OGH 9ObA133/02b

Spruch:

1.) Teilurteil hinsichtlich des Erstklägers Garik H*****:

Der Revision wird teilweise nicht Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden als Teilurteil mit der Maßgabe bestätigt, dass dieses zu lauten hat:

"a) Die zur Positionsnummer 145 des Anmeldungsverzeichnisses in dem zu 36 S 34/00t des Landesgerichtes Korneuburg eröffneten Konkurs über das Vermögen der L***** Zirkusbetriebs GesmbH angemeldete Forderung des Garik H***** besteht als Konkursforderung in Höhe von EUR 3.139,20 netto (bestehend aus ATS 40.897,- = EUR 2.972,10 Kapital und ATS 2.299,31 = EUR 167,10 Zinsen) zu Recht.

b) Hingegen wird das Mehrbegehren auf Feststellung einer weiteren Konkursforderung in Höhe von EUR 7.215,66 netto (bestehend aus ATS 94.004,55 = EUR 6.831,58 Kapital und ATS 5.285,14 = EUR 384,09 Zinsen) abgewiesen."

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

2.) Urteil hinsichtlich des Zweitklägers Gerasim S*****:

Der Revision wird nicht Folge gegeben und die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass diese zu lauten haben:

"Die zur Positionsnummer 144 des Anmeldungsverzeichnisses in dem zu

36 S 34/00t des Landesgerichtes Korneuburg eröffneten Konkurs über

das Vermögen der L***** Zirkusbetriebs GesmbH angemeldete Forderung

des Gerasim S***** besteht im Umfang von EUR 9.246,70 netto

(bestehend aus ATS 120.464,62 = EUR 8.754,51 Kapital und ATS 6.772,79

= EUR 492,20 Zinsen) zu Recht.

Hingegen wird das Mehrbegehren auf Feststellung einer weiteren

Konkursforderung in Höhe von EUR 7.156,79 netto abgewiesen.

Der Zweitkläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR

1.004,56 (= ATS 13.823,05; darin EUR 39,90 = ATS 549,- Barauslagen

und EUR 160,78 = ATS 2.212,34 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des

Verfahrens erster Instanz sowie die mit EUR 135,06 (darin EUR 22,51 Umsatzsteuer) bestimmten anteiligen Kosten des Berufungsverfahrens jeweils binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Der Zweitkläger ist schuldig, der beklagten Partei die anteiligen Kosten des Revisionsverfahrens in Höhe von EUR 433,74 (darin EUR 72,29 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen. II. den Beschluss

gefasst:

Im Übrigen wird der Revision des Erstklägers teilweise Folge gegeben und die Entscheidungen der Vorinstanzen werden hinsichtlich eines Nettobetrages von EUR 6.092,50 netto (bestehend aus ATS 66.000 Kündigungsentschädigung und ATS 14.138,30 Urlaubsentschädigung für 1999 = zusammen ATS 80.138,30 = EUR 5.823,88 und ATS 3.696,33 = EUR 268,62 Zinsen) aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung - allenfalls nach Verfahrensergänzung - zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger wurde erstmalig am 30. März 1996, der Zweitkläger erstmals am 26. August 1994 als Musiker im Zirkusbetrieb der zunächst beklagten Partei L***** Zirkusbetriebs GesmbH, über deren Vermögen am 20. 12. 2000 der Konkurs eröffnet wurde, eingestellt. Während beim Zweitkläger im Revisionsverfahren unbestritten ist, dass das Arbeitsverhältnis durch unberechtigte Entlassung endete, ist die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Erstklägers nach wie vor strittig. Im Rechtsmittelverfahren ist weiters nicht mehr strittig, dass den Klägern infolge jeweils auf die Saison abgeschlossener Kettenverträge keine Abfertigung zusteht. Es existiert kein anwendbarer Kollektivvertrag.

Die Kläger brachten übereinstimmend vor, während ihrer Beschäftigungszeit niemals einen Urlaub konsumiert zu haben, sodass ihnen jedenfalls Anspruch auf Urlaubsentschädigung zustehe. Darüber hinaus hätten sie bei der Benützung des Wohnwagens eine Kaution von je S 1.500 erlegt, welche ihnen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorenthalten worden sei. Einer Betriebsübung entspreche es überdies, dass sie die Kosten des Rückfluges nach Moskau in Höhe von je S 4.900 beanspruchen könnten. Für beide Kläger sei ein monatlicher Nettolohn von S 11.200 vereinbart und zunächst auch laufend ausgezahlt worden; ab September 1997 ein solcher von S 12.000 netto. Schon während der Zeit des aufrechten Arbeitsverhältnisses habe die spätere Gemeinschuldnerin tatsächlich geleistete Überstunden nicht honoriert. Der Kläger und die anderen Musiker hätten während der gesamten Saison von Mitte März des Jahres bis Anfang Jänner des Folgejahres ohne Unterbrechung sieben Tage in der Woche arbeiten müssen, die tägliche Arbeitszeit habe - ohne Proben - für jeweils 2 Aufführungen 6,5 Stunden betragen. Darüber hinaus seien die Kläger wie auch die anderen Musiker zum Auf- und Abbau der Zirkusanlage im Umfang von durchschnittlich 3 Stunden pro Woche herangezogen worden. Beide Kläger hätten sohin durchschnittlich 48,5 Stunden pro Woche gearbeitet. Desgleichen habe die spätere Gemeinschuldnerin weder eine Urlaubs- noch eine Weihnachtsremuneration gezahlt.

