OGH 8ObA72/18y

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 335,64 EUR (darin 55,94 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten, einem in P***** (Oberösterreich) ansässigen Arbeitskräfteüberlasser, von 9. 11. 2016 bis 29. 9. 2017 beschäftigt und während des Arbeitsverhältnisses bei der R***** GmbH in A***** (Oberösterreich) eingesetzt. Zwischen dem Überlasserbetrieb und dem Beschäftigerbetrieb liegt eine Wegstrecke von rund 55 km. Der in Ungarn wohnhafte Kläger bezog unter der Woche in Oberösterreich Quartier. Am letzten Arbeitstag der Woche – für gewöhnlich einen Freitag – reiste er nach Arbeitsschluss jeweils nach Hause nach S*****, welches sowohl vom Betrieb des Beschäftigers als auch jenem des Überlassers mehrere hundert Kilometer entfernt ist. Für den letzten Arbeitstag der Woche wurde dem Kläger von der Beklagten jeweils kein Taggeld bezahlt.

Auf das Arbeitsverhältnis sind die Bestimmungen des Kollektivvertrags für ArbeiterInnen im Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (KVAÜ) anzuwenden, die – soweit für die Entscheidung des Rechtsfalls von Relevanz – wie folgt lauten:

„ VIII. Regelungen für auswärtige Arbeiten

A) Bei Entsendung durch den Beschäftiger:

1. Eine Dienstreise liegt vor, wenn der Arbeitnehmer vom Beschäftiger für Arbeiten außerhalb des ständigen, ortsfesten Betriebes des Beschäftigers verwendet, oder zu Dienstreisen entsendet wird. Arbeiten auf Baustellen usw. gelten jedenfalls als Arbeit außerhalb des Betriebes des Beschäftigers. Die nachstehend geregelten Aufwandsentschädigungen berühren nicht den Entgeltanspruch gem. § 10 Abs 1 dritter und vierter Satz AÜG.

2. Tagesgelder

Bei einer auswärtigen Arbeitszeit von mehr als 5 Stunden gebührt ein Tagesgeld pro Arbeitstag

in der Höhe von ................................................. € 13,20.

Bei einer auswärtigen Arbeitszeit von mehr als 9 Stunden gebührt ein Tagesgeld pro Arbeitstag

in der Höhe von ................................................. € 22,00.

Wenn die Beschäftigung außerhalb des ständigen Betriebes eine Nächtigung außer Haus erfordert oder eine solche angeordnet wird, gebührt täglich ein Tagesgeld

in der Höhe von ................................................. € 26,40. Ein Taggeld in dieser Höhe gebührt auch, wenn die auswärtige Nächtigung für den Tag vor bzw. für den Feiertag angeordnet wird (Durchzahlen eines Feiertages).

Eine Nächtigung außer Haus kann nicht angeordnet werden, wenn der Einsatzort weniger als 120 km vom Wohnort des Arbeitnehmers entfernt ist. In diesem Fall gilt die Nächtigungsregelung nur, wenn die auswärtige Nächtigung sachlich notwendig ist – insbes. wenn dem Arbeitnehmer die Heimkehr nicht zugemutet werden kann – und der Arbeitnehmer die tatsächliche auswärtige Nächtigung durch Beleg nachweist.

Die Anordnung von Nächtigungen kann nicht für die Wochen(end)ruhe erfolgen (kein Durchzahlen über Wochenenden). Es ist die Heimreise am letzten Arbeitstag der Arbeitswoche zu ermöglichen.

[…] “

„ B) Bei Entsendung durch den Überlasser in weit entfernte Beschäftigerbetriebe:

11.   Eine Dienstreise liegt ferner vor, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitskräfteüberlasser in einen Betrieb überlassen wird, der mehr als 60 km vom Wohnort des Arbeitnehmers entfernt ist (Wegstrecke bei Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel).

In diesem Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz der Fahrtkosten des öffentlichen Verkehrsmittels, soweit nicht Pkt. 14.–16. anzuwenden sind.

12. Wird der Arbeitnehmer in einen Betrieb überlassen, der mehr als 120 km vom Wohnort des Arbeitnehmers entfernt ist (Wegstrecke bei Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel) und eine Nächtigung angeordnet, besteht Anspruch auf Taggeld von € 26,40 und Nächtigungsgeld von € 15,-- (Ersatz höherer Nächtigungskosten gegen Beleg) sowie Fahrtkostenersatz für An- und Abreise (Pkt. 11.). Die Anordnung von Nächtigungen kann nicht für die Wochen(end)ruhe erfolgen (kein Durchzahlen über Wochenenden). Es ist die Heimreise am letzten Arbeitstag der Arbeitswoche zu ermöglichen. Ferner ist Punkt 5. und 6. sinngemäß anzuwenden.

