse wie etwa die jeweilige Lösung des Dienstverhältnisses in umfassender Weise wahr und habe dafür im Amt der oberösterreichischen Landesregierung eine eigene Organisationseinheit geschaffen. Die beklagte Partei habe gegenüber der Klägerin auch nie erwähnt, daß sie diese Befugnisse etwa in fremdem Namen ausübe. Die von der beklagten Partei eingewendeten Möglichkeiten eines Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts aller beteiligten Gemeinden als Dienstgeber seien rechtlich nicht nachvollziehbar.

Stehe aber die beklagte Partei als Dienstgeberin der Klägerin fest, seien die von ihr angeordneten, sachlich nicht gerechtfertigten Kettendienstverträge teilnichtig und das Dienstverhältnis der Klägerin als durchgehend und unbefristet zu werten. Die beklagte Partei habe daher der Klägerin eine Entgeltfortzahlung für 8 Wochen zu leisten und ihr die schulfreien Tage (2. und 15.November 1990) gemäß § 1155 ABGB zu entlohnen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts und führte ergänzend aus, daß verfassungsrechtliche Kompetenzabgrenzungen oder Kostentragungsverpflichtungen für die arbeitsrechtliche Beurteilung der Dienstgebereigenschaft der beklagten Partei ohne Bedeutung seien. Nicht die Gemeinde K*****, sondern die beklagte Partei regle insbesondere durch die den Dienstnehmern jährlich übermittelten Rundschreiben die maßgeblichen dienstrechtlichen Belange. Die Gemeinde habe weder mit der Aufnahme des Personals noch mit der Gestaltung und Erfüllung der Dienstverhältnisse der Köchinnen irgendetwas zu tun. Hinsichtlich der übrigen geltend gemachten Dienstgebermodelle sei die beklagte Partei auch in der Berufung eine Erklärung dafür schuldig geblieben, wie diese Gebilde rechtsfähig entstanden sein sollen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß die Klagebegehren abgewiesen werden. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der beklagten Partei nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. In ihrer Berufung führte die beklagte Partei aus, daß sie ausdrücklich nur ihre Passivlegitimation bekämpfe. Das Leistungsbegehren werde, soweit es noch Gegenstand des Verfahrens sei, der Höhe nach anerkannt. Damit und durch die Unterlassung besonderer Ausführungen zum Grund des Leistungsbegehrens stellte die beklagte Partei aber klar, daß sie auch dem Leistungsbegehren lediglich den Einwand der mangelnden passiven Klagelegitimation entgegenhalte. Insoweit war das Leistungsbegehren im Berufungsverfahren "nicht mehr (weiter) strittig".

In der Übernahme der erstgerichtlichen Feststellungen kann schon begrifflich keine dem Berufungsgericht unterlaufene Aktenwidrigkeit gelegen sein. In ihrer Berufung machte die beklagte Partei aber die nunmehr gerügte Aktenwidrigkeit nicht geltend, so daß diese Rüge im Revisionsverfahren nicht nachgetragen werden kann (vgl MGA ZPO14 § 503 E 89). Abgesehen davon bildet die Dienstgebereigenschaft der beklagten Partei die für dieses Verfahren zentrale Rechtsfrage, so daß der Feststellung, auf den Personalblättern scheine das Amt der oberösterreichischen Landesregierung als "Arbeitgeber" auf, keine entscheidende Bedeutung zukommt.

Mit ihren übrigen Ausführungen bekämpft die beklagte Partei lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Vorinstanzen (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichts im Ergebnis als unbedenklich. Die von ihm dazu angestellten Erwägungen und Schlußfolgerungen können nicht unter den Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit subsumiert werden.

Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt. Mit ihren eingehenden Ausführungen zur verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung übersieht die beklagte Partei, daß es im vorliegenden Fall nicht darauf ankommt, welche Gebietskörperschaft das Personal für die Schülerausspeisung hätte beschäftigen müssen oder zumindest sollen, sondern allein darauf, wer nach den Rechtsbeziehungen Dienstgeber der Klägerin ist. Die Klägerin erbringt immerhin seit über 20 Jahren ihre Arbeitsleistung als Dienstnehmerin und es ist ihr unzumutbar, daß sie dennoch "nirgends hingehören" soll. Wie die beklagte Partei selbst einräumt, ist die Einrichtung einer Schülerausspeisung gesetzlich nicht geregelt. Da es aber seit 1978 den Ländern überlassen wurde, diese Einrichtung weiter zu betreuen, wäre es umso mehr Pflicht der beklagten Partei gewesen, für eine Klarstellung der arbeitsrechtlichen Verhältnisse der Beschäftigten zu sorgen (vgl etwa Arb 9882). Aus der bloßen Verpflichtung der Gemeinden, Volks- und Hauptschulen zu errichten und zu betreiben oder aus der Frage, wer letztlich den Aufwand zu tragen hat (vgl 1 Ob 526/92 - nichtige Kostenerstattungsvereinbarung), ist nicht ohne weiteres abzuleiten, daß die Gemeinden automatisch auch Dienstgeberinnen der Köchinnen der Schülerausspeisung sein müssen, wenngleich sie nach der Kompetenzverteilung im Schulwesen dazu berufen erscheinen. Wie die beklagte Partei in ihrer Revision selbst ausführt, bildet nämlich der Arbeitsvertrag das begründende Element eines Arbeitsverhältnisses, zumal öffentlich-rechtliche Ernennungsvorgänge im vorliegenden Fall außer Betracht bleiben können.