Der Erstkläger begehrt den restlichen Monatslohn für Juli 1999 S 352 netto, dazu die Kaution von S 1.500 und die Rückflugkosten in Höhe von S 4.900 (Zwischensumme S 6.752 sA). An nichtbezahlten Überstunden begehrt der Erstkläger S 94.069,50 netto, dazu S 66.000 an Kündigungsentschädigung (bis zum vorgesehenen Ablauf des Arbeitsverhältnisses im Jänner 2000), S 79.750 an Sonderzahlungen und S 43.998 an Urlaubsentschädigung für die Jahre 1997 bis 1999. Der Zweitkläger begehrt S 352 an ausständigem laufenden Lohn, S 1.500 an Kaution, S 4.900 Flugkosten, S 94.069,50 an nichtbezahlten Überstunden, S 66.000 an Kündigungsentschädigung, S 79.750 an Sonderzahlungen sowie S 43.998 an Urlaubsentschädigung (In beiden Fällen handelt es sich um das noch aktuelle Alternativbegehren). Der Zweitkläger stützte seine Ansprüche darauf, dass er von der späteren Gemeinschuldnerin fristwidrig gekündigt bzw unberechtigt entlassen worden sei. Der Erstkläger und ein weiterer Musiker Samvel A***** (dessen Klage zu 7 Cga 105/99w des LG Korneuburg anhängig ist) hätten sich noch am 20. 7. 1999 bei der beklagten Partei wegen der Kündigung des Zweitklägers mündlich beklagt, worauf der Erstkläger und der weitere Musiker aufgefordert worden seien, zusammen mit dem Zweitkläger bis zum 21. 7. 1999 den Wohnwagen zu räumen und den Zirkus zu verlassen. Auch der Erstkläger sei daher unberechtigt entlassen worden.

Die zunächst beklagte und später in Konkurs verfallene Arbeitgebergesellschaft bestritt die Klagebegehren und beantragte deren Abweisung. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Sonderzahlungen, weil diese weder vereinbart noch branchenüblich seien. Sie könnten auch kein Entgelt für Überstunden begehren, weil sie solche nicht geleistet hätten. Die Arbeitszeit der Kläger habe pro Vorstellung maximal 2,5 Stunden betragen, die Mithilfe beim Auf- und Abbau der Musikerbühne habe jeweils maximal 30 Minuten in Anspruch genommen. Wenn die Kläger bei Wohltätigkeitsveranstaltungen teilgenommen hätten, sei dies freiwillig erfolgt. Der Zweitkläger sei schon während der vorletzten und letzten Tournee (bis Jänner 1999 bzw bis Juli 1999) während der Arbeitszeit öfter betrunken gewesen, obwohl der Alkoholkonsum am Arbeitsplatz verboten gewesen sei. Er sei diesbezüglich vom Orchesterchef des Öfteren mündlich verwarnt worden. Darüber hinaus habe sich der Zweitkläger Weisungen seines Vorgesetzten widersetzt. Durch Ausübung einer Nebenbeschäftigung habe er seine Arbeitskraft überdies überfordert. Etwa eine Woche vor der Entlassung des Zweitklägers sei eine Vorstellung vom Orchesterchef für kurze Zeit abgebrochen worden, weil sich der Zweitkläger zu spielen geweigert habe. Am 12. 7. 1999 sei der Zweitkläger unentschuldigt den Aufbauarbeiten ferngeblieben, weshalb er am 14. 7. 1999 verwarnt worden sei. Am 18. und 19. 7. 1999 sei er wieder betrunken zur Vorstellung erschienen, weshalb er am 20. 7. 1999 entlassen worden sei. Daraufhin sei der Erstkläger gemeinsam mit Samvel A***** ins Büro der späteren Gemeinschuldnerin gekommen und habe mitgeteilt, dass auch "sie gehen, wenn Herr S***** Gerasim gehen muss". Damit habe der Erstkläger versucht, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses des Zweitklägers zu erreichen. Ein ähnlicher Vorfall sei bereits vor einem Jahr passiert. Damals sei der Erstkläger entlassen worden. Es hätten sich daraufhin 10 oder 11 Musiker mit ihm solidarisch erklärt und geäußert, dass im Falle einer Entlassung auch sie ihr Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung beenden würden. Unter diesem Druck habe sich die spätere Gemeinschuldnerin damals entschlossen, das Dienstverhältnis mit dem Erstkläger fortzusetzen. Am 21. 7. 1999 habe sie jedoch den vorzeitigen Austritts des Erstklägers und des weiteren Musikers A***** zur Kenntnis genommen. Auf Grund der berechtigten Entlassung des Zweitklägers einerseits und des unberechtigten Austritts des Erstklägers andererseits hätten diese weder Anspruch auf Kündigungsentschädigung noch auf Urlaubsentschädigung. Das Erstgericht erkannte mit seinem Urteil dem Erstkläger S 40.897 netto samt 4 % Zinsen seit 1. 8. 1999 zu. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus S 13.833,90 Urlaubsentschädigung für 1997, S 13.846,15 Urlaubsentschädigung für 1998, und nichtgezahltes Überstundenentgelt in Höhe von S 6.816,95, Rückflugkosten von S 4.900 und der Kaution für den Wohnwagen in Höhe von S 1.500.

