OGH 8ObA361/97i

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit

S 8.117,76,-- bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 1.352,96 USt) und die mit

S 11.491,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 811,84 USt und S 6.620,-- Barauslagen)

jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Das am 1.4.1987 zwischen dem Kläger als Turnusarzt und der beklagten Partei, der gesetzlichen Anstaltsträgerin der Allgemeinen Öffentlichen Krankenanstalt Bezirkskrankenhaus S*****, begründete, in der Folge mehrfach verlängerte Arbeitsverhältnis, wurde durch Nachtrag zu dem am 4.4.1994 abgeschlossenen Dienstvertrag ab 4.4.1995 auf unbestimmte Zeit verlängert. Nach Punkt 21 dieses Dienstvertrages finden auf das Dienstverhältnis die Bestimmungen des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 in der jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Für die Monate Mai, Juni und Juli 1995 erhielt der Kläger, nunmehr als Oberarzt, neben seinem fixen Monatsentgelt einen Betrag von brutto S 66.910,17 an Dienstzulagen, und zwar Zwischendienstzulage für Ärzte, Nachtdienstzulage für Ärzte sowie Bereitschaftsdienstzulage für Ärzte.

Der Kläger befand sich vom 3.7. bis 24.7.1995 auf Urlaub und vom 26.9.1995 bis 27.11.1995 im Krankenstand. Er erhielt für diese Zeiträume nur die fixen Bezugsteile seines Gehalts, jedoch nicht die oben angeführten Zulagen.

Der Kläger stellte nach Klagseinschränkung das aus dem Spruch ersichtliche Begehren und führte aus, das ihm zustehende Entgelt umfasse die für seine Dienste gewährten Zulagen, die ihm während des Urlaubskonsums sowie des Krankenstandes aufgrund der diese Ansprüche zwingend regelnden Gesetzesbestimmungen fortzuzahlen seien.

Die beklagte Partei bestritt (teilweise) das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, auch bei Geltung des Angestelltengesetzes wäre das vereinbarte Vertragsbedienstetengesetz in einem anzustellenden Günstigkeitsvergleich in seiner Gesamtheit für den Kläger günstiger und somit Grundlage für die korrekt berechneten Ansprüche des Klägers.

Das Erstgericht gab dem eingeschränkten Klagebegehren statt. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, daß Ärzte, die in einer öffentlichen Krankenanstalt eines Landes oder einer Gemeinde aufgrund eines privatrechtlichen Dienstvertrages ihren Dienst versehen, dem Angestelltengesetz unterliegen. Da ein Tiroler Vertragsbedienstetengesetz nicht erlassen sei, sei das Angestelltengesetz auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anzuwenden, dessen zwingende Regelung der Ansprüche des Klägers ebenso wie jene des Urlaubsgesetzes nicht abgedungen werden könne.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren ab. Es bejahte zwar die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Urlaubsgesetzes und das Angestelltengesetzes auf das Arbeitsverhältnis der Streitteile, vertrat aber die Auffassung, daß trotz des zwingenden Charakters der Bestimmungen des AngG und UrlG über die Entgeltfortzahlung im Krankenstand bzw während des Urlaubs diese wegen der im anzustellenden Gesamtvergleich günstigeren vertraglichen Regelung des Dienstverhältnisses durch Vereinbarung der Anwendung des VBG 1948 des Bundes für den Kläger nicht anzuwenden seien.

