OGH 9Ob86/04v

Spruch:

Die Revision der klagenden Parteien wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 439,72 (darin EUR 73,29 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei die mit EUR 439,72 (darin EUR 73,29 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 185 Grundbuch ***** A*****, bestehend aus den Grundstücken Nr 223/11 und .291 mit dem darauf errichteten Wohnhaus *****, H*****-P*****.

Die Liegenschaft EZ 65 Grundbuch ***** A***** umfasst die Grundstücke 226, 228/6 und .44. Auf dieser befindet sich das Haus *****, A*****. Die Liegenschaft EZ 65 Grundbuch A***** stand zunächst im Eigentum der Ehegatten E*****, dann - nach einer Zwangsversteigerung - im Eigentum der S***** Holding und Handels GmbH und schließlich, ebenfalls aufgrund einer späteren Versteigerung, im Eigentum der Nebenintervenientin, welche die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 13. 4. 2000 an die Beklagte verkaufte. Im Bereich der hier gegenständlichen Grundstücke verläuft eine Eisenbahnlinie in annähernd nord-südlicher Richtung. Östlich der Eisenbahnlinie schließen die vorerwähnten Grundstücke der EZ 65, welche im Eigentum der Beklagten stehen, an, noch weiter östlich davon verläuft die A*****.

Im Westen des Bahnkörpers schließen das ebenfalls im Eigentum der Kläger stehende Grundstück Nr 223/12 mit der Adresse H*****-P*****, nördlich davon das im Fremdeigentum stehende Grundstück 228/2 an. Weiter westlich grenzt an das Grundstück 223/12 die als Sackgasse beim Grundstück 228/2 endende H*****-P*****. Dann folgt im Westen das Grundstück 223/11 der Kläger mit dem Gebäude .291, Adresse H*****-P*****.

Im Jahre 1959 gehörten auch die nunmehr im Eigentum der Kläger stehenden Grundstücke westlich des Bahnkörpers, insbesondere das Grundstück 223/11, zum Gutsbestand der EZ 65. Nach einer Parzellierung durch die Voreigentümer dieser Liegenschaft, Josef und Marie E*****, erwarben die Eltern des Erstklägers mit Kaufvertrag vom 25. August 1959 das Grundstück 223/11. Dieses Grundstück war damals noch nicht durch die H*****-P***** erschlossen, sodass der Zugang und die Zufahrt nur über einen Weg möglich waren, welcher in annähernd nordwestlich-südöstlicher Richtung verlief, den Bahnkörper kreuzte und dann über die Grundstücke 228/6 und .44 in die A***** einmündete. Mit dem Bau der H*****-P***** wurde zu Beginn der 60er-Jahre begonnen, und zwar zunächst in Eigeninitiative der Anrainer. Die Übergabe ins öffentliche Gut erfolgte erst später. Die H*****-P***** mündet nunmehr nach Querung des Bahnkörpers ebenfalls in die A*****. Da die H*****-P***** zum Zeitpunkt des Kaufes und Beginn der Bauarbeiten durch die Eltern des Erstklägers noch nicht zur Verfügung stand, mussten die Baumaterialien über den vorerwähnten Weg zugeführt werden. Dennoch hatte die allfällige Begründung eines Geh- und Fahrtrechts keinen Eingang in den Kaufvertrag gefunden. Die Eltern des Erstklägers benützten den Weg auch noch nach Fertigstellung ihres Hauses zum Zugang und zur Zufahrt zwischen ihrem Haus und der A*****. Auch der Erstkläger und seine Geschwister benützten in der Folge diesen Weg. Diese Benützung durch Begehen und Zufahren mit Rädern, Motorrädern und Personenkraftwagen erfolgte auch noch, nachdem die H*****-P***** fertiggestellt war und einen eigenen Zugang zur A***** ermöglichte. Ein Rechtsnachfolger der Verkäufer versuchte zwar, mit einem Schreiben an die Gemeinde den Zugangs-und Zufahrtsweg durch seinen Gastgarten „aufzulassen“, doch wurde dieses Ansinnen nicht weiter verfolgt. Während die späteren Eigentümer der Liegenschaft EZ 65 Grundbuch A***** die Benützung des Weges nicht verhindert hatten, verwehrte erst die Beklagte den Klägern ab dem Frühjahr 2000 den Durchgang und die Durchfahrt.