Dem Zweitkläger sprach es S 120.464,62 samt 4 % Zinsen seit 1. 8. 1999 zu, und zwar S 13.372,77 an Urlaubsentschädigung für 1997, S 13.384,60 an Urlaubsentschädigung für 1998, S 14.138,30 an Urlaubsentschädigung für 1999, restliches Überstundenentgelt von S 6.816,95, Rückflugkosten von S 4.900, Kaution für den Wohnwagen in Höhe von S 1.500,00 und unberechtigt abgezogene Visakosten in Höhe von S 352,00. Es ging dabei im Wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Der Zweitkläger war vom 26. 8. 1994 bis 20. 11. 1994 und dann vom 24. 3. 1995 bis 15. 1. 1996 im Zirkus der Gemeinschuldnerin beschäftigt. Beide Kläger waren dann vom 30. 3. 1996 bis 5. 1. 1997, vom 30. 3. 1997 bis 6. 1. 1998, vom 13. 3. 1998 bis 6. 1. 1999 und vom 12. 3. 1999 bis 20. 7. 1999 im Zirkus beschäftigt. Die Kläger sind Musiker und armenische Staatsbürger. Im Betrieb galt es als üblich, dass auch solche ausländische Arbeitnehmer, welche in der nächsten Saison nicht mehr beschäftigt werden sollten, die Rückflugkosten in ihre Heimat bezahlt erhielten. Beide Kläger sind der deutschen Sprache nur sehr eingeschränkt mächtig, der Erstkläger kann überhaupt nicht Deutsch lesen. Beiden Klägern ist es unmöglich, schwierigere Ausdrücke, insbesondere juristische Termini zu verstehen. Die Kläger erhielten die von ihnen unterschriebenen Dienstzettel nicht ausgefolgt, der Inhalt wurde mit ihnen, obwohl sie ihn nicht verstanden, auch nicht erörtert. Insbesondere wurde mit den Klägern nie eine Kündigungsmöglichkeit der zeitlich befristeten Arbeitsverträge besprochen. Durch mündliche Erklärung war ihnen lediglich bewusst, dass die Arbeitsverträge für eine ganze Saison abgeschlossen wurden. Beide Kläger erhielten bis einschließlich August 1997 monatlich einen Nettolohn von S 11.200,00, ab 1. 9. 1997 einen solchen von netto S 12.000,00. Die Auszahlung erfolgte in zwei gleich hohen Teilbeträgen am jeweils 1. und 15. eines Monats. Die spätere Gemeinschuldnerin hatte den Klägern niemals Sonderzahlungen, wie Urlaubszuschuss oder Weihnachtsremuneration, ausbezahlt, Sonderzahlungen mit den Musikern waren mangels Kollektivvertrags auch nicht vertraglich vereinbart. Auch andere Zirkusbetriebe in Europa gewähren ihren Mitarbeitern keine Sonderzahlungen. Den Klägern wurde weder Urlaub gewährt, ausgenommen jeweils ein Urlaubstag für den Zweitkläger in den Jahren 1998 und 1999, noch erhielten sie eine Entschädigung oder Abfindung. Der Zirkusbetrieb erfolgte täglich, es gab keine arbeitsfreien Tage. Lediglich 3 bis 4 mal pro Monat kommt es zu sogenannten Ausfallstagen, an welchen der Aufbau des Zirkuszeltes an einem neuen Spielort stattfindet. Die Musiker müssen beim Aufbau der Musikerbühne mithelfen. Dafür benötigen sie jeweils im Durchschnitt eine Stunde, ebenso lange für den Abbau.

Die Arbeitszeit der Musiker während der Vorstellungen gestaltet sich wie folgt: 14 Uhr 45 Eintreffen auf der Bühne, Vorbereiten der Instrumente, Warmspielen; 15 Uhr Beginn des Einlasses, 15 Uhr 30 Beginn der Vorstellung, 18 Uhr Ende der Vorstellung. Während der Einlasszeit von einer halben Stunde müssen die Musiker zwar etwa 20 Minuten spielen. Während eines 10 Minuten dauernden Werbefilmes müssen sie auf ihren Plätzen bleiben und auf den Beginn der Vorstellung warten. Während jeder Zirkusvorstellung findet eine Pause in der Dauer von etwa 15 Minuten statt, während der die Musiker die Bühne verlassen können. Zwischen 18 Uhr und 19 Uhr haben die Musiker eine Arbeitspause, in der sie Essen zu sich nehmen können und ihre Uniform für die Abendvorstellung wechseln müssen. Kurz vor 19 Uhr müssen sie sich wieder auf der Bühne einfinden; es folgt wieder ein halbstündiger Einlass.

