OGH 9ObA16/26g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Es wird zwischen den Parteien festgestellt, dass das Dienstverhältnis der klagenden Partei zur beklagten Partei auch nach dem 31.10.2025 aufrecht ist.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.090 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit 625 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.795,10 EUR (darin enthalten 465,85 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin war ab 4. 9. 2023 bei der Beklagten beschäftigt. Das Dienstverhältnis unterliegt den Bestimmungen des Steiermärkischen Gemeinde‑Vertragsbedienstetengesetzes (Stmk G‑VBG). Die Klägerin war von 22. 5. 2024 bis 16. 9. 2024 und ab 18. 9. 2024 bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz durchgehend arbeitsunfähig.

[2] Über Antrag der Klägerin wurde mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 23. 6. 2025 festgestellt, dass sie ab dem 25. 10. 2024 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Dies teilte sie der Beklagten am 2. 7. 2025 mit.

[3] Die Beklagte übermittelte der Klägerin am 4. 7. 2025 ein Schreiben, das auszugsweise lautet:

„Kündigung des Dienstverhältnisses gemäß § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG

[…] wie Ihnen bekannt ist, besteht seit dem 22. Mai 2024 eine durchgehende Dienstverhinderung aufgrund von Krankheit.

Da diese nunmehr länger als ein Jahr andauert, hat der Gemeinderat in seiner nichtöffentlichen Sitzung am 3. Juli 2025 den Beschluss gefasst, Sie dahingehend zu verständigen, dass das Dienstverhältnis mit Ihnen gemäß § 24 Abs 9 Stmk. Gemeinde‑Vertragsbedienstetengesetz gekündigt werden soll.

In Ausführung des oben erwähnten Beschlusses hat somit der Gemeinderat in seiner nichtöffentlichen Sitzung am 3. Juli 2025 den weiteren Beschluss gefasst, das Dienstverhältnis mit Ihnen zu kündigen.

Daher endet das Dienstverhältnis nach Ablauf von 3 Monaten ab Zustellung dieser Verständigung. [...]“

[4] Die Beklagte verständigte gleichzeitig den Behindertenausschuss über das Auslaufen des Dienstverhältnisses der Klägerin nach dem Erreichen der einjährigen Krankenstandsdauer.

[5] Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr Dienstverhältnis zur Beklagten auch nach dem 31. 10. 2025 aufrecht sei. Das Gesetz sehe keine ex lege‑Beendigung, sondern eine Kündigung vor. Es sei damit nach § 8 BEinstG die Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung notwendig. § 8a BEinstG sei nicht anwendbar. Die im Gesetz vorgesehene Verständigung sei eine landesrechtliche Verfahrensanordnung innerhalb des Kündigungsregimes des § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG. Sie ändere nichts daran, dass es sich rechtlich um eine Kündigung handle.

[6] Die Kündigung sei aber auch materiell rechtswidrig, weil ihre Fehlzeiten behinderungsbedingt seien. Die Beklagte hätte darzulegen, dass kein zumutbarer Ersatzarbeitsplatz vorhanden sei.

[7] Die Beklagte bestreitet. Es treffe zwar zu, dass es zu keiner automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses nach mehr als einjährigem Krankenstand komme und eine Vorankündigung erforderlich sei, um die Rechtsfolge der Auflösung zu bewirken. Die Ankündigung samt Auflösungserklärung sei aber wirksam, weil es der klaren Absicht des Gesetzgebers entspreche, Beendigungen wegen Langzeitkrankenständen im öffentlichen Dienst nicht durch Zustimmungsverfahren beim Sozialministeriumservice zu verzögern. Es sei vielmehr § 8a BEinstG anzuwenden.

[8] Eine mittelbare Diskriminierung aufgrund einer Behinderung liege nicht vor. Die Auflösungserklärung und Verständigung sei erst erfolgt, nachdem die Klägerin während des Krankenstandes nicht daran mitgewirkt habe, die Zukunftsprognose zu klären und zu keinem Gespräch bereit gewesen sei.

[9] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Obwohl § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG von „Kündigung“ spreche, handle es sich um keine Kündigung im dienstrechtlichen Sinn, sondern um eine schlichte Auflösungserklärung im Sinne der Beendigung des Dienstverhältnisses kraft Gesetzes. Daher bedürfe es bei begünstigten Behinderten nur einer amtswegigen Verständigung des Behindertenausschusses und keiner Zustimmung durch diesen. Die Auflösungserklärung sei daher gemäß § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG wirksam.