Der Arbeitgeber als Pendant zum Arbeitnehmer ist im Arbeitsrecht nicht gesetzlich definiert (vgl Schwarz-Löschnigg, ArbR4, 128 f); der Begriff ist mehrdeutig (R.Resch zu DRdA 1993/25, 229 [231] mwN). Bei der Lösung eines konkreten Falls ist gemäß der für Verträge geltenden Vertrauenstheorie (Rummel in Rummel ABGB2 § 863 Rz 1 ff) zu prüfen, ob der Arbeitnehmer aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers objektiv gesehen darauf vertrauen durfte, daß der Erklärende im eigenen Namen als Arbeitgeber bzw als Vertreter für einen bestimmten Arbeitgeber aufgetreten ist. Nehmen mehrere Personen (auch juristische Personen) Arbeitgeberfunktionen wahr, ist aus der Wahrnehmung von Einzelpflichten nach den Grundsätzen eines beweglichen Systems auf die mögliche Arbeitgeberstellung im Sinne des Arbeitsvertragsrechts zu schließen (vgl Kocevar, Wer ist der Dienstgeber?, ZAS 1959, 140 ff, 141; R.Resch aaO 232). Darauf, ob dem Arbeitgeber auch der Betrieb bzw das Unternehmen gehört, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, kommt es ebensowenig an, wie darauf, wer letztlich das Arbeitsentgelt entrichtet (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 § 1151 Rz 143 mwH).

Wie die Vorinstanzen richtig erkannten, scheiden sowohl ein Fonds als juristische Person als auch eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht sämtlicher interessierter Gemeinden als Dienstgeber der Klägerin aus. Der Begriff des Fonds erfordert, abgesehen von der gesetzlichen Konstituierung, gemäß § 20 oö. Stiftungs- und Fondsgesetz, LGBl 1988/31 eine auf dessen Errichtung gerichtete Willenserklärung des Fondsgründers und ein - wenn auch nicht auf Dauer - gewidmetes Vermögen. Auch vor Inkrafttreten dieses Landesgesetzes errichtete Fonds müssen gemäß § 35 leg cit den Voraussetzungen des § 20 entsprechen, um als Fonds im Sinne des Gesetzes gelten zu können (zum Begriff des Fonds und der Stiftung auch Koziol-Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts9 I 73 f; Csoklich-Gröhs, Stiftungen, Ein Praxisleitfaden 11 ff; Csoklich-Müller, Die Stiftung als Unternehmer, 30 ff). Nach den Feststellungen erfolgte aber von keinem der in Betracht kommenden Interessenten eine derartige privatrechtliche Vermögenswidmung, die als rechtsgeschäftliche Fondserklärung angesehen werden könnte.

Eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht ist keine juristische Person und auch keine Gesellschaft des Handelsrechts. Sie kann daher mangels eigener Rechtspersönlichkeit von vorneherein nicht Arbeitgeber sein (Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch7, 77; Schwarz-Löschnigg aaO 129 ua). Arbeitgeber bleibt auch hier grundsätzlich derjenige, der den Arbeitnehmer zur Verfügung stellt, um ihn zum gemeinsamen Nutzen einzusetzen. Abgesehen davon genügt es für das Entstehen einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht nicht, daß mehrere Personen am Eintritt eines bestimmten Erfolgs interessiert sind. Es muß eine - wenn auch lose - Gemeinschaftsorganisation vereinbart sein, die jedem Partner gewisse Ein- und Mitwirkungsrechte gewährt (vgl MGA ABGB33 § 1175 E 4a ff; Strasser in Rummel, ABGB2 Rz zu § 1175 mwN). Dafür, daß die in der Revision angeführten 192 oberösterreichischen Gemeinden eine solche Gemeinschaftsorganisation (zumindest schlüssig) vereinbart hätten, ist in den Feststellungen ebenfalls kein Anhaltspunkt zu finden. Auf die ursprüngliche Behauptung, auch der Bund könnte Dienstgeber der Klägerin sein, kommt die Beklagte im Rechtsmittelverfahren - mit Recht - nicht mehr zurück.