Die zweite Vorstellung dauert von 19 Uhr 30 bis etwa 22 Uhr 10 bzw. 22 Uhr 15. Unter Abzug der jeweils 15-minütigen Pause in jeder Vorstellung beträgt die Gesamtarbeitszeit der Musiker 3 Stunden je Vorstellung. Zusätzliche Arbeitszeit fällt für Proben an, die entweder von den Artisten verlangt werden oder auf Anordnung des Orchesterleiters durchgeführt werden. Die Musiker dürfen sich nicht weigern, an einer solchen Probe teilzunehmen. Solche zusätzlichen Proben dauern durchschnittlich 30 Minuten und kommen etwa 6 mal im Monat vor. Während der 10-monatigen Tournee ergibt dies 60 Proben in der Dauer von 30 Stunden, umgerechnet auf die Arbeitswoche also etwa 45 Minuten wöchentlich. In allen größeren Städten finden Straßenparaden statt, wo zumindest eine Parade, in sehr großen Städten auch ein bis zwei Paraden durchgeführt werden. Insgesamt ergibt sich daraus eine Anzahl von jährlich etwa 10 Straßenparaden. Bei solchen Straßenparaden sind die Musiker für die Dauer von etwa 2 Stunden beschäftigt, auch wenn der eigentliche Umzug kürzer dauert. Die Musiker müssen sich nämlich schon im Zirkusbereich sammeln und auf einem Bühnenwagen Platz nehmen, Anfahrt und Rückfahrt nehmen ebenfalls einige Zeit in Anspruch. Weiters kommt es jährlich etwa 5 mal vor, dass Werbeauftritte in Einkaufszentren oder Spitälern durchgeführt werden. Auch dabei beträgt die zeitliche Inanspruchnahme der Musiker jeweils durchschnittlich 2 Stunden. Aus Straßenparaden und Werbeveranstaltungen ergibt sich eine zusätzliche Arbeitszeit von 30 Stunden jährlich, umgerechnet auf 40 Arbeitswochen sind dies wöchentlich 45 Minuten. Die Arbeitszeit auf Grund von Auftritten und Aufbau- bzw Abbauarbeiten war wie folgt: 1996 478 Vorstellungen à 3 Stunden, zusammen 1434 Stunden; 54 Städte mit Auf- und Abbau 108 Stunden, zusammen 1542 Stunden. Geteilt durch 282 Arbeitstagen ergibt dies eine tägliche Arbeitszeit von 5,468 Stunden, wöchentlich somit 38, 28 Stunden. Zuzüglich Probenzeit von 0,75 Stunden wöchentlich und anteiligen Zeiten für Straßenparaden und Werbeauftritte von weiteren 0,75 Stunden ergibt dies einen Wochendurchschnitt von 39,78 Stunden. (Ein nachvollziehbares Vorbringen, demzufolge in einzelnen Wochen die Normalarbeitszeit überschritten worden sei und schon deshalb Überstunden zuzuerkennen seien, wurde nicht erstattet). Im Jahre 1997 ergaben 489 Vorstellungen à 3 Stunden 1467 Gesamtstunden, dazu kamen 132 Auf- und Abbaustunden, dies ergibt zusammen 1599 Stunden. Geteilt durch 283 Arbeitstage ergibt dies täglich 5,65 Stunden oder wöchentlich 39,55 Stunden. Zuzüglich Probenzeit von 0,75 Stunden wöchentlich und Paraden- und Werbeauftritten von weiteren 0,75 Stunden wöchentlich folgt daraus eine Wochenarbeitszeit von 41,05 Stunden. Die Kläger haben somit im Jahr 1997 wöchentlich eine Überstunde geleistet, während ihrer 40 Wochen dauernden Beschäftigung somit insgesamt 40 Überstunden. Auf das Jahr 1998 entfielen 498 Vorstellungen à 3 Stunden, zusammen 1494 Arbeitsstunden dazu kamen 128 Auf- und Abbaustunden, zusammen 1622 Stunden. Geteilt durch 299 Arbeitstage ergibt dies 5,42 Stunden täglich oder 37,97 Stunden wöchentlich. Zuzüglich Probezeiten von 0,75 Stunden wöchentlich und Paraden- und Werbeauftritten von weiteren 0,75 Stunden ergibt sich eine wöchentliche Arbeitszeit von 39,47 Stunden.