Die Liegenschaft EZ 65 war aufgrund der Pfandurkunde vom 9. 10. 1987 (TZ 3327/87) mit einem Höchstbetragspfandrecht von S 3,375.000 für die V***** ***** reg.Gen.m.b.H. und (so wie auch die Liegenschaft EZ 93) mit zahlreichen weiteren Pfandrechten belastet worden. Eigentümerin der Liegenschaft war damals eine Anna K***** GmbH. Mit Beschluss vom 5. 5. 1992 bewilligte das Handelsgericht Wien auf Antrag des Masseverwalters im Konkurs dieser Gesellschaft gemäß § 119 KO die kridamäßige Versteigerung der zur Konkursmasse gehörenden Liegenschaften EZ 65 und EZ 93 je KG A*****. Mit Beschluss vom 25. 5. 1992 wurde das Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet. Im Schätzungsgutachten fanden sich keinerlei Aussagen oder Angaben über ein Wegerecht. Die Versteigerungsbedingungen erwähnten keine solchen Wegerechte. Auch hatten die damaligen Eigentümer des Grundstückes 223/11 im Zwangsversteigerungsverfahren kein Wegerecht angemeldet. Die von der V***** ***** reg.Gen.m.b.H. als Pfandgläubigerin eingebrachte Forderungsanmeldung hatte einen Gesamtbetrag von S 7,591.954,92 zum Gegenstand. In der Versteigerungstagsatzung vom 8. 10. 1992 wurde die Liegenschaft EZ 65 um das Meistbot von S 2,773.000 und die simultan haftende Liegenschaft EZ 93 um das Meistbot von S 1,514.000 je der S***** Holding & Handels GmbH zugeschlagen. Am 16. 12. 1994 erfolgte die Meistbotsverteilung. Aus der Verteilungsmasse von S 4,287.000 erhielt der Abgabeneinhebungsverband S***** als Vorzugsposten S 43.230,75 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung und der Masseverwalter als Sondermassekosten S 330.750,49 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung. In der bücherlichen Rangordnung erhielt die Pfandgläubigerin V***** ***** reg.Gen.m.b.H. für die in der EZ 65 einverleibte Forderung (Höchstbetrag S 3,375.000) bzw für die in EZ 93 C-LNr 1 bis 3 mit einem Höchstbetrag von insgesamt S 4,160.000 einverleibten Forderungen, die mit insgesamt S 7,571.954,92 aushaftenden, den gesamten Meistbotsrest von S 3,913.018,76 zur teilweisen Berichtigung durch Barzahlung. Dadurch war das Meistbot erschöpft.

In der Folge wurde zu 3 E 5005/96d des BG Scheibbs ein weiteres Zwangsversteigerungsverfahren der EZ 65 Grundbuch A***** durchgeführt. Aufgrund eines im Jahre 1995 einverleibten Pfandrechtes war die V***** ***** erstrangige Pfandgläubigerin. Auch in diesem Verfahren erfolgte keine Anmeldung eines Wegerechts durch die Kläger bzw deren Rechtsvorgänger. Weder das Schätzungsgutachten noch die Versteigerungsbedingungen wiesen auf ein solches außerbücherliches Wegerecht hin. Die Nebenintervenientin erstand die Liegenschaft und verkaufte sie in der Folge an die Beklagte weiter.