Dasselbe gilt unabhängig von der Entfernung von 120 km, wenn die tägliche Rückkehr dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden kann und der Arbeitnehmer die tatsächliche auswärtige Nächtigung durch Beleg nachweist.

Eine tägliche Rückkehr ist jedenfalls unzumutbar, wenn die für die Anreise oder die Rückreise erforderliche Zeit eineinhalb Stunden übersteigt und die Nächtigung durch Beleg nachgewiesen wird.

[…]

X. Verdienstbegriff

[…]

In den Verdienst sind einzubeziehen:Sämtliche Zulagen und Zuschläge […], nicht jedoch Aufwandsentschädigungen (Tages- und Nächtigungsgelder sowie Fahrtkostenersätze).

[…] XIV. Abrechnung und Auszahlung

[…]

2. Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf eine übersichtliche schriftliche Abrechnung. Diese hat insbesondere auszuweisen:

[…]

g) Aufwandsentschädigungen (Taggelder, Nächtigungsgelder, Fahrtkostenersätze),

[…]

Anhang III.

Klarstellung der Kollektivvertragspartner zu:

Abschnitt VIII:

Bei Arbeitnehmern, die ihren ordentlichen Wohnsitz (Lebensmittelpunkt) im Ausland haben, gilt dieser als Wohnsitz, nicht das inländische Quartier.“

Der Kläger begehrt mit seiner Klage jeweils für den letzten Arbeitstag der Woche das Taggeld von insgesamt 871,20 EUR samt Zinsen. Die Bestimmung Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 des Kollektivvertrags stelle ausschließlich darauf ab, dass der Wohnort des Arbeitnehmers mehr als 120 Kilometer vom Beschäftigerbetrieb entfernt ist, in dem der Arbeitnehmer überlassen wird, nicht hingegen auf die Erforderlichkeit einer Nächtigung außer Haus. Da die Entfernung zwischen dem Wohnort des Klägers in Ungarn und dem Beschäftigerbetrieb 120 Kilometer bei weitem übersteige, gebühre auch für den letzten Arbeitstag der Woche jeweils das Taggeld.

Die Beklagte stellte das Klagebegehren der Höhe nach außer Streit, bestritt es jedoch dem Grunde nach. Beim Kläger handle es sich um einen „klassischen Wochenpendler“, der regelmäßig am letzten Arbeitstag der Woche nach Hause fahre, weshalb an diesem Tag auch keine Nächtigung mehr auswärts stattfinde. In einem solchen Fall stehe dem Arbeitnehmer kein „großes“ Taggeld mehr zu (AS 22 unter Hinweis auf Rothe, Arbeiter- und Angestellten-KV Arbeitskräfteüberlassung³ 91). Die Bestimmung Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 des Kollektivvertrags sei gegenständlich nicht anwendbar, zumal es sich aus Sicht der Beklagten als Überlasserbetrieb um keine Entsendung in einen weit entfernten Beschäftigerbetrieb handle, liege doch zwischen dem Überlasserbetrieb und dem Beschäftigerbetrieb nur eine Wegstrecke von rund 55 Kilometer vor (AS 42).

Das Erstgericht wies die Klage ab.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil im klagsstattgebenden Sinne ab. Mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob ein Arbeitnehmer Anspruch auf Taggeld nach Abschnitt VIII Kapitel B Pkt 12 KVAÜ für den letzten Tag einer Arbeitswoche, an dem die Heimreise erfolgt, habe, ließ es die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO zu.

Mit

ihrer wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen ordentlichen Revision strebt die Beklagte die Wiederherstellung des klagsabweisenden Ersturteils an; eventualiter wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, eventualiter ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die ordentliche Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig (§ 502 Abs 1 ZPO); sie ist jedoch nicht berechtigt.

1. Die Grundsätze der Auslegung von Kollektivverträgen wurden

bereits vom Berufungsgericht dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.

Zum Einwand der Beklagten, es scheitere an der erforderlichen Entfernung:

2.1. Abschnitt VIII des

Kollektivvertrags für ArbeiterInnen im Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (KVAÜ) enthält in Kapitel A Regelungen für auswärtige Arbeiten „bei Entsendung durch den Beschäftiger“ und in Kapitel B solche „bei Entsendung durch den Überlasser in weit entfernte Beschäftigerbetriebe“. Abschnitt A kommt nur im – hier nicht gegebenen – Fall der Entsendung durch den Beschäftiger zum Tragen (vgl 9 ObA 30/07p; 9 ObA 135/07d). Weil hier eine Entsendung durch den Überlasser vorliegt, sind die Regelungen des Kapitels B des Abschnitts VIII des KVAÜ entscheidend.

