OGH 8ObA336/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger den Betrag von S 41.875,96 samt 4 % Zinsen seit dem 13.7.1993 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren von S 59.154,48 samt 4 % Zinsen seit dem 13.7.1993 wird abgewiesen."

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 20.536,-- (darin enthalten S 1.940,78 an Umsatzsteuer und S 8.891,32 an Barauslagen) bestimmten Kosten der Verfahren aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger, ein jugoslawischer Staatsbürger, ist am 3.9.1971 bei der Firma Seraphin P***** & Söhne als Bauarbeiter eingetreten. Im Jahre 1986 gründete Ing.Richard P***** die Firma P***** Bau-Gesellschaft mbH, wobei alle Arbeitnehmer der Firma Seraphin P***** & Söhne, die in der Abteilung "Bau" beschäftigt waren, übernommen wurden. Dies galt auch für den Kläger. Das Dienstverhältnis des Klägers wurde am 28.2.1993 durch Dienstgeberkündigung beendet.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers weist jeweils in den Monaten Dezember bis Jänner oder Februar, manchmal auch bis März, Arbeitsunterbrechungen auf. Es handelt sich dabei jeweils um saisonale Unterbrechungen. Während dieser Unterbrechungszeiten sind die Arbeiter, soweit sie zum Stammpersonal zählten, entweder "stempeln gegangen" oder haben noch offenen Urlaub konsumiert.

Jeweils im Dezember wurde anläßlich der Arbeitsunterbrechungen gegenüber den Stammarbeitern, so auch gegenüber dem Kläger, seitens des Dienstgebers ausdrücklich die Erklärung abgegeben, daß nach der Unterbrechung im Jänner bzw Februar des nächsten Jahres die Arbeiten fortgesetzt werden. Dem Kläger wurde die Weiterbeschäftigung jeweils ausdrücklich zugesichert.

Je nach Auftragslage setzte der Kläger dann zwischen Jänner und März die Arbeiten fort. Der Kläger war zunächst als Bauhilfsarbeiter und sodann ab 1973 als Maschinist tätig. Bis 18.1.1988 wurden dem Kläger jeweils für die einzelnen Beschäftigungszeiträume befristete Beschäftigungsbewilligungen ausgestellt. Für die jeweiligen Unterbrechungszeiträume selbst bestanden keine derartigen Bewilligungen. Am 10.11.1990 wurde dem Kläger ein Befreiungsschein gemäß § 15 AusländerbeschäftigungsG ausgestellt. Das den Abfertigungsansprüchen des Klägers zugrundeliegende Monatsentgelt beträgt brutto S 20.328,--. Die beklagte Partei hat einen Abfertigungsanspruch des Klägers im Ausmaß von vier Monatsentgelten anerkannt und bezahlt.

Mit der am 5.8.1993 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt der Kläger von der beklagten Partei den Betrag von netto S 101.030,44 samt 4 % Zinsen seit 13.7.1993 und brachte hiezu im wesentlichen vor, er sei seit 1.9.1971 bei der Firma P*****-Bau GesmbH beschäftigt gewesen, sodaß sich ein Beschäftigungszeitraum von fast 23 Jahren ergebe. Die Lücken in diesem Beschäftigungszeitraum seien durch Aussetzungsvereinbarungen oder Wiedereinstellungszusagen überbrückt worden. Bei Zugrundelegung sämtlicher Beschäftigungswochen des Klägers seit September 1971 ergäben sich mehr als 1040 Beschäftigungswochen, weshalb der Kläger Anspruch auf neun Monatsentgelte an Abfertigung anstelle der von der Beklagten anerkannten vier Monatsentgelte habe. Die Differenz mache den Klagsbetrag aus.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, für die Zeiträume, in welchen das Dienstverhältnis des Klägers unterbrochen gewesen sei, habe dieser über keine Arbeitsbewilligung verfügt, sodaß selbst für den Fall, daß es sich bei diesen Zeiträumen um Aussetzungen und nicht um echte Unterbrechungen handle, nur 865 Beschäftigungswochen vorlägen, was einen Abfertigungsanspruch in Höhe von sechs Monatsentgelten ergebe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte zu den Beschäftigungszeiten des Klägers fest, daß in den Zeitraum vom 3.9.1971 bis 17.1.1988 insgesamt 741 Beschäftigungswochen und Unterbrechungen im Ausmaß von insgesamt 111 Wochen fielen. Für den Zeitraum ab 18.1.1988 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses am 28.2.1993 ging das Erstgericht von 638 Beschäftigungswochen aus. Hiezu stellte es fest, die beklagte Partei habe bei der Berechnung der Abfertigungsansprüche des Klägers diese 638 Beschäftigungswochen berücksichtigt und demgemäß eine Abfertigung im Ausmaß von vier Monatsentgelten ausbezahlt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, bei den Unterbrechungen habe es sich um echte Karenzierungen gehandelt; das Fehlen von Beschäftigungsbewilligungen für die Unterbrechungszeiten könne daran nichts ändern, weil solche nur für die Erbringung der tatsächlichen Arbeitsleistungen notwendig wären. Für den Kläger lägen zwischen 3.9.1971 und 28.2.1993 insgesamt 1379 Wochen tatsächlicher Beschäftigung vor (ohne Berücksichtigung der Unterbrechungszeiten), sodaß er nach § 13d Abs.1 BUAG Anspruch auf eine Abfertigung von insgesamt neun Monatsentgelten habe; abzüglich der bereits bezahlten vier Monatsentgelte ergebe sich der zugesprochene Betrag.