Mit ihrer Klage begehrten die Kläger 1. die Feststellung, dass ihnen und ihren Rechtsnachfolgern als Eigentümer der herrschenden Grundstücke Nr 223/11 und .291 inneliegende EZ 185 Grundbuch ***** A***** gegenüber der beklagten Partei und deren Rechtsnachfolgern als Eigentümer der dienenden Grundtücke 228/6 und .44 je inneliegend der EZ 65 Grundbuch ***** A***** die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf dem in der Natur bereits vorhandenen und über die dienenden Grundtücke Nr 228/6 und .44 verlaufenden Weg für Fahrten und Gänge zustehe; 2. die Beklagte für schuldig zu erkennen, in die Einverleibung einer solchen Servitut einzuwilligen; 3. die Beklagte für schuldig zu erklären, Hindernisse, insbesondere eine Abfallmulde, von dem über das Grundstück .44 verlaufenden Weg zu beseitigen und ähnliche Störungen der vorgenannten Dienstbarkeit zu unterlassen. Die Kläger brachten hiezu vor, dass sie und ihre Rechtsvorgänger die Dienstbarkeit ersessen hätten und diese in der Natur durch den Wegeverlauf auch offenkundig sei. Darüber hinaus sei schon durch die seinerzeitige Grundteilung eine offenkundige Servitut entstanden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt sowohl eine Ersitzung als auch das Entstehen einer offenkundigen Servitut durch Grundabteilung. Soferne eine solche Servitut begründet worden sei, sei diese mangels entsprechenden Ranges bzw mangels Deckung im Meistbot durch die vorangegangenen Versteigerungen erloschen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass 1989 die Ersitzung eines Wegerechtes über die Grundstücke der Beklagten jedenfalls vollendet gewesen sei, sodass die später nachfolgenden Versteigerungen keinen Einfluss auf den Bestand des Wegerechtes genommen hätten.

Das Berufungsgericht wies in Abänderung des Ersturteils das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass ein allfälliges Wegerecht der Kläger bzw ihrer Rechtsvorgänger bereits durch die Zwangsversteigerung im Jahr 1992 erloschen sei. Auf eine ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmende Ersitzung könnten sich die Kläger schon deshalb nicht berufen, weil diese erst vollendet gewesen sei, nachdem bereits ein vorrangiges Pfandrecht einverleibt worden sei. Eine allenfalls danach ersessene Servitut habe mangels Meistbotsrestes keine Deckung finden können und sei daher auch nicht durch den damaligen Ersteher zu übernehmen gewesen. Darüber hinaus hätten es die Kläger verabsäumt, trotz ausdrücklicher Erörterung im Rahmen der Beweisergänzung durch das Berufungsgericht vorzubringen, in welcher Form Offenkundigkeit einer Servitut schon bei der ersten Versteigerung bestanden habe, zumal ein Ersteher auch davon habe ausgehen können, dass der Weg der Benützung der Eigentümer der Liegenschaft EZ 65 zwecks Überquerung der Bahnlinie und Erreichen der H*****-P***** gedient habe. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil die Rechtsprechung zum aufgeworfenen Fragenkomplex nicht einheitlich sei bzw nicht erkennen lasse, in welchem Umfang Parteien, welche sich auf eine offenkundige Servitut beriefen, diesbezüglich Behauptungen aufzustellen hätten.

Die Revision der Kläger ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Zum angeblichen Verfahrensmangel gemäß § 182a ZPO:

Die Kläger können sich auf keine Überraschungsentscheidung berufen, zumal die angebliche Offenkundigkeit des Wegerechtes im Verfahren erster Instanz vorgebracht und von der Beklagten bestritten worden war. Das Berufungsgericht wies die Parteien nach Beweisergänzung durch Verlesung des Aktes E 5015/92 des BG Scheibbs ausdrücklich darauf hin, dass nach seiner Auffassung die vom Erstgericht festgestellte Dienstbarkeit weder vorrangig noch im Meistbot gedeckt gewesen war. Dennoch erklärten beide Parteien, keine weiteren Erklärungen und Anträge abgeben zu wollen. Von einer mangelnden Erörterung im Sinn des § 182a ZPO und somit einem erheblichen Verfahrensmangel kann daher nicht die Rede sein.