Im Jahr 1999 (13. 3. bis 20. 7.) wurden für 232 Vorstellung à 3 Stunden 696 Stunden erbracht, dazu kamen 46 Stunden Auf- und Abbauzeiten, zusammen 742 Stunden. Geteilt durch 130 Arbeitstage ergibt dies 5,7 Stunden täglich oder 39,95 Stunden wöchentlich. Dazu kommen Probezeiten von 0,75 Stunden wöchentlich und Paraden- und Werbeauftritte von 0,75 Stunden wöchentlich, zusammen 41,45 Stunden. Im Jahr 1999 haben die Kläger daher während der 18 Wochen ihrer Beschäftigung wöchentlich rund 1,5 Überstunden geleistet, insgesamt daher 27 Überstunden. Die Überstunden wurden den Klägern nie abgegolten.

Der Orchesterleiter Thomas M***** war in der Saison 1998 mit dem Erstkläger unzufrieden und wollte diesen aus dem Orchester entfernen lassen. Er erwirkte daher den Ausspruch einer Entlassung des Erstklägers durch die spätere Gemeinschuldnerin. Daraufhin versammelten sich nahezu alle übrigen Mitglieder des Orchesters, also 10 bis 11 Personen, und sprachen bei der Zirkusleitung vor. Sie kündigten an, dass sie im Fall der Entlassung des Erstklägers das Dienstverhältnis ebenfalls sofort beenden würden. Die beklagte Partei hätte keine Möglichkeit gehabt, den Verlust dieser Musiker sofort auszugleichen, es wäre zu einem Entfall von Vorstellungen gekommen. Unter dem Druck dieser Ankündigung widerrief daher die Gemeinschuldnerin im Jahre 1998 die Entlassung des Erstklägers. In der Saison 1999 kam es einige Male vor, dass der Orchesterleiter mit dem Zweitkläger unzufrieden war. So hatte dieser zum Beispiel einmal das Mikrofon nicht auf seinem Instrument befestigt, wodurch sein Spiel nur schlecht zu hören war. Es kann aber nicht festgestellt werden, dass dies vorsätzlich erfolgte. Ebenso wenig können Beeinträchtigungen der Arbeit des Zweitklägers durch Trunkenheit oder die Verleitung anderer Orchestermitglieder zum Trinken festgestellt werden. Auch kann nicht festgestellt werden, dass der Zweitkläger jemals vorsätzlich dienstliche Anweisungen nicht befolgt hätte. Am 12. 7. 1999 war ein sogenannter Ausfalltag mit Errichtung des Zirkuszeltes in Salzburg. Der Kläger hatte bereits eine Woche vorher den Orchesterleiter gebeten, an diesem Tag frei zu bekommen, um eine Privatangelegenheit zu regeln. Der Orchesterleiter hatte dem zugestimmt, weshalb der Zweitkläger am 12. 7. 1999 abwesend war. Trotz der seinerzeitigen Freistellung stellte der Orchesterleiter den Zweitkläger am nächsten Tag zu Rede. Dieser verteidigte sich mit der Erlaubnis zum Fernbleiben, dennoch entschuldigte er sich. Am 14. 7. 1999 wurde dem Zweitkläger eine schriftliche Ermahnung erteilt und als Sanktion für das Fernbleiben eine Tagesgage im Betrag von S 400 abgezogen. Danach gab es bis zum 20. 7. 1999 keinerlei Vorfälle, bei denen der Zweitkläger gegen dienstliche Verpflichtungen verstoßen hätte. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass er am 18. und 19. 7. 1999 betrunken zum Dienst erschienen wäre. Dennoch überreichte eine Mitarbeiterin der beklagten Partei dem Zweitkläger am Abend des 20. 7. 1999 ein "Kündigungsschreiben". Als der Erstkläger und der weitere Musiker A***** von der Entlassung des Zweitklägers erfuhren, gingen sie zum Sohn des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin, um sich über die Entlassung zu beschweren. Sie hatten die Absicht, wie anlässlich der Entlassung des Erstklägers im Vorjahr wiederum durch Androhung eines Austrittes zu erreichen, dass der Zweitkläger im Dienst bleiben dürfe. Der Erstkläger und der andere Musiker kündigten daher L***** jun. an: "Wenn Gerasim S***** (= der Zweitkläger) gehen muss, gehen wir auch". L***** jun. nahm diese Ankündigung unter Berücksichtigung der Vorfälle des vergangenen Jahres ernst und entgegnete, dass er dann eben auch nichts machen könne, wenn die beiden gehen wollten. Er informierte seinen Vater, den Geschäftsführer, davon, dass der Erstkläger und A***** austreten wollten. Auch der Geschäftsführer nahm dies zur Kenntnis. Einige Zeit später, als der Erstkläger und der Musiker A***** merkten, dass diesmal der beabsichtigte Zweck nicht erreicht werden könne, wollten sie ihren "Austritt" rückgängig machen, was seitens der beklagten Partei jedoch nicht akzeptiert wurde. Beiden Klägern wurde noch der Lohn vom 16. 7. bis 20. 7. im Betrag von S 400 netto ausgezahlt; von dieser Summe wurde jedoch der Betrag von jeweils S 352 (Gebühren des bereits für die Deutschlandtournee gelösten und nun hinfällig gewordenen Visums) abgezogen. Seitens der Gemeinschuldnerin wurde der Zustand der geräumten Wohnwagen überprüft und für ordnungsgemäß befunden. Dennoch wurde den Klägern die erlegte Kaution von jeweils S

1.500 nicht rückerstattet. Es kann nicht festgestellt werden, dass mit dem Wohnwagen übernommene Gegenstände nicht zurückgestellt worden wären oder die Wohnwagen in verschmutzten Zustand zurückgestellt worden sind.