Gegen das erstgerichtliche Urteil erhob die beklagte Partei Berufung, in der sie als Berufungsgründe unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend machte. Zur Beweisrüge führte sie sinngemäß aus, das Erstgericht habe zu Unrecht festgestellt, daß sie lediglich Zeiten zwischen 18.1.1988 und 28.2.1993 für den Abfertigungsanspruch des Klägers berücksichtigt habe. In den der Berechnung zugrundegelegten 638 Beschäftigungswochen seien vielmehr alle dem Kläger anrechenbaren Dienstzeiten seit 15.1.1979 enthalten. Dies ließe sich bereits daraus ersehen, daß zwischen dem 18.1.1988 und dem 28.2.1993 schon rein rechnerisch keine 638 Kalenderwochen lägen, daher könnten für diesen Zeitraum seitens der Beklagten auch nicht Dienstzeiten in diesem Umfang berücksichtigt worden sein.

In ihrer Rechtsrüge machte die Beklagte geltend, mangels Vorliegens einer Beschäftigungsbewilligung sei das Dienstverhältnis des Klägers während der Zeiten der Unterbrechungen jeweils nichtig gewesen; ein nichtiges Dienstverhältnis könne auch nicht karenziert werden. Jedenfalls seien jedoch nach dem Wortlaut des Art.V Abs.4 BUAG 1987 nur "Beschäftigungswochen im Sinne des BUG 1972", also nur Zeiten tatsächlicher Beschäftigung für die Berechnung der Abfertigung zu berücksichtigen.

In der mündlichen Berufungsverhandlung stellte die beklagte Partei Beschäftigungszeiten des Klägers im Ausmaß von 969 Beschäftigungswochen und Unterbrechungszeiten im Ausmaß von 150 Wochen außer Streit.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und begründete dies im wesentlichen wie folgt:

Gemäß § 914 ABGB seien Verträge - damit auch eine Aussetzungsvereinbarung - nach dem erkennbaren Willen der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs auszulegen. Sollte der Arbeitnehmer aufgrund der Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen, sodaß der Arbeitgeber zu einem späteren Zeitpunkt auf ihn wieder zurückgreifen könne und der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt in gleicher Weise weiterarbeite, so sei nach der Judikatur im allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn, also eine Karenzierung, anzunehmen. In einem solchen Fall der echten Karenzierung des Arbeitsverhältnisses sei dieses als ununterbrochen im Sinn des § 23 Abs.1 AngG anzusehen und gemäß § 2 ArbAbfG bei der Berechnung des Abfertigungsanspruches des Arbeiters in seiner gesamten Dauer zu berücksichtigen.

