OGH 8ObA74/97h

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden teils bestätigt, teils dahin abgeändert, daß sie insgesamt zu lauten haben.

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 2.748 brutto samt 4 % Zinsen seit 1.11.1992 zu bezahlen.

Das Mehrbegehren der klagenden Partei von S 69.933 brutto samt 4 % Zinsen seit 1.11.1992 wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 24.037,44 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 4.006,24 Umsatzsteuer) sowie die mit S 9.358,88 bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz (darin S 676,48 Umsatzsteuer und S 5.300 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.491,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 811,84 Umsatzsteuer und S 6.620 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger trat am 23.12.1985 als Angestellter in die Dienste der Beklagten bzw ihres Rechtsvorgängers Johannes Z*****.

Die Sektion der Industrie in der Wirtschaftskammer für Kärnten führte den Betrieb der Beklagten - unabhängig von der wechselnden Rechtsform des Betriebsinhabers - seit Beginn der Betriebstätigkeit als Industriebetrieb. 1990 erwirkte die Beklagte einen Gewerbeschein für das Schlossergewerbe. Darauf wurde mit Bescheid vom 15.10.1991 der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Kärnten die Zugehörigkeit der Beklagten zur Fachvertretung der Maschinen- und Stahlbauindustrie festgestellt. Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.7.1993 aus formalen Gründen aufgehoben; der Wirtschaftskammer wurde die neuerliche Entscheidung aufgetragen. Mit Bescheid vom 26.8.1994 stellte die Wirtschaftskammer Kärnten daraufhin abermals die Zugehörigkeit der Beklagten zum Fachverband der Maschinen- und Stahlbauindustrie fest. Mit Bescheid vom 5.1.1995 schrieb die Wirtschaftskammer Kärnten der Beklagten die Kammerumlage für das Jahr 1992 auf der Grundlage der Zuordnung zu dieser Fachgruppe vor. Dieser Bescheid wurde von der Wirtschaftskammer Österreich mit deren Bescheid vom 19.4.1995 mit der Begründung aufgehoben, daß die Beklagte mit Erwerb der Berechtigung zum Betrieb des Schlossergewerbes von Gesetz wegen der Landesinnung der Schlosser, Landmaschinenmechaniker und Schmiede angehöre und der Bescheid der Wirtschaftskammer Kärnten vom 26.8.1994 nicht zurückwirke. Dieser Rechtsansicht entsprach die Wirtschaftskammer Kärnten mit Bescheid vom 26.6.1995, in dem sie die Kammerumlage für 1992 auf der Grundlage einer Mitgliedschaft zur Fachgruppe der Schlosser, Landmaschinenmechaniker und Schmiede festsetzte. Die Wirtschaftskammer Kärnten betrachtete die Beklagte aber immer als der Sektion der Industrie zugehörig.

Im hier maßgeblichen Zeitraum Ende Dezember 1991 wendete die Beklagte auf das Dienstverhältnis des Klägers anstelle des früher angewendeten Kollektivvertrages für Angestellte der metallerzeugenden Industrie den Kollektivvertrag für Angestellte des eisen- und metallverarbeitenden Gewerbes an. Dadurch ergaben sich für die Gehälter für November 1991 und für die Weihnachtsremuneration Abrechnungsdifferenzen von je S 916 brutto (insgesamt also von S 2.748 brutto) zum Nachteil des Klägers.