Die ordentliche Revision sei zulässig; es sei eine Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG, inwieweit das Vorhandensein grundsätzlich anzuwendender arbeitsrechtlicher Bestimmungen die Anwendbarkeit des Vertragsbedienstetenrechtes des Bundes als lex contractus überlagere bzw ausschließe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen beruht auf einen privatrechtlichen Vertrag. Kraft Vereinbarung wurde das VBG 1948 des Bundes als lex contractus Vertragsinhalt (vgl DRdA 1994/2 [Schnorr], DRdA 1995/14 [Krapf], 9 ObA 119/95). Gemäß Art 21 Abs 1 B-VG idF B-VG-Nov 1974, BGBlNr. 444, fällt die Zuständigkeit zur Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Gemeindeverbände in den Kompetenzbereich der Länder, wobei nicht mehr unterschieden wird, ob die Bediensteten behördliche Aufgaben zu besorgen haben oder nicht (Martinek ua, AngG7, 116 f mwN). Die Länder dürfen hiebei nur Regelungen über die Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses sowie über die sich aus diesem ergebende Rechte und Pflichten treffen (Art 21 Abs 2 B-VG idF BVG-Nov 1981, BGBlNr. 350). Diese Regelungskompetenz umfaßt die Zuständigkeit der Länder zur Regelung der urlaubsrechtlichen Ansprüche sowie der Ansprüche wegen Dienstverhinderung. Seit dem Inkrafttreten dieser Novelle am 1.1.1975 ist eine Kompetenz des Bundes auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechtes der Bediensteten der Gemeindeverbände somit nicht mehr gegeben. Zu diesem Zeitpunkt bestehende bundesgesetzliche Vorschriften in den nunmehr in die Zuständigkeit der Länder fallenden Angelegenheiten bleiben nach Art XI Abs 2 der B-VG Nov 1974 sowie Art III Abs 1 der B-VG Nov 1981 jedoch noch solange aufrecht, bis die Länder ihre Zuständigkeit wahrgenommen und selbst entsprechende Regelungen getroffen haben (Schrammel, Rechtsprobleme des Turnusarztverhältnisses, ZAS 1982, 203 ff, [206]; derselbe, Das Sonderarbeitsrecht der Gebietskörperschaften auf dem Prüfstand, ZAS 1988, 187 ff, [190]; Martinek ua aaO). Das Land Tirol hat von seiner Kompetenz zur Regelung des Dienstvertragsrechtes der Gemeindevertragsbediensteten bisher keinen Gebrauch gemacht, sodaß eine landesgesetzliche Grundlage für das gegenständliche Dienstverhältnis nicht besteht.

Als Arzt einer von einem Gemeindeverband betriebenen Krankenanstalt unterliegt der Kläger nach § 3 AngG den Bestimmungen des Angestelltengesetzes, da sein Dienstverhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht. Bis zur Kompetenzwahrnehmung durch das Land Tirol ist somit das AngG auf dieses Dienstverhältnis weiter anzuwenden (Martinek ua, aaO, 116 f). In dieser Interimszeit kann der Bundesgesetzgeber in Wahrnehmung seiner temporären Kompetenz dieses Gesetz auch ändern (Martinek ua, aaO, 116; Schrammel, ZAS 1982, 206).

Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 9 ObA 517/88 ausführlich dargelegt hat, waren schon seit dem 1.7.1973 die Bestimmungen der §§ 17, 17a, 17b und 17c AngG in der jeweils geltenden Fassung gemäß Art IX des Bundesgesetzes vom 13.8.1971, Nr 317 zwingend auf Dienstnehmer aller Art anzuwenden, sofern deren Urlaubsrecht nicht durch andere gesetzliche Bestimmungen geregelt war und ihr Dienstverhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhte. Dieses Bundesgesetz blieb gemäß Art XI Abs 2 B-VGNov 1974 auch nach dem 1.1.1975 für die nunmehr in die Zuständigkeit der Länder fallenden Dienstverhältnisse bis zur Erlassung gleichartiger Bestimmungen durch die Länder als Bundesgesetz in Kraft. Es wurde auch - anders als die §§ 17a, 17b und 17c AngG in ihrem primären Anwendungsbereich - mit dem Wirksamwerden des Art I Abschnitt 1 des UrlG durch Art VIII Abs 1 Z 1 UrlG nicht aufgehoben. Da § 17 AngG durch Art VI UrlG die Fassung einer Verweisung auf die Vorschriften des Art I Abschnitt 1 dieses Gesetzes erhielt und Art VIII Abs 2 UrlG bestimmt, daß, soweit in anderen Bundesgesetzen auf die durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Vorschriften verwiesen wird, an deren Stelle die entsprechenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes treten, erhielt das UrlG auf dem Umweg über Art IX BGBl 1971/317 einen weiteren Geltungsbereich, der allerdings nur subsidiär (dh sofern keine anderen gesetzlichen Urlaubsregelungen für die betreffenden Dienstnehmergruppen bestehen) gilt (siehe Klein/Martinek Urlaubsgesetz 161). Auch § 1 Abs 2 Z 3 UrlG spricht nicht dagegen, daß Art IX BGBl 1971/317 mit seiner auf den gesamten Art I Abschnitt 1 des UrlG verweisenden Fassung des § 17 AngG für das Dienstrecht der Länder, die noch keine gleichartigen Vorschriften erlassen haben, gilt. § 1 Abs 2 Z 3 UrlG kann nämlich dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber vom Geltungsbereich des UrlG jene Länder vorsorglich ausnehmen wollte, die damals bereits von der auf sie übergegangenen Kompetenz Gebrauch gemacht hatten.

