Spruch:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Seit SZ 50/138 judiziert der Oberste Gerichtshof unter ausführlicher Auseinandersetzung mit gegenteiligen Lehrmeinungen in ständiger Rechtsprechung, dass der Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers, der dem geschädigten Dritten ohne Einverständnis mit dem Arbeitnehmer oder ohne rechtskräftiges Urteil Ersatz geleistet hat, nach dem klaren Wortlaut des § 4 Abs 2 DHG ausgeschlossen ist (SZ 54/120; 14 Ob 191/86; 9 ObA 183/91; 9 ObA 79/98b). Neue überzeugende Argumente gegen diese Rechtsprechung vermag die Revisionswerberin nicht vorzubringen. Ebenso ist dem Gesetz unzweifelhaft (arg.: "Hat der Dienstgeber im Einverständnis mit dem Dienstnehmer oder auf Grund eines rechtskräftigen Urteils dem Dritten den Schaden ersetzt, so hat er einen...Rückgriffsanspruch....") zu entnehmen, dass das Einverständnis des Dienstnehmers zumindest im Zeitpunkt der Zahlung an den Dritten vorliegen muss. Nur so kann verhindert werden, dass sich ein Partner des Dienstverhältnisses zu Lasten des anderen mit dem geschädigten Dritten abfindet (SZ 50/138). Die bloße Kenntnis des Dienstnehmers vom Schaden reicht nicht aus (14 Ob 191/86). Das nunmehrige Vorbringen der Revisionswerberin, der Beklagte habe im Zuge des gerichtlichen Verfahrens der Schadensfeststellung durch den Sachverständigen nicht widersprochen, ist daher - abgesehen von seiner Verspätung - jedenfalls unerheblich. Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits ausgesprochen, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 4 Abs 2 DHG (selbstverständlich) auch im Falle der Schadensliquidierung durch Aufrechnung gegeben sein muss (SZ 50/138; 9 ObA 79/98b) und dass der Rückersatz fordernde Arbeitgeber in jedem Falle das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle zu behaupten und zu beweisen hat (14 Ob 191/86; 9 ObA 79/98b). Ein derartiges Vorbringen - auch in Richtung einer nun offenbar behaupteten konkludenten Zustimmung - hat die Revisionswerberin aber im Verfahren erster Instanz nicht erstattet. Davon, dass das Berufungsgericht die Klägerin mit seiner Rechtsansicht "überrascht" habe, kann in Anbetracht der dargestellten Judikaturkette keine Rede sein.
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