OGH 9Ob22/02d

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 21.801,85 samt 4 % Zinsen seit 2. 7. 1998 zu zahlen, wird abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 32.070,67 (darin EUR 4.086,15 an Ust und EUR 7.553,77 an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 26. 3. 1998 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Errichtung des Fundaments und eines Betonbodens aus Flächenbeton-Monolith für eine landwirtschaftliche Lagerhalle. Dem Auftrag wurde der Einreichplan eines Baumeisters zu Grunde gelegt, in dem unter anderem die Verlegung einer Kunststofffolie unter dem Beton vorgesehen war. Vereinbarungsgemäß sollte der Beton durch ein Baustahlgitter oder durch Stahlfasern bewehrt und die Betonoberfläche geglättet sein; weiters wurde das Schneiden von 4 cm tiefen Trennfugen vereinbart. Nachdem die Klägerin einen Kostenvoranschlag über S 737.008,80 (incl. Ust) erstellt hatte, in dem die Verlegung einer Folie allerdings nicht enthalten war, vereinbarten die Streitteile einen Pauschalpreis von S 700.000, worauf der Beklagte eine Zahlung von S 200.000 leistete. Die Klägerin verlegte bei ihren Arbeiten die im Einreichplan des Baumeisters vorgesehene Kunststofffolie nicht. Durch die Nichteinhaltung der erforderlichen Trocknungszeit kam es auch zu einer rauen und nicht ausgleichend glatten Betonoberfläche; dabei lösten sich teilweise Feinteile der Glättschicht, teilweise kamen auch Stahlfasern an der Oberfläche zum Vorschein. Nachdem der Beklagte die Rauheit des Bodens gerügt hatte, führten die Streitteile Gespräche über einen Preisnachlass, die jedoch ergebnislos verliefen. Nachdem der Beklagte durch seinen Rechtsvertreter vorerst die Mängelbehebung gefordert hatte, erklärte sich die Klägerin zu einer "umgehenden Nachbehandlung mit den Mitteln der einschlägigen Bautechnologie" bereit. Der Beklagte ließ jedoch eine Behebung des gerügten Mangels in der Folge nicht zu. Die Klägerin begehrte nach Klageeinschränkung letztlich die Zahlung von (weiteren) S 300.000 samt Zinsen und brachte im Wesentlichen vor, dass das hergestellte Werk zum vereinbarten Gebrauch geeignet und nicht mangelhaft sei, das Fehlen einer Plastikfolie stelle keinen Mangel dar, einzelne raue Stellen der Oberflächen seien bloß geringfügig.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wandte im Wesentlichen ein, dass der hergestellte Betonboden insgesamt auch durch nachträgliche Maßnahmen nicht in den vereinbarten Zustand gebracht werden könne. Durch die Nichtverwendung der zur Feuchtigkeitsabdichtung erforderlichen Folie habe die in der Betonmasse enthaltene Flüssigkeit in den Untergrund entweichen können, wodurch keineswegs eine homogene Masse mit den vorausgesetzten Eigenschaften entstanden sei. Zur vollständigen Beseitigung der Leistungsstörung wäre eine Neuherstellung des gesamten Bodens denkbar, welche als Verbesserungsaufwand jedenfalls einen Betrag von S 700.000 erfordern würde. Die Oberflächenschäden seien isoliert betrachtet wesentlich und behebbar, wofür ein Aufwand von S 187.500 erforderlich sei. Die Klägerin habe unter Berücksichtigung der erheblich verminderten Tragfähigkeit des Bodens letztlich ein aliud geleistet. Die erheblichen, unbehebbaren Mängel des Bodens gingen so weit, dass sogar ein Totalabbruch mit Entsorgung und Neuherstellung unvermeidlich sein werde. Der Klägerin stehe somit überhaupt kein Werklohn zu. Im Laufe des Verfahrens wurde weiters eingewandt, dass weitere wesentliche und unbehebbare Mängel aufgetreten seien, wobei eine Ausweitung dieser Mängel zu befürchten sei. Einzelne Plattenfelder kippten bei Befahren mit dem Hubstapler; der Betonboden weise in einzelnen Bereichen bereits Brüche auf. Da somit das Werk misslungen sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf Werklohn; "allenfalls" habe der Beklagte einen Wandlungsanspruch, in eventu auch Anspruch auf Schadenersatz in Höhe des Deckungskapitals für die Verbesserung. Der Beklagte erhob darüber hinaus zahlreiche Gegenforderungen. Nach Erstattung eines Sachverständigengutachtens brachte der Beklagte vor, dass die vom Sachverständigen festgestellte Beweglichkeit einzelner Platten einen wesentlichen behebbaren Mangel darstelle und begehrte ausdrücklich die Behebung dieses Mangels. Er wandte ein, dass die Klagsforderung, soweit sie überhaupt zu Recht bestehe, vor Mängelbehebung nicht fällig sei.