Nach dem daher auf das vorliegende Dienstverhältnis anzuwendenden § 6 Abs 1 UrlG behält der Arbeitnehmer während des Urlaubs den Anspruch auf das Entgelt. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, daß der Arbeitnehmer durch den Urlaubsverbrauch keinen wirtschaftlichen Nachteil erleiden darf (Ausfallsprinzip). § 6 UrlG sichert dem Arbeitnehmer den materiellen Anspruch, während des Urlaubs das von ihm vor Antritt des Urlaubs bezogene Entgelt in grundsätzlich gleicher Höhe weiter zu beziehen (Cerny, Urlaubsrecht4, Erl 1 zu § 6; Kuderna, UrlG2, Rz 1 zu § 6, jeweils mwN). Unter Berücksichtigung des fiktiven Arbeitsverlaufes ist die Höhe des Entgelts so zu berechnen, daß dem Arbeitnehmer jenes Entgelt zukommt, das er verdient hätte, wenn er nicht auf Urlaub gegangen wäre, sondern gearbeitet hätte (Cerny aaO; Kuderna, UrlG2, Rz 9 zu § 6). Gemäß § 12 UrlG sind die Bestimmungen des § 6 UrlG - abgesehen von der Möglichkeit zur kollektivvertraglichen Regelung nach § 6 Abs 5 UrlG - unabdingbar. Die urlaubsrechtlichen Ansprüche des Klägers können somit durch den abgeschlossenen Dienstvertrag nicht beschränkt werden.

Für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankenstand findet § 8 Abs 1 AngG idF BGBl Nr. 418/1975 Anwendung, der dem durch Krankheit an der Dienstleistung gehinderten Arbeitnehmer Anspruch auf das Entgelt für bestimmte Dauer einräumt, sofern die Dienstverhinderung nicht grob schuldhaft herbeigeführt wurde. Auch nach dieser Bestimmung ist der Entgeltsbegriff weit auszulegen, wenn auch - anders als im § 6 UrlG - nicht auf das regelmäßige Entgelt Bezug genommen wird (9 ObA 365/93 = RdW 1994, 252; Martinek ua, aaO, 221). Die Berechnung der Entgeltfortzahlung erfolgt hiebei nach dem Bezugsprinzip, sodaß der Arbeitnehmer jenes Entgelt erhält, das er vor der Dienstverhinderung bezogen hat. Ein allfälliger Wegfall eines Entgeltbestandteils während der Zeit des Krankenstandes, der nach dem Ausfallsprinzip zu berücksichtigen wäre, bliebe somit irrelevant. Von der beklagten Partei wurde kein Einwand dahingehend erhoben, der Kläger hätte bestimmte Zulagen während seiner krankheits- und auch urlaubsbedingten Abwesenheit nicht erhalten, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte, sodaß die Unterscheidung zwischen Ausfallsprinzip und Bezugsprinzip im gegenständlichen Fall zu keinem unterschiedlichen Ergebnis bei der Berechnung der Ansprüche des Klägers führt. Der dem Kläger nach § 8 AngG eingeräumte Anspruch kann durch dienstvertragliche Vereinbarung nicht zu seinem Nachteil geändert werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist auch eine Verschlechterung der dem Dienstnehmer nach dem Angestelltengesetz zwingend eingeräumten Rechte durch Kollektivvertrag nicht zulässig (Arb 10.809 mwN).