2.2. Sowohl der das Vorliegen einer „Dienstreise“ regelnde Punkt 11 des Kapitels B als auch der die Ansprüche auf ein Tag- und ein Nächtigungsgeld regelnde Punkt 12 des Kapitels B stellen grundsätzlich auf die Entfernung des Wohnorts des Arbeitnehmers vom Beschäftigerbetrieb (Wegstrecke bei Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel) ab, wobei es für Punkt 11 auf ein Überschreiten von 60 km, für Punkt 12 auf ein Überschreiten von 120 km ankommt. Dies gilt aufgrund der von den Kollektivvertragsparteien in Anhang III zu Abschnitt VIII vorgenommenen Klarstellung auch für in Ausland wohnhafte Arbeitnehmer (vgl 9 ObA 135/07d). Zumal der Wohnsitz (Wohnort) des Klägers in Ungarn mehrere hundert Kilometer vom Beschäftigerbetrieb entfernt liegt, sind entgegen der Ansicht der Beklagten die Entfernungsvoraussetzungen von Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 des Kollektivvertrags unabhängig von der Entfernung zwischen dem Beschäftigerbetrieb und dem Überlassungsbetrieb erfüllt.

Zum Einwand der Beklagten, es scheitere an der fehlenden Nächtigung:

3. Zur Frage, ob bei der (typischen) Heimfahrt am Freitag nach Dienstschluss (als gewöhnlich letzten Arbeitstag der Woche) für diesen Freitag ein Tag(es)geld nach Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 KVAÜ zusteht, finden sich in der Literatur nur ansatzweise Äußerungen:

3.1.  Kurzböck (Der NEUE Arbeiter-Kollektivvertrag in der Arbeitskräfteüberlassung [LV aktuell Sonderheft 2012], 52) vertritt zu Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 die Ansicht, dass es sich beim Taggeld im Sinne einer Aufwandsentschädigung um eine pauschale Verpflegungsabgeltung handle. Das Taggeld gebühre, ohne dass zeitliche Mindestanforderungen gestellt würden, im Ausmaß von [damals] 26,16 EUR. Es gebühre offenbar pro Arbeitstag, da hier die Bezeichnung „Tag“ bzw „Kalendertag“ nicht verwendet werde. Daher sei ein „24-Stunden-Rhythmus“ anzunehmen. Abgabenrechtlich könne man bei Kapitel B von einem kollektivvertraglichen Dienstreisebegriff ausgehen, sodass das Taggeld nach § 26 Z 4 EStG 1988 abgabenbefreit sei. Eine Ausnahme könne dann eintreten, „ wenn ein Arbeitstag nicht die erforderliche Zahl von (steuerlichen) Abwesenheitsstunden aufweist (z.B. ein Freitagsfrühschluss, dann setzt die – beim DR-Begriff A beschriebene – Zwölftelregelung ein). Sollte der aliquotierte steuerliche Taggeldbetrag niedriger sein als die € 26,16, dann ist die Differenz abgabenpflichtig zu behandeln “. Kurzböck geht damit davon aus, dass dem Arbeitnehmer das Taggeld auch für einen Freitag (letzten Tag der Arbeitswoche) gebührt, an dem der Arbeitnehmer nach Hause fährt („Freitagsfrühschluss“).

3.2.  Rothe (Arbeiter- und Angestellten-KV Arbeitskräfteüberlassung ³ [2017]) vertritt zu Abschnitt VIII Kapitel A Punkt 2 KVAÜ die Ansicht, dass dem Wochenpendler für den Freitag, an dem er nach Hause fährt und daher an diesem Tag nicht mehr „außer Haus“ nächtigt, kein „großes Tagesgeld“ (26,40 EUR) und auch kein Nächtigungsgeld zusteht (aaO 91). Hierauf wird vom Autor bei der Erläuterung von Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 KVAÜ „zur Vermeidung von Wiederholungen“ verwiesen (aaO 105).

3.3.  Schindler (Arbeitskräfteüberlassungs-KV ⁴ [2018] 246) vertritt zu Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 die Ansicht, dass der KVAÜ Tages- und Nächtigungsgelder nur dann vorsehe, wenn eine auswärtige Nächtigung entweder angeordnet wird oder aber notwendig ist und tatsächlich erfolgt. Zur Frage, ob bei der Heimfahrt am Freitag nach Dienstschluss für diesen Tag ein Tagesgeld zustehe, äußert er sich nicht explizit.