Als mögliche Dienstvertragspartner der Klägerin verbleiben somit die beklagte Partei und die Gemeinde K*****. Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen beschränkt sich der Beitrag der Gemeinde im wesentlichen auf die Bereitstellung der Räume und der Kücheneinrichtung, die Beistellung von Hilfskräften, die Übermittlung der Personalblätter, eine geringfügige Entschädigung des Kochstellenleiters und einen Gemeindezuschuß zu den Lohnkosten der Köchinnen. Eine weitere Beziehung zu den Köchinnen besteht nicht. Hingegen wurde im Amt der Landesregierung aus der früheren "Aktionsleitung" eine eigene Organisationseinheit für die Schülerausspeisung geschaffen; die dort Bediensteten wurden in ein Dienstverhältnis zum Land übernommen. Da diese Abteilung auch nach außen als Organisationseinheit des Amtes der oberösterreichischen Landesregierung auftritt, ist sie Teil des administrativen Hilfsapparates des Landeshauptmanns und der Landesregierung, so daß ihr Handeln auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung der beklagten Partei zuzurechnen ist (vgl Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht2 402 f; Adamovich-Funk, Österreichisches Verfassungsrecht3, 283 f).

Die im Amt der oberösterreichischen Landesregierung geschaffene Organisationseinheit nimmt wesentliche Dienstgeberfunktionen wahr, die in ihrer Gewichtung und Abgrenzung gegenüber jenen der Gemeinde auf eine Dienstgebereigenschaft des Landes schließen lassen (vgl. R.Resch aaO 232 mwH). In ihren zu Beginn eines jeden Schuljahres auch der Klägerin zur Kenntnis gebrachten Rundschreiben ersucht diese Organisationseinheit unter anderem um den persönlichen Einsatz der Köchinnen, setzt Beginn und Ende des Ausspeisungsbetriebes fest, verlangt die Einsendung des Meldeblattes und des Personalblattes, erklärt die Dienstverhältnisse der Küchenkräfte für jeweils zeitlich befristet, erstellt Richtlinien für die Ermittlung des Entgelts, setzt den Lohnzahlungstermin mit dem 10. des dem Lohnzahlungszeitraum folgenden Monats fest, regelt die Ausgabe von Krankenscheinen (Krankenkassenschecks), bestimmt den Anspruch der Küchenkräfte auf die von der "Aktionsleitung" zu leistende Entgeltfortzahlung udglm. In Entsprechung dieser Rundschreiben führt das Amt der Landesregierung die An- und Abmeldung der Dienstnehmer bei der Sozialversicherung durch, überweist den Pauschallohn, stellt auf Antrag die Arbeitsbescheinigungen sowie die erforderlichen Krankenscheine aus und verfügt über die Arbeitspapiere, insbesondere über die Lohnsteuerkarte und die Originale der Personalblätter. Dem Einwand der beklagten Partei, daß das Land dabei nur Verwaltungs-, Betreuungs- und Koordinierungsaufgaben wie etwa ein Wirtschaftstreuhänder oder Steuerberater für einen privaten Unternehmer wahrnehme, ist daher schon entgegenzuhalten, daß diese Personen ohne besondere Ermächtigung nicht befugt wären, Beginn und Ende der Arbeitsleistungen festzusetzen, Dienstverhältnisse zu befristen, Lohnzahlungstermine festzusetzen oder Richtlinien für die Ermittlung des Entgelts aufzustellen und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Neben der Verwaltung der eingehenden finanziellen Mittel führt das Amt der Landesregierung auch die Lohnverrechnung durch, betreibt ein zentrales Nahrungsmittellager und stellt den einzelnen Kochstellen die benötigten Lebensmittel zum Teil direkt zur Verfügung. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen fungierte stets das für die Schülerausspeisung verantwortliche "Büro in Linz" als Ansprechpartner für die Klägerin. Sie konnte daher aus dem ihr bekannt gewordenen Erklärungsverhalten der beklagten Partei und zwar insbesondere aufgrund der jährlichen Rundschreiben der im Amt der Landesregierung geschaffenen Organisationseinheit mit Recht darauf schließen, daß sie "eigentlich beim Land angestellt sei". Für sie waren die oberösterreichische Schülerausspeisung und das Amt der oberösterreichischen Landesregierung tatsächlich "immer ein und dasselbe". Dem ehrenamtlichen Kochstellenleiter, der die Elternbeiträge einzieht, die Lohnstreifen an die Köchinnen übergibt und für das Funktionieren der Schülerausspeisung "vor Ort" zu sorgen hat, kommt in diesem Zusammenhang aus dienstvertraglicher Sicht entgegen der Ansicht der beklagten Partei keine Schlüsselposition, sondern nur eine Mittlerrolle zwischen dem Amt der Landesregierung und der Gemeinde zu. Seine dienstrechtliche Position ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.