OGH 9Ob218/02b

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung insgesamt zu lauten haben:

"Endurteil

Die Klageforderung besteht mit EUR 6.705,23 zu Recht.

Die Aufrechnungseinrede wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 6.705,23 samt 4 % Zinsen seit 1. 10. 1999 binnen vierzehn Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren über weitere EUR 24.427,90 samt 4 % Zinsen wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei EUR 6.918,66 an Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen vierzehn Tagen zu ersetzen."

Text

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile unterfertigten nach längeren Vorgesprächen am 7. 9. 1998 einen Mietvertrag über eine Telefonanlage, wobei die monatliche Miete S 20.240,59 betrug. Punkt 5.4. der Vertragsbedingungen sieht vor, dass die Mieterin nicht berechtigt ist, von ihr geltend gemachte Ansprüche gegen fällige Mieten aufzurechnen, fällige Mieten zurückzuhalten oder eine Minderung der Miete geltend zu machen. Punkt

6.3. enthält einen Verzicht der Mieterin auf die Ausübung ihres (ordentlichen) Kündigungsrechts für die Dauer von zehn Kalenderjahren ab Beginn der Verpflichtung zur Mietenzahlung.

Die Telefonanlage wurde im Sommer 1998 installiert und von der beklagten Partei Ende August 1998 in Betrieb genommen. Ab diesem Zeitpunkt war sie bis zur Demontage im Juli 1999 in Verwendung. In der Folge traten verschiedene Mängel auf: Die vereinbarte Funktion "Fax auf Abruf" wurde erst ein oder zwei Wochen nach der Montage eingebaut und funktionierte dann einige Wochen nicht ordnungsgemäß; sie wurde schließlich in einer anderen Ausführung realisiert. Beim Einspielen der von einem Fachunternehmen erstellten Begrüßungstexte in die automatische Vermittlung gab es insofern Probleme mit der Qualität, als die im Tonstudio aufgenommenen musikuntermalten Texte nicht zufriedenstellend wiedergegeben wurden. Erst nach mehrfachen Verbesserungsversuchen, die etwa zwei Monate dauerten, konnte eine Verbesserung in der Sprachqualität erreicht werden, mit der die beklagte Partei weiterhin nicht vollständig zufrieden war. Ursache dafür war eine Störung der Tonaufzeichnung durch Audio-Signale mit höher frequenten Anteilen. Diese Eigenschaft der Anlage kann nicht üblicherweise erwartet werden. Das Einspielen von Audio-Signalen auf Mailboxen wurde durch die beschriebene Eigenschaft erschwert. Für sachkundige Firmen oder Personen ist dies bei Kenntnis der Anlageneigenschaft kein Problem, sehr wohl aber für einen nicht sachkundigen Anwender, der auf die betreffende Eigenschaft nicht aufmerksam gemacht wurde.

In der Vermittlung im Amtshaus der beklagten Partei kam es weiters zu einem Nachhallen im Kopfhörer. Dieses wurde zwar in der Folge technisch verbessert aber nicht richtig behoben, sodass es bis zuletzt störend war. Nachdem über Ersuchen der beklagten Partei eine weitere Funktion ("Warnton im Kopfhörer") integriert worden war, kam es in der Folge zu zahlreichen "Abstürzen" und Ausfällen in der Vermittlung, und zwar überwiegend an Montagen, und zwar zumindest vierzehnmal im Zeitraum vom 22. 3. bis 29. 6. 1999; vorläufige Behebungen dieser Störungen erfolgten in der Regel noch am selben Tag, dauerten teilweise aber - so etwa bei der Störung vom 6. 4. 1999 - auch mehrere Tage, wobei die tiefere Ursache für die Störung jeweils nicht erkannt wurde. Diese Störungen waren so schwerwiegend, dass ein Gebrauch der Anlage bis zu ihrer Behebung völlig unterbunden wurde. Es handelte sich dabei um einen Fehler in der Software der Anlage.

Mit Schreiben vom 28. 6. 1999, das bei der klagenden Partei am 1. 7. 1999 einlangte, wies die beklagte Partei auf die wiederkehrenden Mängel und die übrigen bisher aufgetretenen Probleme sowie darauf hin, dass die Anlage seit ihrer Installierung niemals zur Zufriedenheit funktioniert habe; zunächst seien es die Ansageteile, deren Sprachqualität, dann das Fax auf Abruf, der Behindertenarbeitsplatz (Vermittlung) etc gewesen. Sie forderte die klagende Partei "letztmalig" unter Setzung einer vierzehntägigen Nachfrist auf, die Anlage instandzusetzen, sodass die "vollständige Funktionsfähigkeit auf Dauer gewährleistet" ist, und erklärte den Mietvertrag für vorzeitig aufgelöst, sofern dies nicht möglich sein sollte.