Da es sich bei den dem Kläger sowohl nach § 6 UrlG als auch nach § 8 AngG eingeräumten Ansprüchen um relativ zwingende Vorschriften handelt, ist bloß eine zu seinem Vorteil getroffene Vereinbarung wirksam. Zweck dieser Bestimmungen ist es, dem Arbeitnehmer ein Mindestmaß an Ansprüchen für den Urlaubszeitraum sowie für Zeiten des Krankenstandes einzuräumen. Für den Kläger wurde durch die vereinbarte Anwendung des VBG 1948 des Bundes eine insofern günstigere Regelung getroffen, als die ihm während einer Dienstverhinderung zustehenden Ansprüche nach § 24 VBG für einen längeren Zeitraum gewährt werden, als sie ihm nach § 8 Abs 1 AngG als gesetzliche Grundlage zustünden. Auf die dem Arbeitnehmer eingeräumten gesetzlichen Mindestansprüche hat diese begünstigende vertragliche Regelung keinen Einfluß. Eine Beschränkung des dem Kläger nach § 8 AngG zustehenden Rechtes auf Bezug jenes Entgelts wie vor dem Zeitpunkt der Dienstverhinderung kann nicht durch die längerfristige Einräumung eines nach niedrigerer Bemessungsgrundlage berechneten Anspruchs ausgeglichen werden. Eine Kompensation zwingender gesetzlicher Ansprüche mit vertraglich eingeräumten Ansprüchen kommt nicht in Betracht (Martinek ua aaO, 743). Eine dem § 8 Abs 1 AngG entgegenstehende vertragliche Vereinbarung ist somit wirkungslos (Arb 8662 = SZ 42/90; Schwarz-Löschnigg aaO, 453). Die Höhe des Entgeltsanspruchs des Klägers während der Zeit seines Krankenstandes richtet sich somit nach dem weiten Entgeltsbegriff des § 8 Abs 1 AngG. Dieselben Erwägungen führen bei der Berechnung der dem Kläger während der verbrachten Urlaubszeit zustehenden Ansprüche zu dem Ergebnis, daß auch hier die Höhe des Urlaubsentgeltes nach dem weiten Entgeltsbegriff des unabdingbaren § 6 UrlG zu berechnen ist. Wegen der zwingenden Natur der auf das Dienstverhältnis der Streitteile anzuwendenden Bestimmungen ist somit ein Gesamtgünstigkeitsvergleich nicht anzustellen. Solange das Land Tirol kein Landesgesetz in Wahrnehmung der Kompetenz zur Regelung des Dienstrechtes der Gemeindebediensteten beschließt, sind den von den Gemeinden und Gemeindeverbänden abgeschlossenen Dienstverträgen, sofern sie den Dienstnehmer zu höheren, nicht kaufmännischen Diensten verpflichten, die zwingenden Bestimmungen der §§ 8 AngG und 6 UrlG zugrundezulegen. Der nach diesen Bestimmungen weite Entgeltbegriff umfaßt auch die diesem Verfahren zugrundeliegenden Zulagen (9 ObA 365/93 = RdW 1994, 252, insbesondere auch zur Einbeziehung von Nachtdienstzulagen in das Kranken- und Urlaubsentgelt; Kuderna, UrlG2, Rz 4 zu § 6; Cerny, UrlG4, Erl 1 zu § 6;

Martinek/M.Schwarz/W.Schwarz, AngG7, 221 f), deren Einbeziehung auch dem Grundsatz der Kontinuität des Entgelts entspricht.

Nur wenn das Bundesland von seiner Gesetzgebungsbefugnis Gebrauch gemacht hat, ist nach Art 21 Abs 1 B-VG zufolge des Homogenitätsgebotes ein Gesamtgünstigkeitsvergleich anzustellen, bei dem auch eine Gesamtabwägung des günstigeren Bestandschutzes und anderer Begünstigungen gegenüber einer nachteiligen Entgeltregelung erfolgen kann. Ohne Wahrnehmung der Gesetzgebungsbefugnis durch das Land hingegen ist nur ein Vergleich von zusammenhängenden Regelungen vorzunehmen (Gruppenvergleich, vgl Arb 11.206). Eine Einbeziehung des erhöhten Bestandschutzes, der Vorrückungsautomatik ua in den Gesamtgünstigkeitsvergleich rechtfertigt nicht eine Einschränkung der Rechte des Klägers aufgrund des dem Urlaubsgesetz und Angestelltengesetz zugrundeliegenden weiten Entgeltbegriffes.

Das vom Berufungsgericht ins Treffen geführte Homogenitätsprinzip setzte eine Regelung durch Landesgesetz voraus, die aber im vorliegenden Fall fehlt. Der verfassungsrechtliche Grundsatz - im Vergleich von unterschiedlichen Dienstrechten der Gebietskörperschaften (Art 21 Abs 1 und 4 B-VG) - schränkt daher die einseitig zwingende Wirkung von (Bundes-)Gesetzen - soweit das Land in der Wahrnehmung seiner Befugnisse säumig blieb - gegenüber vertraglichen Vereinbarungen nicht ein.

Der der Höhe nach unstrittige Betrag steht somit dem Kläger zu, weshalb der Revision Folge zu geben ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.