Davon ausgehend vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass die Kläger weder aus einem Kollektivvertrag, noch aus dem Ortsgebrauch oder einer Einzelvereinbarung einen Anspruch auf Sonderzahlung ableiten könnten. In den Jahren 1996 und 1998 seien keine Überstunden angefallen, sodass für diese Jahre kein Anspruch auf Überstundenentgelt bestehe. Lediglich für das Jahr 1997 seien 40 Überstunden und für das Rumpfjahr 1999 27 Überstunden abzugelten. Der Erstkläger habe keinen Urlaub verbraucht, der Zweitkläger jährlich nur einen Arbeitstag, sodass beide Anspruch auf Abgeltung des nicht verbrauchten Urlaubs aus den Jahren 1997 und 1998 hätten. Unter Berücksichtigung der festgestellten Überstunden habe der Erstkläger Anspruch auf Urlaubsentschädigung für die Jahre 1997 und 1998 von S 13.833,90 netto bzw S 13.846,15 netto, der Zweitkläger in Höhe von S 13.372,77 netto bzw S 13.384,60 netto. Der Zweitkläger habe überdies Anspruch auf anteilige Urlaubsentschädigung in Höhe von S 14.138,30 für 1999. Weiters hätten beide Kläger Anspruch auf die Rückzahlung der Kaution von S 1.500 aufgrund einer betrieblichen Übung auch auf Erstattung der Kosten des Flugtickets von jeweils S 4.900,00. Der Erstkläger sei unberechtigt vorzeitig ausgetreten und habe daher weder Anspruch auf Urlaubsentschädigung oder Urlaubsabfindung für das Jahr 1999 noch auf Refundierung der für das Visum einbehaltenen Kosten. Desgleichen entfalle sein Anspruch auf Kündigungsentschädigung.

Demgegenüber habe der Zweitkläger, welcher unberechtigt entlassen worden sei, auch Anspruch auf Kündigungsentschädigung (bis zum vertraglichen Ende seines Dienstverhältnisses, nämlich 6. 1. 2000) und auf Refundierung der ohne sein Verschulden frustrierten Visakosten.

Das von beiden Klägern und der beklagten Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil, wobei es im Wesentlichen die Rechtsauffassung des Erstgerichtes teilte.

Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision beider Kläger aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und (hinsichtlich des Erstklägers) auch aus dem Grunde der Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, dass den (infolge Konkurseröffnung über das Vermögen der L***** Zirkusbetriebs GesmbH) auf Feststellungsbegehren ungestellten Klagebegehren stattgegeben werde.

Das Feststellungsbegehren des Erstklägers setzt sich zusammen: Aus den rechtskräftig zugesprochenen S 40.897,00 netto, nicht zuerkannter Überstundenvergütung von S 94.004,55 netto, Kündigungsentschädigung von S 66.000,00 netto, Urlaubsentschädigung für 1999 von S 14.138,30 netto und den kapitalisierten Zinsen vom 1. August 1999 bis 20. Dezember 2000 in Höhe von S 11.280,74, zusammen S 226.320,59 bzw EUR 16.447,36.

Das Feststellungsbegehren des Zweitklägers ist gerichtet auf: S 120.464,62 wie vom Erstgericht bereits zuerkannt, weitere Überstundenvergütung von S 94.004,55 netto, kapitalisierte Zinsen von S 11.247,72 netto, zusammen S 225.716,89 netto oder EUR 16.403,49 netto.

Der nunmehr beklagte Masseverwalter beantragte, die Revision "nicht zuzulassen", hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist hinsichtlich beider Kläger unabhängig vom Vorliegen eines im Sinne der § 46 Abs 1 ASGG erheblichen Rechtsfrage zulässig, weil zwischen Erstkläger und beklagter Partei die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach wie vor strittig ist und im Verhältnis zwischen Zweitkläger und beklagter Partei im Berufungsverfahren noch strittig war. Damit liegt ein Beendigungsstreit im Sinn des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG vor. Der anderslautende Ausspruch des Berufungsgerichtes gilt als nicht beigesetzt (RIS-Justiz RS0085794; zuletzt 9 ObA 49/02z).