[10] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin gegen diese Entscheidung nicht Folge. Soweit in dienstrechtlichen Vorschriften für Bedienstete einer Gebietskörperschaft die Beendigung des Dienstverhältnisses wegen langer Dienstverhinderung infolge Krankheit kraft Gesetzes vorgesehen sei, sei im Fall eines begünstigten Behinderten nur die Verständigung des Behindertenausschusses, nicht dessen Zustimmung erforderlich.

[11] § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG regle ebenfalls eine ex lege‑Beendigung. Die Formulierung „gekündigt werden“ meine die Auflösungserklärung, die auch andere ex lege‑Beendigungen voraussetzen würden. Nach seinem Wortlaut regle auch § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG eine Resolutivbedingung, bei deren Eintritt das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten durch Zeitablauf ende. Auch aus der Gesetzessystematik folge nichts anderes. Die Verständigung der Klägerin berufe sich ausdrücklich auf § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG, damit sei nicht zweifelhaft, dass die Beklagte nur die ex lege-Beendigung nach § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG geltend machen wollte. Die Zustimmung des Behindertenausschusses sei daher nicht erforderlich.

[12] Die Behauptungs‑ und Beweislast dafür, dass keine weitere Verwendbarkeit bestanden habe oder ein Ersatzarbeitsplatz tatsächlich nicht vorhandenen gewesen sei, treffe zwar den Dienstgeber, jedoch sei der Dienstnehmer zur Mitwirkung bei der Suche nach einem Ersatzarbeitsplatz verpflichtet. Die Beklagte habe zutreffend auf die Verletzung der Mitwirkungspflicht der Klägerin hingewiesen.

[13] Die ordentliche Revision wurde vom Berufungsgericht nicht zugelassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage vorliege.

[14] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[15] Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[16] Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig und auch berechtigt.

[17] 1. Nach § 8 Abs 2 BEinstG darf die Kündigung eines begünstigten Behinderten erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss zugestimmt hat. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist grundsätzlich rechtsunwirksam (RS0052626).

[18] Diese Bestimmung findet nach § 8 Abs 6 lit b BEinstG keine Anwendung, wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraums, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalls diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.

[19] Da die Klägerin ab dem 25. 10. 2024 und damit erst (mehr als sechs Monate) nach Beginn ihrer Tätigkeit dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, unterliegt sie (unstrittig) dem Kündigungsschutz nach § 8 BEinstG.

[20] 2. Nach der Rechtsauffassung der Beklagten und der Vorinstanzen wurde die Klägerin aber nicht gekündigt, sondern endete das Dienstverhältnis ex lege.

[21] Soweit in dienstrechtlichen Vorschriften für Bedienstete einer Gebietskörperschaft die Beendigung des Dienstverhältnisses wegen langer Dienstverhinderung infolge Krankheit kraft Gesetzes vorgesehen ist, ist nach § 8a BEinstG im Falle eines begünstigten Behinderten der Behindertenausschuss spätestens drei Monate vor Ablauf dieser Frist von Amts wegen zu verständigen. Der Behindertenausschuss hat zur Zweckmäßigkeit einer Vereinbarung über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses Stellung zu nehmen. Die Beendigung des Dienstverhältnisses wird – ungeachtet der dienstrechtlichen Vorschriften – frühestens drei Monate nach Einlangen der Verständigung beim Behindertenausschuss wirksam.

[22] 3. Es kommt daher darauf an, ob im Fall der Klägerin von einer Kündigung oder einer ex lege‑Beendigung auszugehen ist.

[23] § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG in der hier anzuwendenden Fassung lautet: „Hat eine Dienstverhinderung wegen Unfall oder Krankheit ein Jahr gedauert, so kann das Dienstverhältnis mit Ablauf dieser Frist durch den Dienstgeber gekündigt werden, es sei denn, dass vorher seine Fortsetzung vereinbart worden ist. (...) Die Dienstgeberin hat die/den Vertragsbediensteten spätestens drei Monate vor Ablauf der Frist nachweislich zu verständigen, wenn die Dienstgeberin das Dienstverhältnis nach dieser Bestimmung kündigen will. Erfolgt die nachweisliche Verständigung nicht rechtzeitig, endet das Dienstverhältnis drei Monate nach dieser Verständigung, sofern die/der Vertragsbedienstete bis dahin den Dienst nicht wieder angetreten hat und vor Ablauf dieser Frist auch keine Verlängerung des Dienstverhältnisses vereinbart worden ist.“

[24] Tatsächlich ist die Bestimmung nur schwer verständlich. Im ersten Satz spricht das Gesetz von einer „Kündigung durch den Dienstgeber“, andererseits verlangt es das Fehlen einer Fortsetzungsvereinbarung. Da aber prinzipiell davon auszugehen wäre, dass ein unbefristetes Dauerschuldverhältnis ohne Kündigung fortdauert, ist nicht nachvollziehbar, für welche Konstellationen dann eine Fortsetzungsvereinbarung in Betracht kommen sollte.

[25] Weiters ist vorgesehen, dass die Dienstgeberin den Vertragsbediensteten spätestens drei Monate vor Ablauf der Frist nachweislich zu verständigen hat, wenn die Dienstgeberin „das Dienstverhältnis nach dieser Bestimmung kündigen“ will. Dies spricht für einen zweiaktigen Vorgang, Verständigung und Kündigung. Allerdings ist für den Fall der verspäteten Verständigung vorgesehen, dass das Dienstverhältnis „drei Monate nach dieser Verständigung“ endet, offenbar ohne weiteres Zutun des Dienstgebers.

[26] Die Materialien zur Novelle LGBl Nr 2020/90, in der die Bestimmung ihre gegenwärtige Fassung erhielt, sprechen eher dafür, dass der Gesetzgeber offenbar eine eigene Kündigungsmöglichkeit schaffen wollte, keine Beendigung ex lege:

[27] Die Regierungsvorlage zur Novelle LGBl Nr 2020/90 zu § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG sah noch nachfolgenden Gesetzestext vor:

„Hat die Dienstverhinderung wegen Unfall oder Krankheit ein Jahr gedauert, so endet das Dienstverhältnis mit Ablauf dieser Frist, es sei denn, dass vorher seine Fortsetzung vereinbart wurde. Bei der Berechnung der einjährigen Frist gilt eine Dienstverhinderung, die innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes eintritt, als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung. Die Dienstgeberin hat die/den Vertragsbediensteten spätestens drei Monate vor Ablauf der Frist nachweislich vom bevorstehenden Ende des Dienstverhältnisses zu verständigen. Erfolgt die nachweisliche Verständigung nicht rechtzeitig, endet das Dienstverhältnis drei Monate nach dieser Verständigung, sofern die/der Vertragsbedienstete bis dahin den Dienst nicht wieder angetreten hat und vor Ablauf dieser Frist auch keine Verlängerung des Dienstverhältnisses vereinbart worden ist.“

[28] Begründend wurde ausgeführt:

„Die Bestimmung über langfristige (ein Jahr) Dienstverhinderungen wurde neu gefasst und damit allfällige Unsicherheiten im Vollzug beseitigt. Sofern nichts anderes zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber vereinbart wird, endet in solchen Fällen das Dienstverhältnis von Gesetzes wegen mit Ablauf des Jahres. Mit dieser Festlegung und mit genauen verbindlichen Vorgaben, wie sich die maßgeblichen Fristen berechnen, sollen bisherige Unschärfen im Gesetz beseitigt werden (XVIII. GPStLT RV EZ 662/1, 15).“

[29] Im Ausschussbericht wurde der Text auf die jetzige Fassung geändert und ausgeführt:

„Die Bestimmung über langfristige (ein Jahr) Dienstverhinderungen wurde neu gefasst und damit allfällige Unsicherheiten im Vollzug beseitigt. Sofern nichts anderes zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber vereinbart wird, kann in solchen Fällen das Dienstverhältnis mit Ablauf des Jahres durch den Dienstgeber gekündigt werden. Mit dieser Festlegung und mit genauen verbindlichen Vorgaben, wie sich die maßgeblichen Fristen berechnen, sollen bisherige Unschärfen im Gesetz beseitigt werden (XVIII. GPStLT AB EZ 662/4, 15).“

[30] Richtig ist zwar, wie vom Berufungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber – wie sich aus § 33 Abs 1 Stmk G‑VBG ergibt – § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG als eigenständige Beendigungsart neben (ua) „Tod, Zeitablauf, Kündigung, einverständliche Auflösung“ ansieht, das sagt aber noch nichts über die konkret vorgesehene Vorgangsweise aus, könnte doch auch von einer Kündigungsmöglichkeit sui generis außerhalb des Kündigungsregimes des § 35 Stmk G‑VBG ausgegangen werden.