Zur Rechtsrüge:

Das Berufungsgericht kann seine Rechtsauffassung auf eine nunmehr gefestigte Rechtsprechung zur Berücksichtigung nicht intabulierter Dienstbarkeiten im Zuge eines Zwangsversteigerungsverfahrens stützen (RIS-Justiz RS0003056). Nach dieser jüngeren Rechtsprechung (siehe insbesondere 1 Ob 13/94 = JBl 1994, 748; 6 Ob 80/98b; 6 Ob 79/98f; 7 Ob 155/00h; zuletzt 3 Ob 15/04h) sind offenkundige, nicht verbücherte Dienstbarkeiten vom Ersteher im Zwangsversteigerungsverfahren dann zu übernehmen, wenn die Servitut bereits ersessen ist oder die sonstige Schaffung einer offenbaren Servitut, das heißt der Begründungsakt, vollendet ist. Je nachdem, ob dieser Rang dem in bester Priorität stehenden betreibenden Gläubiger oder einem in noch besserem Rang befindlichen Pfandgläubiger vorgeht bzw ob eine solche offenkundige Servitut im Meistbot Deckung findet, richtet sich die Übernahme ohne oder unter Anrechnung auf das Meistbot.

Aus dieser nunmehr gefestigten Rechtsprechung wird zunächst klar, dass sich die Kläger auf eine abgeschlossene Ersitzung nicht berufen können, weil das Pfandrecht der seinerzeit bestrangigen Pfandgläubigerin der Vollendung einer Ersitzung jedenfalls voranging und ein Meistbotsrest nicht vorhanden war. Der Einwand, dass die (erste) Versteigerung durch den Masseverwalter nach § 119 KO erfolgte, ist nicht zielführend, verweist doch § 119 Abs 2 KO - mit Ausnahme hier nicht interessierender Bestimmungen - ausdrücklich auf die Anwendung der Exekutionsordnung und darauf, dass dem Masseverwalter die Stellung eines betreibenden Gläubigers zukommt. Die Vorrangigkeit auch nicht betriebener Pfandforderungen war bereits vor Änderung des § 150 EO für die Rangbeurteilung von Dienstbarkeiten zu berücksichtigen (SZ 57/178).

Den Klägern ist zwar dahin beizupflichten, dass unter bestimmten Voraussetzungen bei der Teilung einer Liegenschaft unmittelbar durch den Übertragungsakt eine Servitut entstehen kann (RIS-Justiz RS0011618). Richtig ist aber auch die Auffassung des Berufungsgerichtes, dass es im Falle der Zwangsversteigerung eines dienenden Grundstückes eines Vorbringens der angeblich Servitutsberechtigten dahin bedarf, dass die Offenkundigkeit auch noch für einen Ersteher gegeben sein muss (s die auf allgemeine Behauptungs- und Beweislastregeln hinweisende Vorjudikatur: 1 Ob 13/94, 6 Ob 80/98b). Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf verwiesen hat, dass diese Offenkundigkeit schon im Jahr 1992 nicht mehr zwingend gegeben war, weil damals schon die H*****-P***** als Zugangsmöglichkeit bestand und der Weg auch als Zufahrtsweg für die Eigentümer der EZ 65 hätte betrachtet werden können, liegt darin eine vertretbare und somit durch den Obersten Gerichtshof nicht überprüfbare Beurteilung im Einzelfall, zumal die Offenkundigkeit einer nicht verbücherten Wegeservitut immer nur aufgrund der konkreten Umstände beurteilt werden kann.

Die Kläger vermögen sohin keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben gemäß §§ 41, 50 Abs 1 ZPO Anspruch auf Ersatz der Kosten für die von ihnen erstatteten Revisionsbeantwortungen. Diese dienten der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung, weil darin auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde.

Die beklagte Partei kann entgegen ihrem Kostenverzeichnis nur 10 % und nicht 15 % Streitgenossenzuschlag begehren, weil ihr nur zwei Kläger gegenüberstanden und die Nebenintervenientin dem Verfahren auf der Seite der Beklagten beigetreten war (§ 15 RATG).

Entgegen dem Kostenverzeichnis der Nebenintervenientin ist auch dem Revisionsverfahren der ursprüngliche Streitwert von EUR 4.000 zugrundezulegen. Der Ausspruch des Berufungsgerichtes über den Wert des Streitgegenstandes nach § 500 Abs 2 ZPO ist nämlich nur für die Zulässigkeit der Revision von Bedeutung, für die Kostenberechnung ist diese Bewertung aber ohne Belang (RIS-Justiz RS0035750). Auch beträgt der Einheitssatz für das Revisionsverfahren nicht 180 %, sondern nur 60 %, da § 23 Abs 9 RATG nur für das Berufungsverfahren Geltung hat.