Mit Schreiben vom 28.9.1992 kündigte der Kläger sein Dienstverhältnis zur Beklagten zum 31.10.1992 auf und forderte die Zahlung der dargelegten Abrechnungsdifferenz. Diese Kündigung wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 29.9.1992 bestätigt. Am 16.10.1992 forderte der Kläger erneut die Bezahlung der Abrechnungsdifferenz und kündigte für den Fall der Nichtbezahlung bis 28.10.1992 seinen vorzeitigen Austritt an. Diesen erklärte er mit Schreiben vom 29.10.1992 per 28.10.1992.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung einer mit S 69.933 brutto bezifferten Abfertigung und der oben genannten Abrechnungsdifferenz von S 2.748 brutto. Da es sich beim Unternehmen der Beklagten um einen Industriebetrieb handle, hätte auf sein Dienstverhältnis weiter der Kollektivvertrag für die Angestellten der eisen- und metallerzeugenden Industrie angewendet werden müssen. Da ihm somit die geforderte Abrechnungsdifferenz zustehe, sei sein nach Androhung unter Nachfristsetzung ausgesprochener vorzeitiger Austritt berechtigt.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe im maßgeblichen Zeitraum zu Recht den Kollektivvertrag für die Angestellten des Gewerbes angewendet, da für die Zeit vor Erlassung des (neuerlichen) Feststellungsbescheides der Wirtschaftskammer Kärnten vom 26.8.1994 eine Zuordnung des Betriebes zur Sektion Industrie nicht in Betracht komme. Die gegenteilige Auffassung der Wirtschaftskammer Kärnten sei bedeutungslos, zumal die Wirtschaftskammer Österreich als Rechtsmittelinstanz im Verfahren über die Kammerumlage entschieden habe, daß der Bescheid vom 26.8.1994 nicht zurückwirke. Dem Kläger stehe daher die behauptete Abrechnungsdifferenz nicht zu. Schon deshalb sei sein vorzeitiger Austritt unberechtigt. Überdies sei die erst am 29.10.1992 zur Post gegebene Austrittserklärung nicht vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am "30.10." 1992 bei der Beklagten eingelangt. Zudem müsse ein zum vorzeitigen Austritt berechtigender Grund so schwerwiegend sein, daß dem Dienstnehmer die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses nicht einmal für die Dauer der Kündigungsfrist zumutbar sei. Dies sei hier nicht der Fall, weil das Dienstverhältnis ohnedies bereits am "30.10." 1992 geendet habe.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß für die Kollektivvertragsangehörigkeit des Arbeitgebers die faktische Zuordnung durch die Wirtschaftskammer maßgeblich sei. Damit habe auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der Kollektivvertrag für die eisen- und metallverarbeitende Industrie Anwendung zu finden. Damit sei der Austritt des Klägers - wenn er auch erst knapp vor dem kündigungsbedingten Ende des Dienstverhältnisses erfolgt sei - berechtigt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es vertrat ebenfalls die Auffassung, daß für die Kollektivvertragsunterworfenheit gemäß § 8 Z 1 ArbVG die Mitgliedschaft des Arbeitgebers in der Form maßgeblich sei, wie sie von der Wirtschaftskammer faktisch gehandhabt werde. Die hievon abweichende Vorschreibung der Kammerumlage durch die Wirtschaftskammer entfalte keine Bindungswirkung, da dabei die Frage der gesetzmäßigen Zuordnung zu den verschiedenen Fachgruppen nur als Vorfrage zu beurteilen sei. Im Hinblick auf die somit zu Recht bestehenden Entgeltsforderungen des Klägers sei dessen vorzeitiger Austritt berechtigt. Daß das Dienstverhältnis ohnehin am 31.10.1992 geendet hätte, sei ohne Bedeutung. Im Hinblick auf den zum Austrittszeitpunkt vorhandenen Zuordnungsbescheid der Wirtschaftskammer hätte die Beklagte wissen müssen, daß ihre Vorgangsweise unrechtmäßig sei. Dem Kläger gebühre daher neben der Entgeltdifferenz auch die Abfertigung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Der geltend gemachte Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Ausführungen des Berufungsgerichtes, wonach auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der Kollektivvertrag für eisen- und metallverarbeitende Industrie Anwendung zu finden habe, sind zutreffend, weshalb es genügt, hierauf zu verweisen (§ 48 ASGG).

Ergänzend ist hiezu folgendes auszuführen:

Der Oberste Gerichtshof hat zur Kollektivvertragszugehörigkeit der Beklagten erst vor kurzem in seinen Entscheidungen 9 ObA 71/97z, 9 ObA 70/97b und 9 ObA 91/97s Stellung genommen. Die dort angeführten Überlegungen kommen auch hier zum Tragen.

Es entspricht der ständigen Judikatur, daß für die Kollektivvertragsangehörigkeit des Arbeitgebers die im § 8 Z 1 ArbVG erwähnte Mitgliedschaft in der Form maßgebend ist, wie sie infolge Zuordnung durch die Kammer zu einem bestimmten Fachverband oder einer Innung faktisch gehandhabt wird (DRdA 1990, 344). An dieser Rechtsprechung hat der Gerichtshof unter Ablehnung der kritischen Stellungnahmen im Schrifttum und auch unter Berücksichtigung zwischenzeitig erfolgter Änderungen des kammerinternen Verfahrens zur Entscheidung von Streitfällen über die Mitgliedschaft zu einem bestimmten Fachverband festgehalten (siehe dazu im Detail JBl 1996, 672; 9 ObA 70/97b, 9 ObA 71/97z, 9 ObA 91/97s).