Der Senat hat erwogen:

3.4. Beim in Abschnitt VIII KVAÜ für auswärtige Arbeiten geregelten Taggeld handelt es sich – wie aus Abschnitt X und Abschnitt XIV Punkt 2 lit g ersichtlich –  um eine Aufwandsentschädigung (8 ObA 44/15a [in Punkt 3.]; VwGH 2013/08/0103 = ARD 6507/9/2016). Als solche dient es der pauschalen Abdeckung des finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers, den dieser dadurch hat, dass er den Tag auswärts verbringen muss, so insbesondere auch, dass er gezwungen ist, sich auswärts – und damit typischerweise teurer als in seinem gewöhnlichen Umfeld – zu verpflegen (vgl Kurzböck , Der NEUE Arbeiter-Kollektivvertrag in der Arbeitskräfteüberlassung [LV aktuell Sonderheft 2012], 52). Dem Telos des Taggelds würde daher allein eine Lesart der Bestimmung Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 KVAÜ entsprechen, nach der dem Arbeitnehmer auch für den letzten Tag der Arbeitswoche ein Taggeld gebührt.

3.5. Eine solche Lesart lässt der Wortlaut von Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 KVAÜ auch durchaus zu. Zwar macht dessen Satz 1 sowohl das Tag- als auch das Nächtigungsgeld davon abhängig, dass die Entfernungsvoraussetzung erfüllt und zudem „eine Nächtigung angeordnet“ wurde. Dabei verlangt Satz 1 aber nicht, dass sich die Anordnung der Nächtigung auf die kommende Nacht bezieht. Es reicht daher aus, dass die Nächtigung vom vorletzten auf den letzten Tag der Arbeitswoche angeordnet war (oder die Nächtigung vom vorletzten auf den letzten Tag der Arbeitswoche jedenfalls im Sinne des Satzes 5 der Bestimmung tatsächlich erfolgte).

3.6. Aus der Bestimmung Abschnitt VIII Kapitel A Punkt 2 Satz 3 KVAÜ ergibt sich nichts Gegenteiliges. Diese ordnet an, dass den Arbeitnehmer ein Tagesgeld von täglich 26,40 EUR gebührt, wenn die Beschäftigung außerhalb des ständigen Betriebs eine Nächtigung außer Haus erfordert oder eine solche angeordnet wird. Auch der Wortlaut jener Bestimmung verlangt nicht, dass die Nächtigung dem Tag, für den das Tag(es)geld verlangt wird, nachfolgt, vielmehr deutet das Wort „täglich“ darauf hin, dass auch für den letzten Tag der Arbeitswoche das Tagesgeld gebührt. Aus der Verwendung der Worte „pro Arbeitstag“ bzw „täglich“ in Abschnitt VIII Kapitel A Punkt 2 KVAÜ im Unterschied zu Abschnitt VIII Kapitel B Punkt 12 KVAÜ kann, zumal beide Bestimmungen gänzlich anders formuliert sind, nicht geschlossen werden, dass einem vom Überlasser entsendeten Arbeitnehmer für den letzten Arbeitstag der Woche kein Taggeld zustehe.

3.7. Dass bei einer Nächtigung von einem Arbeitstag auf einen anderen Arbeitstag, an dem sodann nach Dienstschluss die Heimreise angetreten wird, für die Nächtigung das Nächtigungsgeld und für beide Arbeitstage das Tag(es)geld gebührt, ist im Übrigen allgemeine Auffassung zum Tagesgeld nach § 26 Z 4 EStG 1988 von höchstens 26,40 EUR, an welcher Bestimmung sich die zu beurteilende Kollektivvertragsbestimmung der Höhe nach orientiert (vgl die Berechnungsbeispiele bei Spitzl/Gruber in Kuras , Handbuch Arbeitsrecht Kap 3 Rz 3.17.5 und in Punkt 5.4.4. der Lohnsteuerrichtlinien 2002; vgl ferner auch Löschnigg/Winter , Zwei Dienstreisen und deren Abrechnung, DRdA 1990, 144 [147]: Anspruch auf Taggeld für den Abreisetag). Dass entgegen dem allgemein Üblichen bei einer angeordneten bzw jedenfalls notwendigen und auch tatsächlich erfolgten Nächtigung von einem Arbeitstag auf einen anderen Arbeitstag dem Arbeitnehmer für den zweiten auswärts verbrachten Arbeitstag kein Taggeld zustehe, ist dem KVAÜ wie dargelegt nicht zu entnehmen.

Der Revision war damit nicht Folge zu geben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.