Die Klägerin replizierte darauf, dass ein Anspruch auf Mängelverbesserung bzw der Einwand der mangelnden Fälligkeit nicht berechtigt sei, weil der Beklagte von seinem Wahlrecht, Preisminderung, Behandlung (richtig wohl: Wandlung) oder Verbesserung zu verlangen, bereits Gebrauch gemacht und dieses dadurch konsumiert habe, dass er "Preisminderung bis um S 700.000" bzw Wandelung begehrt habe. Die Klägerin schränkte ihr Begehren unter Berücksichtigung von Behebungskosten für die festgestellten Oberflächenmängel sowie die Beweglichkeit von Platten auf S 300.000 samt Zinsen ein. Dieser Restbetrag entspreche jedenfalls der verbleibenden Teilbrauchbarkeit des Bodens, nachdem die von den Sanierungsmaßnahmen betroffene Fläche etwa 5 % der Gesamtfläche ausmache. Die Nichtzubilligung würde eine Bereicherung des Beklagten darstellen.

Das Erstgericht sprach aus, dass das Klagebegehren von S 300.000 samt Zinsen zu Recht, die eingewandten Gegenforderungen hingegen nicht zu Recht bestünden und erkannte den Beklagten schuldig, der Klägerin S 300.000 samt 4 % Zinsen seit 2. 7. 1998 zu zahlen. Es traf folgende Feststellungen:

Vor Auftragserteilung wurde besprochen, dass die Halle für die Lagerung von Erdäpfeln in gestapelten Kisten zu 1.000 kg verwendet werden solle. Die Kisten sollten wiederum mit einem Hubstapler in der Halle bewegt werden. Monolithbeton ist für den Boden einer derartigen Halle grundsätzlich für die Lagerung von Kisten mit landwirtschaftlichen Produkten und deren Bewegen mit Hubstaplern geeignet. Im Laufe der Zeit kam es zu Aufschüsselungen und dadurch zum Wackeln einzelner Platten, was vom Beklagten erstmals im März 1999 festgestellt wurde. Dieser Mangel ist durch Herausschneiden, Verdübeln und Neubetonieren der betroffenen Platten sowie neuerliches Schneiden von Trennfugen behebbar, was einen Aufwand von ca S 95.000 erfordert. Die Mängelbehebung durch Verpressen der Hohlräume unter den betroffenen Betonplatten würde einen Aufwand von ca S 50.000 erfordern. Der Mangel an der Betonoberfläche ist durch Glätten mit Kugelstrahlen, Anbringung einer Grundierung und Aufbringen eines Epoxybelages von 2 mm behebbar. Diese Ausführung würde einen Aufwand von S 187.200 erfordern und eine wesentliche Verbesserung des Bodens im Vergleich zum Kostenvoranschlag darstellen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass eine Neuherstellung des Bodens nicht erforderlich sei. Der Beklagte gebrauche die Halle auch vereinbarungsgemäß, sodass es sich nicht um derart wesentliche Mängel im Sinne des § 1167 ABGB handeln könne, die das Werk unbrauchbar machten. Der Beklagte habe daher nicht das Recht auf Wandlung. Halte der Besteller dem Unternehmer gegen die Fälligkeit des Werklohns die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags infolge Vorliegens unbehobener Mängel entgegen, so liege darin bereits das Begehren auf Verbesserung. Damit habe der Beklagte sein Wahlrecht nach § 1167 ABGB konsumiert und könne daher auch aus diesem Grunde nicht mehr Wandlung begehren. Es stehe ihm aus dem Titel der Gewährleistung daher nur mehr ein Verbesserungs- oder Preisminderungsanspruch zu. Der Beklagte könne Mängel am Werk auch auf Schadenersatz stützen. Er habe dem ursprünglichen Klagebegehren zu Recht Schadenersatzforderungen von S 195.000 entgegengehalten, die die Klägerin durch ihre in der letzten Tagsatzung vorgenommene Einschränkung berücksichtigt habe. Auch wenn sich die Schadensbehebungskosten hinsichtlich der Oberflächenglättung auf S 187.200 beliefen, fielen davon lediglich S 100.000 auf die Behebung der Schäden, da der darüber hinausgehende Betrag eine Verbesserung darstelle und somit über die Schadensbehebung hinausgehe. Für die Behebung der Aufschüsselungen und deren Folgen sei ein Betrag von S 95.000 aufzuwenden. Die darüber hinausgehende Werkklohnforderung sei berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei. Das Schreiben der Klägerin vom 17. 7. 1998 enthalte entgegen der Ansicht des Beklagten sehr wohl das Anbot einer Mängelbehebung. Die Tatsache, dass der Beklagte die Mängelbesichtigung verweigerte, könne durchaus auch auf jene Mängel bezogen werden, die im Frühjahr 2000 erkennbar waren. Das Erstgericht habe daher zutreffend aus der Verweigerung der Verbesserung die Fälligkeit des Werklohns abgeleitet; darüber hinaus sei vom Beklagten nicht behauptet und unter Beweis gestellt worden, dass er die Klägerin unter Fristsetzung zur Mängelbehebung aufgefordert hätte. Da der hergestellte Boden allen Erfordernissen, wie etwa Druckfestigkeit, Verschleiß, Widerstand und Bewehrung entspreche, könne nicht davon gesprochen werden, dass das hergestellte Werk der ausdrücklichen Bedingung zuwiderliefe. Für die hervorgekommenen Mängel, nämlich die Plattenbewegungen und Oberflächenrauigkeit, habe der Beklagte eine Preisminderung von insgesamt S 200.000 erlangt, was nach dem Sachverständigengutachten angemessen und gerechtfertigt sei. Zu Recht habe das Erstgericht auch den Verbesserungsaufwand für die Behandlung der Oberfläche mit Epoxydharz insoweit gekürzt, als dadurch eine Verbesserung gegenüber dem vertragsgemäßen Zustand eintreten würde.