Am 12. 7. 1999 erkannten von der klagenden Partei herangezogene Arbeitskräfte die Ursache für die "Montagsabstürze". Mit einer Softwareumprogrammierung am 13. 7. 1999 wurde der Fehler behoben, wovon die beklagte Partei unverzüglich in Kenntnis gesetzt wurde. An (behebbaren) Mängeln verblieben die verminderte Tonqualität der musikuntermalten Ansagen sowie das Nachhallen im Kopfhörer. Mit Teilanerkenntnisurteil vom 18. 5. 2000 wurde die beklagte Partei schuldig erkannt, der klagenden Partei S 80.000,72 samt 4 % Zinsen seit 1. 10. 1999 zu zahlen.

Darüber hinaus begehrte die klagende Partei von der beklagten Partei die Zahlung weiterer S 428.401,26 samt Zinsen als Mietentgelt für die Zeit vom 31. 8. 1998 bis zum 30. 9. 2000 (abzüglich des bereits zuerkannten Betrags). Die beklagte Partei sei ab Inbetriebnahme der Telefonanlage zur Zahlung der vereinbarten Miete verpflichtet; abweichende Vereinbarungen seien nicht getroffen worden. Die aufgetretenen Mängel seien behoben worden. Innerhalb der von der beklagten Partei in ihrem Schreiben vom 28. 6. 1999 gesetzten Frist von vierzehn Tagen sei auch die Ursache für die "Abstürze" behoben und die störungsfreie Funktion der Telefonanlage hergestellt worden. Die beklagte Partei sei auch zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung nicht berechtigt gewesen, zumal die vermietete Anlage dem Stand der Technik entsprochen habe und zum bedungenen Gebrauch geeignet gewesen sei. Nach den Vertragsbedingungen sei die beklagte Partei weder zur Aufrechnung mit Gegenforderungen noch zur Mietzinsminderung berechtigt.

Die beklagte Partei erklärte, einen Betrag von S 161.924,72 (zwei Drittel der Monatsmieten für zwölf Monate) anzuerkennen, wovon allerdings die Kosten der Installierung einer neuen Anlage in Höhe von S 81.924,-- in Abzug zu bringen seien. Der klagenden Partei sei es niemals gelungen, eine den Bedürfnissen der beklagten Partei und den getroffenen Vereinbarungen entsprechende Fernmeldeanlage zu installieren. Angesichts der zahlreichen Mängel und Ausfälle sei die beklagte Partei berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund vorzeitig aufzulösen. Sie habe mit ihrem Schreiben vom 28. 6. 1999 den Mietvertrag vorzeitig für aufgelöst erklärt, sofern nicht innerhalb einer vierzehntägigen Nachfrist die Telefonanlage vollständig instandgesetzt werde. Hilfsweise werde Zinsminderung im Ausmaß von 50 % des der klagenden Partei der Höhe nach bei ordnungsgemäßer Funktion zustehenden Betrages begehrt. Die in den Vertragsbedingungen enthaltene Klausel über den Ausschluss von Aufrechnung und Zinsminderung sei gemäß den §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB unwirksam. Schließlich wandte die beklagte Partei ein, dass eine formelle Abnahme der Anlage nie erfolgt sei, wie dies in den Softwarebedingungen vorgesehen sei. Zur Zeit der ersten Mietzinsvorschreibung - nach Demontage der Anlage - sei das Mietverhältnis noch gar nicht ins Abwicklungsstadium getreten, sodass die beklagte Partei auch zum Rücktritt berechtigt gewesen sei. Schließlich wurde eine Gegenforderung in Höhe von S 81.924,-- aufrechnungsweise gegen die Klageforderung eingewandt, da der beklagten Partei zusätzliche Motagekosten in dieser Höhe entstanden seien.