Da hier diese Voraussetzungen vorlägen, sei nur noch zu prüfen, welchen Einfluß die fehlende Beschäftigungsbewilligung auf das Dienstverhältnis des Klägers in den Unterbrechungszeiträumen gehabt habe. Diese Frage habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 9 ObA 51/94 bereits dahingehend beantwortet, daß das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung nicht automatisch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirke. Der Zweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als eines arbeitsmarktpolitischen Gesetzes gehe nämlich dahin, die tatsächliche Beschäftigung von Ausländern zu steuern, nicht aber dahin, den zivilrechtlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit Ausländern einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung zu unterwerfen. Bei Zugrundelegung dieser höchstgerichtlichen Rechtsansicht folge, daß der Berechnung des Abfertigungsanspruches des Klägers außer den tatsächlichen Beschäftigungswochen auch die Unterbrechungszeiten zugrundezulegen seien. Da nun in der Berufungsverhandlung außer Streit gestellt worden sei, daß hinsichtlich des Klägers 969 Wochen tatsächlicher Beschäftigung sowie 150 Wochen Unterbrechungszeiten vorlägen, und sich bei Zusammenrechnung dieser Zeiten für die Berechnung der Abfertigungsansprüche ein zu berücksichtigender Zeitraum von zumindest 1119 Wochen ergebe, sei die im § 13d Abs.1 BUAG genannte Maßzahl von 1040 Beschäftigungswochen jedenfalls überschritten, weshalb auf die Tatsachenrüge der Beklagten nicht weiter eingegangen werden müsse. Das Erstgericht sei im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, daß dem Kläger gemäß § 13d BUAG gegenüber der beklagten Partei ein Abfertigungsanspruch in der Höhe von neun Monatsentgelten zustehe, woraus sich der der der Höhe nach nicht strittige Klagsbetrag von S 101.030,44 ergebe.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß die beklagte Partei nur schuldig erkannt werde, dem Kläger den Betrag von S 41.875,96 sA zu bezahlen, und das restliche Klagebegehren abgewiesen werde. Hiezu wurde vorgebracht: Aufgrund der vom Berufungsgericht zugrundegelegten, außer Streit gestellten tatsächlichen Beschäftigungszeiten von 969 Wochen stehe dem Kläger ein Abfertigungsanspruch von sechs Monatsentgelten zu. Das Berufungsgericht habe bei Beantwortung der Frage, welchen Einfluß eine mangelnde Beschäftigungsbewilligung auf Unterbrechungszeiten habe, übersehen, daß im Rahmen des BUAG zwar die tatsächlichen Beschäftigungszeiten ungeachtet kurzfristiger Unterbrechungen zusammenzuzählen seien, nicht jedoch die Unterbrechungszeiten, da das BUAG im Gegensatz etwa zum Angestelltengesetz ausdrücklich auf die tatsächlichen Beschäftigungswochen abstelle.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Von der Frage, ob auch bei Fehlen einer Ausländerbeschäftigungsbewilligung bloße Karenzierungen möglich sind und dieser Umstand die Anrechnung von davorliegenden echten Beschäftigungszeiten für die Berechnung des Abfertigungsanspruches nicht hindert, ist jene Frage zu unterscheiden, ob die Karenzierungszeiten selbst für die Berechnung des Abfertigungsanspruches heranzuziehen sind. Wie der Oberste Gerichtshof in jüngerer Zeit mehrfach ausgesprochen hat (E vom 30.11.1994, 9 ObA 182-184/94; E vom 15.12.1994, 8 ObA 242/94), sind im Regelungsbereich des BUAG nach dem klaren Wortlaut der §§ 13b und 13c Abs.1 Z 1 BUAG nur Zeiten im Sinn der §§ 5 und 4 Abs.3 BUAG für den Erwerb des Abfertigungsanspruches anzurechnen; die Zeiten der Aussetzung der Arbeits- und Entgeltspflicht während der Winterzeit sind weder Beschäftigungszeiten im Sinne des § 5 BUAG noch fallen sie unter die nach § 4 Abs.3 BUAG anzurechnenden sonstigen Zeiten. Da auch nach dem BauarbUrlG 1972 und dem BauarbUrlG 1957 Zeiten der Winterpause ohne Entlohnung und Arbeitspflicht nicht als einen Urlaubsanspruch begründende Beschäftigungszeiten bewertet wurden, sind auch die vor dem 1.10.1987 liegenden Karenzierungszeiten gemäß der Übergangsregelung des Art.V Abs.4 BUAG nicht für den Abfertigungsanspruch anzurechnen. Hinsichtlich der näheren Begründung wird auf die Entscheidung vom 30.11.1994, 9 ObA 182-184/94, verwiesen; eine anonymisierte Ausfertigung wird angeschlossen.

Gemäß § 13d Abs.1 BUAG beträgt der Abfertigungsanspruch nach 780

Beschäftigungswochen sechs Monatsentgelte, nach 1040

Beschäftigungswochen neun Monatsentgelte.