Die dagegen vom Beklagten erhobene außerordentliche Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Unzulässigkeitsausspruch zulässig, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von der höchstgerichtlichen Judikatur abgegangen ist. Sie ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Zutreffend verweist der Revisionswerber nämlich darauf, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, seine Weigerung, eine Besichtigung der Oberflächenmängel, könne auch auf jene Mängel bezogen werden, die (erst) im Frühjahr 2000 erkennbar waren ("Aufschüsselung" und Wackeln einzelner Platten), weder im Parteienvorbringen noch in den Verfahrensergebnissen Deckung findet. Das Prozessvorbringen der Klägerin zur Weigerung des Beklagten bezieht sich eindeutig nur auf den in der nicht ausreichenden Glätte der Oberfläche liegenden Mangel, den die Klägerin durch "umgehende Nachbehandlung mit den Mitteln der einschlägigen Bautechnologie" beheben wollte. Ein Begehren auf Ausbesserung der wackligen Betonfelder wurde offenbar erstmals im Laufe des Prozesses (mit Schriftsatz ON 43, der in der Tagsatzung vom 6. 4. 2001 verlesen wurde) erhoben; die Klägerin lehnte eine Verbesserung mit der Begründung ab, dass diese dem Beklagten nicht zustehe, weil er bereits "Preisminderung bis um S 700.000" bzw Wandelung begehrt habe.

Es besteht nun aber kein Anlass, einem Werkbesteller, der bei Vorliegen verschiedener Mängel die Behebung eines Mangels nicht zulässt, jene des anderen Mangels hingegen ausdrücklich verlangt, insgesamt auf die bloße Preisminderung zu verweisen, zumal eine Differenzierung auch aus seiner Sicht durchaus gerechtfertigt sein kann. Im vorliegenden Fall wollte der Beklagte offenbar den Versuch einer Behebung der Oberflächenmängel deshalb nicht zulassen, weil er Bedenken gegen die Eignung der von der Klägerin ins Auge gefassten Maßnahmen hatte bzw sich darüber nicht ausreichend informiert fühlte. Das hinderte ihn jedoch nicht daran, hinsichtlich des anderen Mangels ausdrücklich den Gewährleistungsbehelf der Verbesserung zu wählen. Dieses Verbesserungsbegehren im Hinblick auf das Wackeln einzelner Betonplatten hat die Klägerin nun ausdrücklich abgelehnt. Zu prüfen bleibt nun, ob deren Argument, eine Verbesserung stünde dem Beklagten nicht zu, weil er sein Recht, aus den verschiedenen Gewährleistungsbehelfen einen auszuwählen, bereits konsumiert habe, zutrifft. Vorweg ist dazu festzuhalten, dass der Beklagte Preisminderung gar nicht geltend gemacht hat, und zwar weder in Ansehung des "Wackelns" noch eines anderen Mangels; eine "Preisminderung bis um S 700.000" wäre im Übrigen auch als gänzliche Vertragsaufhebung (Wandlung) zu betrachten, da das vereinbarte Gesamtentgelt ja S 700.000 ausgemacht hat. Richtig ist, dass der Beklagte in erster Linie Vertragsaufhebung (Wandlung) forderte, wobei er ursprünglich die Ansicht vertrat, dass das Werk insgesamt mit einem wesentlichen und unbehebbaren Mangel behaftet, also zur Gänze unbrauchbar, sei. Beide Vorinstanzen haben dieser Auffassung entgegengehalten, dass die vorliegenden Mängel (zwar wesentlich aber) behebbar seien, sodass das Wandlungsbegehren nicht berechtigt sei. Dieser Auffassung schließt sich - zu Recht - auch die Revisionsgegnerin an. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass dem Beklagten in Ansehung der zuletzt geltend gemachten Mängel der Anspruch auf Verbesserung zusteht, weil ein unberechtigtes Wandlungsbegehren keinesfalls als Konsumation eines Wahlrechts zwischen verschiedenen Gewährleistungsbehelfen angesehen werden kann. Erweist sich das ursprüngliche Begehren auf Vertragsaufhebung als unberechtigt, steht es dem Werkbesteller frei, die Behebung eines wesentlichen Mangels am Werk zu verlangen.