Die Revision des Zweitklägers ist nicht berechtigt; diejenige des Erstklägers teilweise im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt. Nicht berechtigt ist die Revision hinsichtlich beider Kläger insoweit, als die Zuerkennung weiterer Überstundenentgelte von je S 94.069,50 begehrt wird. Was die tägliche Arbeitszeit anlangt, übersehen beide Kläger, dass sie hierfür, nämlich für jeweils 2 Aufführungen, ausdrücklich nur eine Gesamtzeit von 6,5 Stunden, d.h. je Vorstellung 3,25 Stunden angesetzt haben. Von eben dieser Rechnung geht aber auch das Erstgericht in seinen Feststellungen aus. Lediglich auf Grund seiner Rechtsauffassung, dass die 1/4-stündige Pause in den Vorstellungen nicht als Arbeitszeit zu werten sei, gelange es zu einer Vorstellungsdauer von je 3 Stunden. Zu Recht wurden diese Pausen von den Vorinstanzen nicht als Arbeitszeit gewertet: Arbeitszeit nach § 2 Abs 1 Z 1 AZG ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Damit eine "Pause" als Ruhepause im Sinn des § 11 Abs 1 AZG anerkannt werden kann, muss sie ihrer Lage nach für den Arbeitnehmer vorhersehbar sein (sich also an einer im Vorhinein definierten zeitlichen Position im Rahmen der Arbeitszeiteinteilung befinden) oder vom Arbeitnehmer innerhalb eines vorgesehenen Zeitraums frei gewählt werden können. Überdies muss sie echte Freizeit sein; der Arbeitnehmer muss über diese Zeit nach seinem Belieben verfügen können (Cerny/Klein/B. Schwarz, AZG 182; Grillberger, AZG2 Rz 2.2 zu § 2). Arbeitsbereitschaft hingegen liegt dann vor, wenn sich der Arbeitnehmer an einen vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und im Bedarfsfall jederzeit zur Aufnahme der Arbeit bereit sein muss (Grillberger aaO Rz 2.3 zu § 3). Für die Kläger war die - unter anderem gerade auch der Erholung während der Vorstellung dienende - Pause zeitlich klar festgelegt, sie mussten auch nicht damit rechnen, während dieser Zeit die Arbeit aufnehmen zu müssen. Dass sie über diese Zeit nicht nach ihren belieben verfügen konnten (also etwa auf ihrem Orchesterplatz sitzenbleiben mussten), wurde nicht einmal behauptet und ist auch nicht hervorgekommen. Das Erstgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass diese Vorstellungspausen nicht als Arbeitszeit zu werten sind. Wenngleich zweifelhaft sein kann, ob die von den Klägern reklamierten Zeiten für das An- und Ausziehen der Kostüme überhaupt von einem entsprechend konkreten Vorbringen getragen sind, sei der Vollständigkeit halber doch darauf eingegangen. Dass sich die Kläger vor der Vorstellung in ihrem Wohnwagen eine Uniform anziehen mussten (mehr ist hiezu überhaupt nicht vorgekommen), wurde von den Vorinstanzen zu Recht nicht als Verlängerung der Arbeitszeit gewertet. Die Zeit, die ein Arbeitnehmer vor seinem Eintreffen an der Arbeitsstätte zum Anziehen der Arbeitskleidung benötigt, ist im Allgemeinen nicht als Arbeitszeit zu werten. Konstellationen, in denen dies allenfalls anders zu sehen wäre - etwa die Notwendigkeit einer einen größeren Zeitaufwand erfordernden Kostümierung - müssten behauptet und bewiesen werden. Dies ist hier unterblieben. Gleiches gilt für das Ablegen der Kostüme nach der Vorstellung. Was das Abbauen (?!) und Verstauen der Instrumente nach der Vorstellung anlangt, fehlt es einerseits an einem konkreten Vorbringen und andererseits ist in keiner Weise offensichtlich, dass damit ein besonderer Zeitaufwand verbunden wäre.

Beide Kläger vermochten somit einen Anspruch auf weitere Überstundenentgelte als ohnehin zugesprochen wurden, nicht zu belegen. Mit der Maßgabe, dass nur mehr Konkursteilnahme-(Feststellungs-)Ansprüche der Kläger bestehen, waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen betreffend den Zweitkläger zur Gänze, betreffend den Erstkläger soweit zu bestätigen, als über beendigungsunabhängige Ansprüche entschieden wurde. Im Ergebnis ist die Revision des Erstklägers hingegen berechtigt, soweit sie mit ihren Ausführungen geltend macht, dass die Verfahrensergebnisse die Annahme, das (letzte) Arbeitsverhältnis des Erstklägers sei durch seinen unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet worden, nicht rechtfertigen.

Der in der Revision unter Hinweis auf eine Aussage des Sohnes des Geschäftsführers des Beklagten erhobene Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist allerdings unzutreffend. Richtig ist aber, dass die Feststellungen der Vorinstanzen insoweit unvollständig sind und eine abschließende Beurteilung der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch gar nicht ermöglichen.