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hat der Kläger zwischen dem 3.9.1971 und dem 28.2.1993 insgesamt 1379 Wochen tatsächlicher Beschäftigung aufzuweisen (ohne Berücksichtigung von Unterbrechungszeiten), wovon "638 Wochen in den Zeitraum zwischen 18.1.1988 und 28.2.1993 fielen". Letztere Feststellung rügte die beklagte Partei in ihrer Berufung zu Recht als faktisch unmöglich, da dieser Zeitraum nur 266 Kalenderwochen umfaßt Die erstgerichtliche Ausführung könnte sich auch nicht darauf stützen, die beklagte Partei habe dieses Beschäftigungsausmaß von 638 Wochen nach dem 18.1.1988 ihrer Berechnung zugrundegelegt, weil sich aus der Verrechnungsliste der beklagten Partei (Beilage./1 verso des Cga-Aktes) und der Aufstellung der Arbeitsverhältnisse (Beilage./3) im Gegenteil ganz klar ergibt, daß die beklagte Partei für den Zeitraum von 1979 bis 1993 insgesamt diese 638 Wochen anrechnen wollte, wie dies auch in der Berufung ausgeführt wurde. Ein förmliches Zugeständnis der vom Erstgericht festgestellten Tatsachen durch die Beklagte, wie es der Kläger in der Berufungsbeantwortung und nunmehr in der Revisionsbeantwortung behauptet, hat offenkundig nicht stattgefunden.

Das Berufungsgericht, das seine Entscheidung auf die irrige Rechtsansicht gründete, daß im Rahmen des § 13d BUAG die Zeiten tatsächlicher Beschäftigung und echter Karenzierung zusammenzurechnen seien und sich daher auch aus den von der Beklagten in der Berufungsverhandlung außer Streit gestellten Zeiten ein anzurechnender Beschäftigungszeitraum von mehr als 1040 Wochen ergebe, ist solcherart auf die Beweisrüge der Beklagten zu Unrecht nicht eingegangen: Bei Zugrundelegung der oben dargelegten richtigen Auslegung des § 13d BUAG ergäbe sich nämlich, daß nach den (offenbar unrichtigen) Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts 1379 Wochen tatsächlicher Beschäftigung und damit ein Abfertigungsanspruch von neun Monatsentgelten, nach der von der beklagten Partei in der Berufungsverhandlung außer Streit gestellten Mindestvariante jedoch nur 969 Wochen und damit ein Anspruch von sechs Monatsentgelten vorliegen würde, woraus grundsätzlich die Relevanz der Beweisrüge für die Entscheidung folgt. In der Nichtbehandlung dieser Beweisrüge läge daher ein Mangel des Berufungsverfahrens, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war (§ 503 Z 2 ZPO). Eine Neudurchführung des Verfahrens zweiter Instanz erübrigt sich dennoch aus folgenden Gründen:

Nach der von der beklagten Partei in der Berufungsverhandlung selbst zugestandenen und im Rahmen ihrer Revision noch ausdrücklich bekräftigten Version steht dem Kläger ein Abfertigungsanspruch in Höhe von sechs Monatsentgelten zu. Ein zur Erledigung der Beweisrüge neu durchzuführendes Verfahren könnte selbst bei maximalem diesbezüglichen Prozeßerfolg des Klägers wegen der offensichtlichen Unrichtigkeit der erstgerichtlichen "Feststellung" von 638 Wochen im Zeitraum 18.1.1988 bis 28.2.1993 höchstens zu dem Ergebnis führen, daß zusätzlich zu den 741 Wochen tatsächlicher Beschäftigung des Klägers vor dem 18.1.1988 die sodann zwischen dem 18.1.1988 und dem 28.2.1993 liegenden 266 Kalenderwochen in bestenfalls vollem Umfang (d.h. ohne Unterbrechungszeiten) als Beschäftigungswochen anzurechnen wären, womit sich insgesamt aber nur Beschäftigungszeiten im Ausmaß von maximal 1007 Wochen ergäben. Nach dieser Version hätte der Kläger daher ebenfalls bloß einen Abfertigungsanspruch in Höhe der von der beklagten Partei bereits anerkannten sechs Monatsentgelte.

Da eine neue Verhandlung zur Erledigung der Sache somit nicht notwendig ist, konnte der Oberste Gerichtshof gemäß § 510 Abs.1 ZPO in der Sache selbst im Sinne des Revisionsantrages entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 43 Abs.1, 50 ZPO. Der Kläger obsiegte hinsichtlich des in erster und zweiter Instanz klagsmäßig begehrten Betrages von S 101.030,44 mit einem Betrag von S 41.875,96, sohin mit 41,45 %, die beklagte Partei hingegen mit 58,55 %. Hinsichtlich des von der beklagten Partei nach Anerkennung eines klägerischen Anspruches in Höhe von S 41.875,96 sA in der Revision ausschließlich bekämpften Mehrbegehrens von S 59.154,48 sA obsiegte sie in vollem Umfang.

Der beklagten Partei steht daher nach § 43 Abs.1 ZPO der Ersatz von 17,1 % ihrer Kosten in erster und zweiter Instanz sowie von 58,55 % der hierfür verzeichneten Barauslagen zu, abzüglich 41,55 % der Barauslagen des Klägers; ferner hat sie Anspruch auf Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens.