OGH 9ObA133/12t

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts, das im Umfang der Abweisung des Klagebegehrens von 84,31 EUR sA gegen die erstbeklagte Partei, sowie im Umfang der Abweisung des gesamten Klagebegehrens gegen die zweit‑ bis viertbeklagten Parteien samt den diese betreffenden Kostenentscheidungen unangefochten in Teilrechtskraft erwachsen ist, hinsichtlich der erstbeklagten Partei zu lauten hat:

„1. Das Klagebegehren, die erstbeklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 4.605,03 EUR samt 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 3.724,23 EUR seit 30. 6. 2011 und aus 877,30 EUR seit 30. 7. 2011 zu bezahlen, wird abgewiesen.

2. Das Klagebegehren, es werde gegenüber der erstbeklagten Partei festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf volle Fortzahlung seines Entgelts während laufender Freistellung gemäß Vereinbarung zwischen der erstbeklagten Partei und dem ÖGB‑Gewerkschaft ***** analog § 117 ArbVG habe,

hilfsweise: es werde gegenüber der erstbeklagten Partei festgestellt, dass der Kläger Anspruch auf Freistellung analog § 117 ArbVG und auf volle Fortzahlung seines Entgelts während laufender Freistellung habe, wird abgewiesen.

3. Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 2.335,19 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens (darin enthalten 381,88 EUR USt und 43,90 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 2.657,06 EUR (darin 356,51 EUR USt und 518 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.188,44 EUR (darin 256,74 EUR USt und 648 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist seit 15. 6. 1997 bei der Erstbeklagten als Pilot angestellt. Er ist seit 1998 durchgehend Mitglied des Betriebsrats Bord bei der Erstbeklagten, dessen Vorsitzender er von Herbst 2005 bis April 2007 war. In der Gewerkschaft ist er seit etwa 2000 aktiv, seit etwa 2002 ist er Vorsitzender des Berufsgruppenausschusses Bordpersonal und Bundesfachgruppenvorsitzender für den Bereich Luftfahrt/Schifffahrt.

Am 17. 8. 2007 schlossen die Erstbeklagte und der ÖGB, Gewerkschaft *****, folgende Vereinbarung:

„A***** AG gewähren dem ÖGB ‑ Gewerkschaft ***** analog § 117 ArbVG zwei Freistellungen, wobei eine Freistellung nach Wahl der Gewerkschaft ***** ganz oder teilweise von T***** beschickt werden kann. Diese Vereinbarung kann nur gemeinsam mit dem Kollektivvertrag für das Bordpersonal gekündigt werden und wirkt wie dieser nach.“

Diese Vereinbarung wurde für die Gewerkschaft ***** vom Kläger unterfertigt. Aus ihr sollte ausschließlich die Gewerkschaft ***** berechtigt werden, nicht der Kläger. Um die Wiedergabe des § 117 ArbVG und der dazu existierenden Judikatur entbehrlich zu machen, wurde aus Gründen der Vermeidung von Arbeitsaufwand die Formulierung „analog § 117 ArbVG“ gewählt. Die Freistellung sollte genau so erfolgen, wie die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern. Für eine der beiden Freistellungen wurde der Kläger abgestellt, er wurde aus diesem Grund seit September 2007 vom Dienst frei gestellt. Diese Vorgangsweise wurde dann über etwa drei Jahre praktiziert.

Am 14. 7. 2008 trafen die Erstbeklagte und der ÖGB, Gewerkschaft *****, eine weitere Vereinbarung, wonach die Erstbeklagte der Gewerkschaft für die Wahrnehmung von Gewerkschaftsaufgaben 86 freie Tage pro Kalenderjahr gewährt.

Um seine Fluglizenz erhalten zu können, hatte der Kläger Interesse daran, weiterhin zu fliegen. Er einigte sich deshalb mit der für ihn zuständigen Dienstplanerin darauf, dass er ihr bekannt gab, zu welchen Zeiten es ihm möglich war zu fliegen. Das wurde im Dienstplan, den der Kläger immer am 20. eines Monats für den Folgemonat erhielt, entsprechend berücksichtigt.