Das Erstgericht erkannte - ausgehend von den eingangs dieser Entscheidung wiedergegebenen Feststellungen - die Klageforderung als mit S 388.401,26 zu Recht, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und sprach aus, dass die beklagte Partei schuldig sei, der klagenden Partei S 388.401,26 samt Zinsen zu zahlen; ein Mehrbegehren von S 40.000 samt Zinsen wies es ab. Ungeachtet des vereinbarten Kündigungsverzichtes für zehn Jahre stehe dem Mieter wie bei allen Dauerschuldverhältnissen die Möglichkeit offen, das Vertragsverhältnis ex nunc aus wichtigen Gründen aufzulösen. Die mehrfachen Störungen, insbesondere jene zwischen 17. 3. und 12. 7. 1999, die bis zu einem Totalausfall der Anlage geführt hätten, stellten einen wichtigen Auflösungsgrund dar, zumal die klagende Partei offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, den Fehler zu beheben. Auch wenn die mit Schreiben vom 28. 6. 1999 ausgesprochene Auflösungserklärung zu diesem Zeitpunkt durchaus berechtigt erschienen sei, habe die klagende Partei auf Grund der ihr gewährten Nachfrist davon ausgehen können, dass sie noch vierzehn Tage Zeit habe, den Mangel zu beheben. Da der Mangel innerhalb dieser Frist behoben worden sei, sei es nicht zu einer vorzeitigen Vertragsauflösung gekommen. Der gänzliche Ausschluss der Zinsminderung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen sei gemäß § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig, insbesondere wenn schon ein Zinsminderungsanspruch (gemeint offenbar: im Prozess) festgestellt worden sei. Die beklagte Partei könne daher ungeachtet der gegenteiligen Klausel in den Geschäftsbedingungen eine Mietzinsminderung geltend machen, welche unter Berücksichtigung der Beeinträchtigung der Funktionalität sowie des Aufwandes der Behebung oder Umgehung des betreffenden Problems in Relation zum Gesamtwert der Anlage mit S 40.000 auszumessen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Dauerschuldverhältnisse könnten analog den §§ 1117f ABGB mit Wirkung ex nunc jederzeit aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden. Die Berechtigung zur vorzeitigen Vertragsauflösung sei im Rahmen einer auf den Zeitpunkt der Auflösungserklärung bezogenen Gesamtbetrachtung und umfassenden Abwägung der Bestandsinteressen des einen Vertragspartners und des Auflösungsinteresses des anderen zu beurteilen. Zutreffend habe das Erstgericht gefolgert, dass die Ausfälle der Telefonanlage so erheblich gewesen seien, dass sie eine Auflösung des Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund gerechtfertigt hätten. Es sei einem Mieter einer Telefonanlage nicht zumutbar, dass sie jeden Montag teils den ganzen Tag streikt. Die monatelangen (erfolglosen) Versuche der Klägerin, den Mangel zu beheben, seien geeignet gewesen, das Vertrauen der beklagten Partei in die Fähigkeiten der Mitarbeiter der klagenden Partei oder in die klägerische Technik zu zerstören. Die beklagte Partei habe ihre Auflösungserklärung aber nur für den Fall erklärt, dass binnen der Nachfrist von vierzehn Tagen eine Mängelbehebung nicht möglich sei. Da die Mitarbeiter der klagenden Partei den Fehler innerhalb dieser Frist erkannt und behoben hätten, habe die außerordentliche Kündigung nicht wirksam werden können. Die beklagte Partei könne sich daher nicht mit Erfolg auf den Vertrauensverlust berufen, zumal nur die Totalausfälle der Telefonanlage im Zusammenhang mit dem "Montagssyndrom" eine Vertragsauflösung aus wichtigem Grund gestattet hätten. Wenn die Kündigung aber unwirksam sei, könnten der Beklagten auch nicht die Kosten der Montage einer anderen Telefonanlage in Höhe von S 81.924 als Gegenforderung zustehen. Die vom Erstgericht mit S 40.000 festgesetzte Mietzinsminderung sei auch nicht unangemessen niedrig. Mit dem Betrag von S 40.000 seien neben der Unbrauchbarkeit der Anlage an den Tagen der "Abstürze" auch die weiteren geringen Mängel wie das Nachhallen im Kopfhörer und die Zeit, in welcher die Funktion "Fax auf Abruf" nicht funktioniert habe (einige Wochen) ausreichend abgegolten.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die klagende Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die außerordentliche Revision zurück-, in eventu abzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil das Berufungsgericht den Wortlaut der Auflösungserklärung der beklagten Partei bzw den Umstand, dass auch nach Behebung des seinerzeitigen Hauptproblems der "Montagsabstürze" noch Mängel verblieben sind, nicht hinreichend beachtet hat. Sie ist auch teilweise berechtigt.

Soweit die beklagte Partei auch in der Revision die Auffassung vertritt, der Mietvertrag sei "mangels Abnahme" noch nicht ins Abwicklungsstadium getreten, sodass sie berechtigt gewesen sei, nach Nichterfüllungsgrundsätzen vom Vertrag zurückzutreten, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Anlage nach den erstgerichtlichen Feststellungen bereits im August 1998 in Betrieb genommen und in der Folge auch vertragsgemäß verwendet wurde, was zweifellos als Übernahme des Mietgegenstandes verstanden werden muss. Ihre Verpflichtung zur Mietzinszahlung spätestens ab 31. 8. 1998 hat die beklagte Partei auch durch ihr Anerkenntnis über einen (geminderten) Teil der vorgeschriebenen Mietzinse deutlich zum Ausdruck gebracht. Ihre noch in erster Instanz aufgestellte Behauptung, es wären vom Text des Mietvertrages (einschließlich der angeschlossenen Bedingungen) abweichende Vereinbarungen über den Zeitpunkt der Übernahme des Mietobjekts getroffen worden, hält die beklagte Partei auch gar nicht mehr aufrecht.

Zutreffend ist hingegen der Vorwurf an die Vorinstanzen, sich mit dem Wortlaut der schriftlichen Auflösungserklärung der beklagten Partei nicht ausreichend auseinandergesetzt zu haben. Das Revisionsgericht schließt sich deren Auffassung, dass die bisherigen Probleme mit der Telefonanlage, insbesondere die Unfähigkeit der klagenden Partei, den gravierenden Fehler im Zusammenhang mit den "Montagsabstürzen" innerhalb mehrerer Monate zu beheben, einen ausreichenden (wichtigen) Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung darstellen, an. War die beklagte Partei aber nun - wovon auch die Vorinstanzen zu Recht ausgegangen sind - berechtigt, eine unverzügliche Vertragsauflösung ohne weitere Nachfristsetzung zu erklären, so konnte sie die tatsächlich gewährte Nachfrist auch mit der Bedingung verknüpfen, dass die Auflösungserklärung (nur) dann nicht wirksam werden soll, wenn die klagende Partei ihre Eignung und Zuverlässigkeit dadurch unter Beweis stellt, dass sie die "vollständige Funktionsfähigkeit" der Anlage herstellt, also sämtliche (auch weniger ins Gewicht fallende) Mängel behebt. Dass ihr dies nicht gelungen ist, ergibt sich aus dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt, nach dem nur die Ursache für die "Montagsabstürze" gefunden und behoben wurde, wogegen sich am störenden Nachhallen im Hörer beim Telefonapparat in der Vermittlung sowie an der unzureichenden Tonqualität der Ansagetexte nichts geändert hat. Da somit die von der beklagten Partei formulierte Bedingung (Behebung sämtlicher Mängel) während der gewährten Nachfrist nicht eingetreten ist, wurde die Auflösungserklärung mit deren Ablauf wirksam, sodass das Vertragsverhältnis mit dem 15. 7. 1999 beendet wurde. Entgegen der Darstellung der Revisionsgegnerin bezog sich das mit der Auflösungserklärung verbundene Verbesserungsbegehren keineswegs nur auf die "Montagsabstürze". Vielmehr wurde ausdrücklich auch auf die weiterhin bestehenden Mängel Bezug genommen, insbesondere jenen am "Behindertenarbeitsplatz (Vermittlung)" sowie die Sprachqualität der Ansagetexte. Wenn die beklagte Partei die "vollständige Funktionsfähigkeit" der Anlage forderte, waren damit unmissverständlich auch die weniger gravierenden Mängel erfasst, die ebenfalls die vertragsgemäß geschuldete Funktion der Anlage beeinträchtigten.