Für die Klägerin wäre aber auch nichts gewonnen, wenn das Wandlungsbegehren als berechtigt anzusehen wäre. Nach § 1167 ABGB (in der auf den vorliegenden Vertrag anzuwendenden Fassung) kann ein Werkbesteller - anders als etwa bei einem Kaufvertrag - unter Umständen auch bei wesentlichen behebbaren Mängeln wandeln (siehe dazu nur Reischauer in Rummel I3 Rz 2 zu § 1167 ABGB mwN). Wäre das Wandlungsbegehren in diesem Sinne berechtigt, fiele der Vertrag mit der Wirkung dahin, dass die bereits erbrachten wechselseitigen Leistungen zurückzustellen sind und vertragliche Ansprüche zwischen den Vertragspartnern erlöschen. Dem Begehren auf restlichen Werklohn käme schon deshalb keine Berechtigung zu.

Folgt man hingegen der zutreffenden Auffassung der Vorinstanzen sowie der Klägerin in der Ablehnung eines Wandlungsrechts, weil die vorliegenden Mängel leicht behebbar und eine Mängelbehebung durch die Klägerin für den Beklagten auch zumutbar ist, dann erweist sich der Einwand der mangelnden Fälligkeit des Werklohns im Sinne der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags als zutreffend. Es entspricht ganz herrschender Judikatur, dass der Besteller, der ein mangelhaftes Werk übernommen hat und Verbesserung verlangt, das (restliche) Entgelt erst nach vollständiger Behebung der festgestellten Mängel zahlen muss (vgl dazu nur EvBl 1987/49 = RdW 1987, 120 = WBl 1987, 37 mit zahlreichen Judikatur- und Literaturnachweisen; ecolex 1998, 838 uva). Der Beklagte hat während der dreijährigen Gewährleistungsfrist (nach den Klagebehauptungen wurde das Werk im Juni 1998 vollendet) die Behebung der in der Beweglichkeit einzelner Betonplatten liegenden Mängel verlangt, was von der Klägerin abgelehnt wurde, die statt dessen zur Abgeltung des betreffenden Mangels ihr Begehren um rund S 100.000 einschränkte. Da nun aber dem Werkbesteller das Wahlrecht zusteht, ob er Verbesserung oder Preisminderung erhalten will, kann sich der Werkunternehmer nicht durch Herabsetzung des Werklohnbegehrens seiner Verpflichtung zur Verbesserung entziehen. Solange der Mangel nicht entsprechend dem Begehren des Beklagten behoben ist, kann dieser die Zahlung des gesamten noch offenen Werklohns verweigern (SZ 52/23, SZ 56/103, RdW 1984, 41, WBl 1990, 88, JBl 1990, 248, EvBl 1993/101 uva).

Da sich das Klagebegehren somit als unberechtigt erweist, waren die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne einer Klageabweisung abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Dabei war der Antrag auf Fristverlängerung (ON 21) nur nach TP 1 Abs I lit c RATG zu honorieren; für die Teilnahme des Beklagtenvertreters an "Befundaufnahmen" mit Privatsachverständigen bzw Fachbetrieben steht kein Kostenersatz zu, da nicht ersichtlich ist, inwieweit dabei eine anwaltliche Intervention erforderlich gewesen sein sollte; die (begonnene) zweite Stunde der Tagsatzung vom 6. 4. 2001 war auf der eingeschränkten Bemessungsgrundlage (§ 12 Abs 3 Satz 2 RATG) zu honorieren.