Seit April 2011 erachtete sich die Erstbeklagte nicht mehr an die Vereinbarung vom 17. 8. 2007 gebunden und teilte den Kläger mehrmals zum Dienst ein. Der Kläger nahm diese Dienste nicht wahr. Mit Gehaltsabrechnung vom 22. 6. 2011 wurde dem Kläger mit der Begründung „Abzug gemäß § 8 AngG“ ein Teil seines Gehalts sowie anteiliges Urlaubsgeld abgezogen. Darüber hinaus wurden Mehrleistungen in Höhe von 1.668,48 EUR nicht ausbezahlt. Mit der weiteren Gehaltsabrechnung vom 25. 7. 2011 wurde dem Kläger mit der Begründung, dass er vorgesehene Dienste unentschuldigt nicht geleistet habe, ein Teil des Gehalts, sowie anteiliges Urlaubsgeld abgezogen.

Der Kläger begehrt mit dem Vorbringen, die Gehaltsabzüge seien unberechtigt erfolgt, die Zahlung dieser Beträge in der Höhe von insgesamt 4.689,34 EUR sA sowie die Feststellung, dass er weiterhin Anspruch auf volle Fortzahlung seines Entgelts während laufender Freistellung gemäß der Vereinbarung vom 17. 8. 2007 habe. Diese Vereinbarung sei aufrecht und Teil seines Arbeitsvertrags geworden. Er habe ein rechtliches Interesse daran, dass künftige Gehaltsabzüge entsprechend der getroffenen Vereinbarung unterblieben.

Für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung wandte die Erstbeklagte dagegen zusammengefasst ein, dass die Vereinbarung gemäß § 879 ABGB gesetz‑ und sittenwidrig sei, weil sie dem Gebot der Gegnerunabhängigkeit iSd § 4 Abs 2 Z 4 ArbVG nicht entspreche und gegen § 117 ArbVG verstoße. Diesen Standpunkt habe sie dem Kläger mitgeteilt. Der Kläger habe dennoch seine im Dienstplan eingetragenen Dienste unentschuldigt nicht erbracht, weshalb Entgeltabzüge im Ausmaß der nicht erbrachten Leistungen berechtigt erfolgt seien. Dem Kläger seien für unentschuldigt nicht absolvierte Flugleistungen keine fiktiven Flugleistungen anzurechnen, sodass ihm auch keine Mehrleistungszulage gebühre.

Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren über 4.605,03 EUR sA und dem Feststellungsbegehren gegen die Erstbeklagte statt. Im Umfang der vollständigen Abweisung des Klagebegehrens gegen die Zweit‑ bis Viertbeklagten und von 84,31 EUR sA gegen die Erstbeklagte erwuchs seine Entscheidung mangels Anfechtung in Rechtskraft. Durch die Freistellung zweier Gewerkschaftsmitglieder begebe sich die Teilgewerkschaft ***** ‑ oder gar der gesamte ÖGB ‑ mit Sicherheit nicht in eine von § 4 Abs 2 Z 4 ArbVG verpönte finanzielle Abhängigkeit von der Erstbeklagten. Abgesehen davon sei der Schutz des Dienstgebers nicht Zweck der Bestimmung des § 4 Abs 2 Z 4 ArbVG. Die Vereinbarung vom 17. 8. 2007 sei daher wirksam, weshalb das Klagebegehren berechtigt sei.

Das Berufungsgericht gab der von der Erstbeklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht Folge. § 4 ArbVG enthalte kein Verbot der Gewährung finanzieller Zuwendungen an freiwillige Berufsvereinigungen der Arbeitnehmer durch Arbeitgeber. § 4 Abs 2 ArbVG regle lediglich die Voraussetzungen für die Zuerkennung und Aberkennung der Kollektivvertragsfähigkeit an eine freiwillige Berufsvereinigung der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber durch das Bundeseinigungsamt. Eine Verletzung des Prinzips der Unabhängigkeit gegenüber der anderen Seite („Gegnerunabhängigkeit") iSd § 4 Abs 2 Z 4 ArbVG habe lediglich zur Folge, dass gemäß § 5 ArbVG die Kollektivvertragsfähigkeit durch das Bundeseinigungsamt mit konstitutiver Wirkung aberkannt werden könne. Hingegen sei eine die Gegnerunabhängigkeit allenfalls gefährdende privatrechtliche Vereinbarung nicht mit Nichtigkeit bedroht. Darüber hinaus könne im konkreten Fall nicht ernsthaft vertreten werden, dass die Freistellung von zwei Beschäftigten für Gewerkschaftstätigkeiten, also die Finanzierung zweier Gewerkschaftsfunktionäre, auch nur im Ansatz geeignet sei, die Unabhängigkeit der Willensbildung im ÖGB bzw der einer Teilgewerkschaft zu gefährden. Schließlich stehe auch der zwingende Charakter des § 117 ArbVG der Vereinbarung vom 17. 8. 2007 nicht entgegen, weil diese weder in zwingende betriebsverfassungsrechtliche Normen eingreife noch die obligatorische gesetzliche Vertretung der Belegschaft des Betriebs beeinflusse.

Die Vereinbarung vom 17. 8. 2007 sei daher rechtswirksam und gültig, sodass die Erstbeklagte die geltend gemachten Abzüge an Gehalt und anteiligem Urlaubsentgelt nachzuzahlen habe. Sie schulde infolge des nach dem Willen der Vertragsparteien gemäß § 117 ArbVG zur Anwendung gelangenden Ausfallsprinzips auch die vom Kläger begehrte Mehrverwendungszulage für Juni 2011.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage der Zulässigkeit privatrechtlicher Vereinbarungen über die dauernde Freistellung von Dienstnehmern in einer die betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben übersteigenden Zahl eine höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht aufgefunden werden konnte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger beantwortete Revision der Erstbeklagten.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist auch berechtigt.

1.1 Die §§ 115 ff ArbVG regeln die Rechtsstellung der Mitglieder des Betriebsrats. § 117 ArbVG normiert die dauernde bezahlte Freistellung einzelner Betriebsratsmitglieder, die nur von der Anzahl der zu vertretenden Arbeitnehmer abhängt. Sie bringt den Grundgedanken zum Ausdruck, dass bei einer so großen Zahl von Arbeitnehmern die Aufgaben bei der Vertretung der Belegschaftsinteressen einen so großen Umfang annehmen, dass sie neben den Arbeitspflichten nicht mehr ausreichend wahrgenommen werden können (8 ObA 20/08m mwH). Der Freistellungsanspruch gemäß § 117 ArbVG ist ein Recht des Kollegialorgans Betriebsrat (Gahleitner aaO 53). Das freigestellte Betriebsratsmitglied ist verpflichtet, sich der Interessenvertretungsaufgabe zu widmen. Nur aus der betrieblichen Interessenvertretungsaufgabe heraus findet die gesetzliche Pflicht des Betriebsinhabers zur Entgeltfortzahlung an das permanent freigestellte Betriebsratsmitglied überhaupt erst ihre verfassungskonforme Rechtfertigung (Resch aaO § 117 Rz 57). Der Bestimmung des § 117 ArbVG kommt grundsätzlich zweiseitig zwingender Charakter zu, sie kann daher durch eine ihr entgegenstehende Vereinbarung nicht aufgehoben werden (9 ObA 240/94 mit Anm von Gahleitner in DRdA 1996, 53 ff; Resch in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 117 Rz 4). Bei zweiseitig oder absolut zwingenden Gesetzesbestimmungen ist jegliche Abänderung der gesetzlichen Regelung untersagt (Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 3 Rz 23).

1.2 Das Mandat des Betriebsratsmitglieds ist gemäß § 115 Abs 1 Satz 1 ArbVG ein Ehrenamt. Die Ehrenamtlichkeit soll eine Entfremdung der Belegschaftsvertretung von der Belegschaft verhindern. Daher wird auch die in § 117 ArbVG normierte permanente Freistellung von Betriebsratsmitgliedern vom Gesetzgeber nur als Ausnahme von diesem Prinzip in Kauf genommen (Resch aaO § 115 Rz 14).

Das Mitglied des Betriebsrats hat infolge der Ehrenamtlichkeit nur Anspruch auf das nach § 116 ArbVG fortzuzahlende Entgelt. Der Umstand, dass ein Arbeitnehmer Mitglied des Betriebsrats ist, darf nach der ständigen Rechtsprechung zu keiner Benachteiligung aber auch nicht zu einer Bevorzugung führen (RIS‑Justiz RS0051326; Mosler in ZellKomm² § 115 Rz 11; Resch aaO § 115 Rz 13; Schneller in Cerny/Gahleitner/Preiss/Schneller, ArbVG⁴ § 115 Anm 1). Die Unentgeltlichkeit der Ausübung des Ehrenamtes ist gerade ein entscheidender Wert der repräsentativen Mitbestimmung (Floretta in Strasser/Floretta, ArbVG 775). Schutzobjekt der Ehrenamtlichkeit ist die Belegschaft und ihr Anspruch auf eine vom Betriebsinhaber unbeeinflusste Interessenvertretung (Schneller aaO § 115 Erl 1; Resch aaO § 115 Rz 14).

Generell dürfen Betriebsratsmitglieder daher aus ihrem Mandat keinen Vorteil ziehen (RIS‑Justiz RS0051303; Mosler aaO § 115 Rz 13). So wurde etwa bereits ausgesprochen, dass es den zwingenden Bestimmungen der §§ 115 bis 117 ArbVG widerspricht, einem Mitglied des Betriebsrats die zur Erfüllung seiner Obliegenheiten zu gewährende Freizeit günstiger zu vergüten als seine Arbeitszeit (9 ObA 227/91). Ein solcher verpönter Vorteil kann auch darin liegen, dass einem Betriebsratsmitglied im Einvernehmen mit dem Betriebsinhaber über die von § 117 ArbVG normierten Grenzen hinaus eine dauernde Freistellung eingeräumt wird (Resch aaO § 117 Rz 41; § 115 Rz 33; Klug, Die Grundsätze der Mandatsausübung des Betriebsrats 44).

1.3 Gemäß § 879 Abs 1 ABGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Gebot verstößt, nichtig. Nichtigkeit infolge Gesetzwidrigkeit ist nach Lehre und Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich normiert ist oder der Verbotszweck die Ungültigkeit des Geschäfts notwendig verlangt (RIS‑Justiz RS0016837; RS0016840). Bei Verstößen gegen Gesetze, die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit dienen, ist die Rechtsfolge der Nichtigkeit eine absolute. Auf die Nichtigkeit kann sich auch der Vertragspartner berufen, der diese beim Vertragsabschluss gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre (RIS‑Justiz RS0016432).

Da das Schutzobjekt der Ehrenamtlichkeit des Betriebsratsmandats die Belegschaft in ihrem Anspruch auf eine unbeeinflusste Interessenvertretung ist, ist eine den Schutzzweck der §§ 115 bis 117 ArbVG beeinträchtigende Vereinbarung nach den dargestellten Grundsätzen von absoluter Nichtigkeit bedroht, auf die sich auch der Betriebsinhaber berufen kann (Holzer, Anm zu 9 ObA 109/02y, DRdA 2003, 261 [265]; Resch aaO § 115 Rz 34). Auch eine entsprechende faktische Übung, die im Sinn einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung gedeutet werden könnte, ist, wenn sie gegen den genannten Schutzzweck verstößt, unzulässig und daher ungültig. Der Betriebsinhaber darf daher, selbst wenn er Mehrleistungen erbracht hat, künftige Leistungen auf das gesetzliche Maß herabsetzen (9 ObA 227/91).

2. Die Revisionswerberin hat sich daher im Ergebnis zu Recht darauf berufen, dass der Kläger aus der Vereinbarung vom 17. 8. 2007 und der tatsächlich erfolgten Freistellung auch unter Beachtung der §§ 115 ff ArbVG nicht den begehrten Freistellungsanspruch ableiten kann. Die Auswahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder obliegt gemäß § 117 ArbVG allein dem Betriebsrat (Schneller aaO § 117 Erl 1). Gerade der vom Kläger ins Treffen geführte Umstand, dass er „anlaog § 117 ArbVG“ vom Dienst freigestellt wurde, zeigt die von § 115 ArbVG verpönte Besserstellung des Klägers als Betriebsratsmitglied auf.

Dadurch bewirkte die Vereinbarung iSd § 115 ArbVG ungebührliche Sonderrechte des Klägers als Betriebsratsmitglied, sodass sie im konkreten Fall zu einem vom Gesetz verpönten Eingriff in die zwingende Regelung der Ehrenamtlichkeit der Betriebsratsmitglieder nach § 115 ArbVG führte. Die Erstbeklagte war daher berechtigt, die dauernde Freistellung des Klägers zu beenden. Dass der Kläger einen solchen Anspruch auch aufgrund jahrelanger Übung infolge der absoluten Nichtigkeit der Vereinbarung nicht erwerben kann, wurde bereits dargelegt.

Der Revision ist daher Folge zu geben und das Klagebegehren auch hinsichtlich der Erstbeklagten abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht für das Verfahren erster Instanz auf § 41 ZPO. Der Erstbeklagten, die im Verfahren erster Instanz mit den anderen Beklagten durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt vertreten war, war (ebenso wie den Zweit‑ bis Viertbeklagten) nur der auf sie entfallende Kopfanteil der Gesamtvertretungskosten zuzuerkennen (vgl RIS‑Justiz RS0035919; 3 Ob 299/99p). Im Rechtsmittelverfahren beruht die Kostenentscheidung auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Für das Berufungsverfahren gebührt allerdings gemäß TP 2 GGG nur eine Pauschalgebühr in Höhe von 518 EUR.