Hier steht fest, daß die Beklagte immer der Sektion (der Fachgruppe) Industrie der Wirtschaftskammer Kärnten zugeordnet wurde. Durch den Bescheid vom 15.10.1991 wurde diese bereits faktisch gegebene Zuordnung nur ausdrücklich ausgesprochen. Nach Aufhebung dieses Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof erfolgte mit Bescheid vom 26.8.1994 neuerlich die Zuordnung zum Fachverband der Maschinen- und Stahlbauindustrie. Faktisch war die Beklagte während des ganzen streitgegenständlichen Zeitraums diesem Fachverband zugeordnet. Aus dieser Zuordnung ergibt sich, daß sie während dieser Zeit den Geltungsbereich des Kollektivvertrages für die eisen- und metallverarbeitende Industrie unterlag.

Der Standpunkt der Beklagten, daß infolge Aufhebung des Bescheides vom 15.10.1991 bis zur Erlassung des Bescheides vom 26.8.1994 nicht von einer Zuordnung zum Fachverband Industrie ausgegangen werden könne, ist verfehlt. Folgte man dem, wäre für die Zeit vor Erlassung des Bescheides vom 26.8.1994 eine Zuordnung der Beklagten zu keiner der Fachgruppen möglich, weil bis dahin die Zugehörigkeit zu einer dieser Organisationseinheiten strittig und weder in der einen noch in der anderen Richtung entschieden war. Für die Frage der Kollektivvertragsangehörigkeit ist vielmehr im Sinne der zitierten Rechtsprechung bis zur endgültigen Entscheidung eines Streites über die Innungs- bzw Fachgruppenzugehörigkeit auf die faktische Handhabung dieser Zuordnung durch die Kammer abzustellen. Konstitutive Wirkungen kommt dieser Entscheidung nur dann zu, wenn durch sie die Zuordnung in einer von der bisher gehandhabten Fachgruppenzugehörigkeit abweichenden Weise geregelt wird (9 ObA 70/97b, 9 ObA 71/97z, 9 ObA 91/97s).

Daß die Kammerumlage für das Jahr 1992 letztlich ausgehend von einer Mitgliedschaft der Beklagten bei der Fachgruppe Schlosser, Landmaschinenmechaniker und Schmiede (Gewerbebetrieb) vorgeschrieben wurde, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Wirtschaftskammer Kärnten nahm diese Vorschreibung nur aufgrund der ihr in einem Aufhebungsbescheid der Bundeswirtschaftskammer überbundenen Rechtsansicht vor, daß zufolge Aufhebung des Bescheides vom 15.10.1991 von einer Mitgliedschaft der Beklagten in der Fachgruppe Gewerbe auszugehen sei. Dieser Aufhebungsbescheid behandelt wohl die Frage der Organisationszugehörigkeit der beklagten Partei als Vorfrage, hat aber für das vorliegende Verfahren keine Bedeutung. Während das HGK nämlich in Fragen der Umlagepflicht einen Rechtszug an die Bundeswirtschaftskammer eröffnet, ist die Frage der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Organisationseinheit der Wirtschaftskammer von der Kammer autonom bzw von den hiezu gemäß § 68 Abs 2 HGK berufenen Ausschüssen und letztlich der Aufsichtsbehörde zu entscheiden; es steht lediglich der Rechtszug an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts offen. Der Bundeswirtschaftskammer kommt daher in der Frage der Fachgruppenzugehörigkeit keine Entscheidungskompetenz zu.

Eine bindende Entscheidung der Wirtschaftskammer (eines Ausschusses gemäß § 68 Abs 3 HGK oder der Aufsichtsbehörde) über diese Frage lag während des strittigen Zeitraumes nicht vor. Es ist daher von der faktischen Zuordnung der Beklagten durch die Wirtschaftskammer auszugehen. Da diese - wie festgestellt - zur Fachvertretung der Maschinen- und Stahlbauindustrie erfolgte, sind die Vorinstanzen zu Recht davon ausgegangen, daß auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der Kollektivvertrag für die eisen- und metallverarbeitende Industrie Anwendung zu finden hatte.

Dem Kläger steht daher die von ihm geforderte Abrechnungsdifferenz von S 2.748 brutto zu, so daß der Revision in diesem Umfang nicht Folge zu geben ist.

Die Berechtigung des darüber hinausgehenden Begehrens auf Zuspruch der Abfertigung hängt davon ab, ob der Kläger berechtigt vorzeitig ausgetreten ist, da nach § 23 Abs 7 AngG keine Abfertigung zusteht, wenn der Angestellte selbst das Dienstverhältnis gekündigt oder ohne wichtigen Grund vorzeitig ausgetreten ist.