[31] 4. Letztlich muss diese Frage aber im vorliegenden Fall nicht abschließend geklärt werden.

[32] Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, welche auf die künftige Beendigung eines auf unbestimmte Dauer eingegangenen Dienstverhältnisses gerichtet ist (RS0028555). Die Auflösungserklärung ist so zu beurteilen, wie sie der Empfänger nach ihrem Wortlaut und dem Geschäftszweck unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände bei objektiver Betrachtungsweise verstehen konnte; auf eine davon abweichende subjektive Auffassung des Erklärenden kommt es dabei nicht an (RS0028612).

[33] Den Feststellungen nach hat die Beklagte der Klägerin zur Beendigung des Dienstverhältnisses (einzig) das Schreiben vom 4. 7. 2025 übermittelt. Dieses Schreiben ist als „Kündigung des Dienstverhältnisses“ überschrieben. Darin heißt es, dass der Gemeinderat beschlossen hat, die Klägerin zu verständigen, dass das Dienstverhältnis „gekündigt werden soll“. Der Gemeinderat habe daraufhin den Beschluss gefasst, die Klägerin „zu kündigen“, weshalb das Dienstverhältnis nach Ablauf von drei Monaten ab Zustellung dieser Verständigung ende.

[34] Davon ausgehend konnte das Schreiben von einem redlichen Erklärungsempfänger aber nur als Kündigung aufgefasst werden. Es gibt nicht den geringsten Hinweis darauf, dass von Seiten des Dienstgebers von einer ex lege‑Beendigung ausgegangen wird, vielmehr wird – in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG – durchgehend von einer Kündigung gesprochen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine ex lege‑Beendigung daher auch nicht aus der Bezugnahme auf § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG geschlossen werden, spricht das Gesetz doch selbst ausdrücklich von einer Kündigung und nicht von einer ex lege‑Beendigung und ist auch sonst selbst für den rechtskundigen Anwender kaum verständlich. Dass diese Bestimmung einen mindestens einjährigen Krankenstand voraussetzt, ändert an dieser Beurteilung nichts, setzt ja auch eine Kündigung nach § 35 Stmk G‑VBG in der Regel das Vorliegen eines Kündigungsgrundes voraus.

[35] Nach den Umständen des konkreten Falls ist daher das Schreiben vom 4. 7. 2025 als Kündigung des Dienstverhältnisses zu werten. Für eine solche hätte aber die Zustimmung des Behindertenausschusses eingeholt werden müssen.

[36] 5. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Dienstverhältnis ungeachtet einer allfälligen Kündigung aufgrund der Dauer des Krankenstandes jedenfalls ex lege geendet hat. Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 24 Abs 9 Stmk G‑VBG in diesem Sinn zu verstehen wäre, sieht das Gesetz wie dargelegt ausdrücklich eine Verständigung drei Monate vor der Beendigung vor, ohne die sich das Ende des Dienstverhältnisses verschiebt. Das zitierte Schreiben vom 4. 7. 2025 stellt aus den dargelegten Gründen aber keine Verständigung von einer ex lege‑Beendigung, sondern eine Kündigung dar.

[37] 6. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung kommt es darauf, ob die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht, insbesondere mit der Suche nach einem zumutbaren anderen Arbeitsplatz ausreichend nachgekommen ist, nicht an. Daher muss auch nicht auf die von der Klägerin in diesem Zusammenhang geltend gemachten Verfahrensmängel eingegangen werden.

[38] 7. Der Revision war daher Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird.

[39] 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die ERV‑Gebühr beträgt dabei nur 2,60 EUR. Nach § 16 Abs 1 lit a GGG beträgt die Bemessungsgrundlage, soweit nicht ein Geldbetrag Gegenstand der Klage ist, 750 EUR. Die Streitwertfestsetzung nach § 7 Abs 2 RATG ändert daran nichts. Da arbeitsrechtliche Rechtsmittelverfahren bei einem Rechtsmittelinteresse bis 2.500 EUR gebührenfrei sind, fallen für die Berufung und die Revision keine Pauschalgebühren an.