Rein rechnerisch sind im maßgeblichen Zeitraum vom 1. 9. 1998 bis 15. 7. 1999 nun Mietzinse in Höhe von insgesamt S 212.266,67 aufgelaufen, die um die bereits rechtskräftig abgewiesenen S 40.000 zu vermindern sind, die vom Erstgericht auf Grund des Zinsminderungseinwands der beklagten Partei als unberechtigt qualifiziert wurden. Soweit die beklagte Partei diesen Betrag als unzureichend ansieht, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie durch ihre Erklärung, eine Mietzinsverbindlichkeit von insgesamt S 161.924,72 anzuerkennen, gegenüber dem vereinbarten Mietzins für die Dauer des Mietverhältnisses selbst nur eine Minderung von rund S 50.000 geltend gemacht hat. Angesichts der aufgetretenen Störungen und Ausfälle kann der von den Vorinstanzen festgesetzte Minderungsbetrag - mag auch das Berufungsgericht eine unzutreffende Berechnungsmethode gewählt haben - für die Dauer des Mietverhältnisses von rund 10 ½ Monaten nicht als unangemessen niedrig qualifiziert werden.

Ausgehend von dem vertragsgemäß berechneten Gesamtbetrag der Mietzinse für diesen Zeitraum in Höhe von S 212.266,67 und unter Abzug des Minderungsbetrages von S 40.000 sowie des bereits mit Teilanerkenntnisurteil zuerkannten Betrages von S 80.000,72, ergibt sich daher noch eine offene Mietzinsverbindlichkeit in Höhe von S 92.295,95 (EUR 6.705,23).

Angesichts des vereinbarten Aufrechnungsverbots, gegen dessen Zulässigkeit und Wirksamkeit keine Bedenken bestehen, war in Verdeutlichung des Ausspruchs des Erstgerichts klarzustellen, dass in Ansehung der eingewandten Gegenforderung von S 81.924,-- keine meritorische Prüfung stattgefunden hat, sondern die Aufrechnungseinrede wegen des Aufrechnungsverbots unbeachtlich ist. Die Gegenforderung ist im Übrigen nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens, zumal die beklagte Partei darauf in ihrer Revision nicht eingeht.

Das über den zuerkannten Betrag hinausgehende Begehren von S 336.135,31 (EUR 24.427,91) war hingegen abzuweisen. Infolge der Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen in der Hauptsache war gemäß § 50 Abs 1 ZPO über die Kosten des gesamten Verfahrens abzusprechen.

Ausgehend von den im Laufe des Verfahrens wechselnden Streitwerten ergeben sich für die verschiedenen Prozessabschnitte - bezogen auf das endgültige Prozessergebnis - unterschiedliche Obsiegensquoten. Im ersten Verfahrensabschnitt (Klage bis einschließlich Schriftsatz ON 10; Streitwert S 262.868,02) war die klagende Partei mit 65 % ihres Begehrens erfolgreich, sodass ihr der Ersatz von 65 % der Pauschalgebühr sowie von 30 % ihrer übrigen Kosten zusteht. Im zweiten Verfahrensabschnitt (ON 11, 12; Streitwert S 182.867,30) liegt ein annähernd gleichwertiger Prozesserfolg vor, sodass insoweit Kostenaufhebung einzutreten hat. Im dritten Verfahrensabschnitt (ON 13 bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz; Streitwert S 428.401,26) betrug das Erfolgsverhältnis 21,5 % (klagende Partei) zu 78,5 % (beklagte Partei); den Streitteilen gebührt daher Barauslagenersatz im Ausmaß der genannten Prozentsätze, der beklagten Partei darüber hinaus der Ersatz von 57 % ihrer übrigen Kosten; die durch die Klageausdehnung ausgelöste weitere Pauschalgebühr hat die klagende Partei zur Gänze selbst zu tragen, weil sie mit dem ausgedehnten Begehren vollständig unterlegen ist.

Im Rechtsmittelverfahren (Streitwert S 388.401,26 = EUR 28.226,22) blieb die beklagte Partei mit 76 %, die klagende Partei hingegen mit 24 % erfolgreich. Der beklagten Partei steht somit der Ersatz von 76 % ihrer Barauslagen (Pauschalgebühr) sowie von 52 % der Rechtsanwaltskosten zu.

Insgesamt ergibt sich zugunsten der klagenden Partei ein Kostenersatzanspruch in Höhe von EUR 1.944,57 (darin EUR 269,85 an Umsatzsteuer und EUR 325,47 an Barauslagen), zugunsten der beklagten Partei ein solcher in Höhe von EUR 8.863,23 (darin EUR 1.172,36 an Umsatzsteuer und EUR 1.829,09 an Barauslagen), was insgesamt eine Kostenersatzpflicht der klagenden Partei im Ausmaß von EUR 6.918,66 bedeutet.