Dazu hat die Beklagte ua vorgebracht, daß ihr die erst am 29.10.1992 zur Post gegebene Austrittserklärung des Klägers nicht vor dem ohnedies durch die vorangegangene Kündigung bewirkten Ende des Dienstverhältnisses am 30.10.1992 (richtig allerdings: 31.10.1992) zugegangen sei. Träfe dies zu, wäre die Austrittserklärung des Klägers wirkungslos geblieben. Der Austritt des Dienstnehmers wird nämlich erst mit Zugang der entsprechenden Erklärung an den Dienstgeber wirksam. Er wirkt nicht zurück, sondern beendet das Dienstverhältnis ex nunc. Ist daher das Dienstverhältnis bereits aufgelöst, hat eine nachträglich zugegangene Austrittserklärung keine rechtliche Wirkung mehr (Krejci in Rummel2 Rz 18 ff zu § 1162; Martinek/Schwarz/Schwarz AngG 376). Wann der Beklagten die Austrittserklärung des Klägers zugegangen ist, wurde von den Vorinstanzen aber nicht festgestellt, weshalb eine Beurteilung, ob der Austritt des Klägers überhaupt noch wirksam geworden ist, nicht möglich ist.

Nähere Klarstellungen dazu sind aber entbehrlich, weil der Austritt des Klägers - falls er wirksam wurde - ohnedies nicht gerechtfertigt war und daher der geltend gemachte Abfertigungsanspruch in keinem Fall zu Recht besteht:

Gemäß § 26 Z 2 AngG ist es als wichtiger Grund anzusehen, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritt berechtigt, wenn der Dienstgeber das dem Angestellten zukommende Entgelt ungebührlich schmälert oder vorenthält. Allerdings berechtigt nicht jede, sondern nur eine wesentliche Vertragsverletzung, die dem Angestellten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar macht, zum vorzeitigen Austritt (Arb 7644, 7838, 9897, 11.297; WBl 1993, 325). Ob das Entgelt in Benachteiligungsabsicht, aus Nachlässigkeit oder aus Unvermögen des Dienstgebers geschmälert oder zurückgehalten wird, ist gleichgültig; der Tatbestand ist jedenfalls erfüllt, wenn der Dienstgeber wußte oder infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, daß seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist (Martinek/Schwarz/Schwarz aaO 569; Arb 10.471; WBl 1993, 325). Durch eine bloß objektive Rechtswidrigkeit, die insbesondere dann vorliegt, wenn über das Bestehen eines Anspruches verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden können und daher der Ausgang eines hierüber zu führenden Rechtsstreites nicht absehbar war, wird der Tatbestand des § 26 Z 2 AngG nicht erfüllt (Martinek/Schwarz/Schwarz aaO 569; Arb 9082, 10.147; 10.471; RZ 1992/40; WBl 1993, 325). Im Sinne dieser Überlegungen kann daher bei der Beurteilung der dem Dienstgeber anzulastenden Vertragsverletzung nicht unbeachtet bleiben, daß im maßgeblichen Zeitpunkt die Kollektivvertragszugehörigkeit des Betriebes strittig und Gegenstand eines anhängigen Verfahrens war.

Überdies ist der dem Kläger verweigerte Betrag von insgesamt S 2.748 brutto - berücksichtigt man den Umstand, daß er bereits seit fast einem Jahr aushaftete und alle sonstigen Ansprüche beglichen wurden - geringfügig, so daß unter Würdigung aller dargestellten Umstände die in der Nichtzahlung dieses Betrages liegende Vertragsverletzung nicht so wesentlich war, daß sie für den Kläger die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar machte (WBl 1993, 325; Arb 9897, 11.297).

In teilweiser Stattgebung der Revision waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinne der Abweisung des auf den Zuspruch von Abfertigung gerichteten Begehrens des Klägers abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster, zweiter und dritter Instanz beruht auf den §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO. Der dem Kläger zugesprochene Betrag ist im Verhältnis zum Gesamtstreitwert derart geringfügig, daß der Beklagten iS § 43 Abs 2 ZPO voller Kostenersatz zusteht. Allerdings sind die von der Beklagten in erster Instanz verzeichneten Kosten in mehrfacher Hinsicht zu kürzen: Für ihren Einspruch, der keinen über die Bestreitung des Klagebegehrens und den Antrag auf Klagsabweisung hinausgehenden Inhalt aufweist, sind ihre Kosten nicht nach TP 3, sondern lediglich nach TP 2 RATG auszumessen. Der Schriftsatz der Beklagten vom 19.7.1995 ist überhaupt nicht zu honorieren, da er nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Es ist kein Grund ersichtlich, warum das darin erstattete Vorbringen nicht in den unmittelbar vorher eingebrachten Schriftsatz vom 5.7.1995 aufgenommen hätte werden können. Überdies wurde die Umsatzsteuer in der Kostennote der Beklagten aufgrund eines Rechenfehlers um S 1.000 überhöht angesprochen.