Die Erklärung des Erstklägers, wenn ein Kollege (= der Zweitkläger) gehen müsse, gehe er auch, ist nämlich entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen für sich allein noch nicht als Austrittserklärung aufzufassen. Maßgeblich ist, wie ein redlicher und verständiger Erklärungsempfänger diese Erklärung verstehen musste. Einem solchen Erklärungsempfänger musste klar sein, dass der Erstkläger damit nicht seinen sofortigen Austritt erklären wollte - dann wäre ja seine offenkundige Absicht, mit seiner Drohung die von ihm gewünschte Wirkung zu erzielen, von vornherein vereitelt gewesen. Viel näher liegt es daher, eine solche Erklärung dahin zu verstehen, dass der Erklärende - um die Entlassung des Kollegen zu verkünden - seinen Austritt ankündigte, womit aber noch nicht gesagt ist, ob er diese Ankündigung im Ernstfall auch wahr macht. Denkbar wäre es allerdings auch, die Erklärung des Erstklägers als bedingte Austrittserklärung zu werten. "Ohne vernünftigen Grund daran zu zweifeln" (vgl § 863 ABGB), kann dies im Hinblick auf die eben gezeigte Möglichkeit einer anderen Interpretation aber wohl nicht unterstellt werden. Im für den Arbeitgeber günstigsten Fall lag daher eine unklare Situation vor, die es nahegelegt hätte, den Erstkläger zur Klarstellung seiner unklaren Erklärung aufzufordern. In diesem Zusammenhang kommt dem Verhalten der Parteien nach der Erklärung des Erstklägers und der unmittelbaren Antwort des Sohnes des Geschäftsführers Bedeutung zu. Im Vorbringen beider Parteien gibt es nämlich deutliche Hinweise darauf, dass der Erstkläger nach dem Wortwechsel mit dem Sohn des Geschäftsführers auch durch eine Entschuldigung klargestellt hat, weiter arbeiten zu wollen. Die beklagte Partei selbst spricht in ihrem Vorbringen davon, dass sie die Entschuldigung des Erstklägers und seinem Wunsch, weiter zu arbeiten, nicht akzeptiert hat (AZ 53). Auch im Schreiben vom 21. 7. 1999 (Beilage ./10), in dem von einer Beendigung "mit heutigem Tag" die Rede ist, geht der Geschäftsführer der späteren Gemeinschuldnerin von einer Beendigung mit 21. 7. 1999 aus. Auch dies legt in Wahrheit die Annahme nahe, dass die Erklärung des Klägers vom Vortag, er gehe, wenn der Kollege gehen müsse, gar nicht als Beendigung aufgefasst wurde. Alldies kann aber derzeit nicht beurteilt werden, weil das Erstgericht zum Verhalten der Parteien nach dem am 20. 7. 1999 erfolgten Wortwechsel noch keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat. Insoweit erweisen sich die erstgerichtlichen Feststellungen daher ergänzungsbedürftig. Ohne entsprechende Feststellungen kann die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht beurteilt werden, von der aber die Berechnung der beendigungsabhängigen Ansprüche des Erstklägers abhängt. Im Einzelnen setzt sich die Maßgabebestätigung hinsichtlich des Zweitklägers zusammen: Aus dem Betrag der schon zuerkannten S 120.464,62 und den kapitalisierten Zinsen von S 6.772,79, zusammen S 127.237,41 oder EUR 9.246,70. Da das Feststellungsbegehren des Zweitklägers auf EUR 16.403,49 gerichtet ist beträgt das Revisionsinteresse EUR 7.156,79.

Beim Erstkläger waren in das bestätigende Feststellungsurteil neben dem schon zuerkannten Betrag von S 40.897,00 noch weitere S 2.299,32 an kapitalisierten Zinsen aufzunehmen, sodass der Gesamtzuspruch S 43.196,32 netto oder EUR 3.139,20 netto beträgt. Ausgehend von einem Gesamtbegehren von EUR 16.447,36 beträgt das Revisionsinteresse des Erstklägers daher EUR 13.308,16. Wie beim Zweitkläger umfasst die Bestätigung die Abweisung eines Betrages von S 94.004,55 zuzüglich kapitalisierter Zinsen von S 5.285,14, zusammen daher S 99.289,69 oder EUR 7.215,66.

Von der Aufhebung umfasst ist daher die Kündigungsentschädigung in Höhe von S 66.000,00 und die Urlaubsentschädigung für das Jahr 1999 in Höhe von S 14.138,30, zusammen S 80.138,30 oder EUR 5.823,88, dazu kommen noch Zinsen von S 3.696,33 oder EUR 268,62, zusammen EUR 6.092,50.

Der Kostenvorbehalt hinsichtlich des Erstklägers beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Zweitklägers beruht auf § 41, 50 Abs 1 ZPO. Entgegen der Berechnung der Streitteile beträgt das Gesamtrevisionsinteresse (= noch strittige Teile des Begehrens) EUR 20.464,95, davon entfallen EUR 7.156,79 oder 35 % auf den Zweitkläger. Entgegen dem Kostenverzeichnis in der Revisionsbeantwortung beträgt der Ansatz für den Gesamtstreitwert nicht EUR 650,00 sondern EUR 625,90. Dazu kommen 50 % Einheitssatz von EUR 312,95, 10 % Streigenossenzuschlag von EUR 93,81 und 20 % USt von EUR 206,55, dies ergibt einen theoretischen Gesamtanspruch von EUR 1.239,29. Der 35 %-Anteil im Verhältnis zum Zweitkläger beträgt EUR 433,74 (darin EUR 72,29 USt).