OGH 8ObA310/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit 21.636,40 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin 40 S Barauslagen und 3.599,40 S Umsatzsteuer) sowie die mit 24.680 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 13.250 S Barauslagen und 1.905 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab 1.April 1984 als Kundendienstleiter bei der beklagten Partei beschäftigt. Am 25.Februar 1994 erklärte der Kläger die Kündigung seines Dienstverhältnisses zum 31.März 1994 gegenüber dem für kaufmännische Belange, Personal und Einkauf zuständigen Angestellten der beklagten Partei Dipl.Ing.Manfred F*****, wobei er ausführte, er wolle sich mit einem Partner selbständig machen. Am 7. März 1994 wiederholte der Kläger gegenüber dem Geschäftsführer der beklagten Partei diese Erklärung, wobei er fragte, ob er eine freiwillige Abfertigung bekommen könne. Dies wurde vom Geschäftsführer unter Hinweis auf die Präjudizwirkung abgelehnt. Dann wurde besprochen, wer als Nachfolger für den Kläger in Frage komme und im Anschluß daran, wie ein Nachfolger eingeschult werden könne. Daraufhin erklärte sich der Kläger bereit, eine Woche im April bis 8. April 1994 für die beklagte Partei zur Verfügung zu stehen.

Am 25.März 1994 übersandte Dipl.Ing.F***** dem Kläger folgendes Schreiben:

"Einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses mit Herrn Ing.Peter Z*****. Der guten Ordnung halber bestätigen wir das Gespräch vom 7.Februar (gemeint März) 1994 wie folgt:

1. Das Dienstverhältnis endet einvernehmlich mit 8.April 1994. Bis zu diesem Zeitpunkt werden Sie ihrem Nachfolger, Herrn Dipl.Ing.Werner M*****, die erforderlichen Informationen geben, sowie die laufenden Geschäftsfälle übergeben.

Die Abmeldung bei der Krankenkasse erfolgt ebenfalls zu diesem Termin.

2. Für die Berechnung Ihrer finanziellen Ansprüche wird so vorgegangen, als ob das Dienstverhältnis erst am 8.Mai 1994 endet und Sie ab dem 8.April 1994, bis zu diesem Zeitpunkt dienstfrei gestellt sind.

3. Die Ausbezahlung der daraus resultierenden Bezüge erfolgt im Laufe des April 1994.

Wir bedauern, daß es aufgrund Ihrer weiteren Entwicklungspläne zu der Beendigung Ihres Dienstverhältnisses gekommen ist und wünschen Ihnen auf ihrem zukünftigen Berufsweg viel Erfolg."

Dipl.Ing.F***** wollte nicht die Formulierung wählen, daß das Dienstverhältnis durch Kündigung des Klägers endet und die beklagte Partei dem Kläger freiwillig etwas zahlt, um Beispielsfolgen zu vermeiden; er schrieb daher unrichtigerweise von einer einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses. Die Personalsachbearbeiterin, die das Schreiben am 7.April 1994 erhielt, erklärte Dipl.Ing.F*****, daß aufgrund der Textierung dem Kläger die gesetzliche Abfertigung zu zahlen wäre. Da dies nicht vereinbart war, teilte Dipl.Ing.F***** dem Kläger sofort telefonisch mit, daß er von der Personalsachbearbeiterin auf den Irrtum im Schreiben vom 25.März 1994 aufmerksam gemacht worden sei; es solle am nächsten Tag ausgetauscht werden. Damit war der Kläger einverstanden. Am 8.April 1994 kam der Kläger und sah sich das zweite, mit 7.April 1994 datierte Schreiben an, das folgenden Wortlaut hatte:

"Auflösung des Dienstverhältnisses mit Herrn Ing.Peter Z*****. Der guten Ordnung halber bestätigen wir das Gespräch vom 7.Februar (richtig: März) 1994 wie folgt:

1. Das Dienstverhältnis endet durch Kündigung von Herrn Peter Z***** mit 15.April 1994. Bis zum 8.April 1994 werden Sie ihrem Nachfolger, Herrn Dipl.Ing.Werner M*****, die erforderlichen Informationen geben, sowie die laufenden Geschäftsfälle übergeben. Für die Zeit vom 9. bis 15. April 1994 werden Sie dienstfrei gestellt.

2. Eventuell offene Urlaubsansprüche werden laut den gesetzlichen Bestimmungen abgerechnet.

3. Als freiwillige Abfertigung wird Ihnen ein Monatsentgelt ausbezahlt.

4. Die Abrechnung erfolgt mit der allgemeinen Gehaltsverrechnung April 1994.

Wir bedauern, daß es aufgrund Ihrer weiteren Entwicklungspläne zu der Beendigung Ihres Dienstverhältnisses gekommen ist und wünschen Ihnen auf ihrem zukünftigen Berufsweg viel Erfolg."

Der Kläger akzeptierte dieses Schreiben nicht, weil darin vereinbarungswidrig eine Kündigung zum 15.April 1994 bestätigt wurde. Der Kläger schulte bis 8.April 1994 seinen Nachfolger ein.

Der Kläger begehrte 264.651,62 S brutto sA an Abfertigung und Gehalt samt anteiligen Sonderzahlungen bis 8.Mai 1994 und brachte vor, zwischen den Streitteilen sei vereinbart worden, daß das Dienstverhältnis einvernehmlich mit 8.April 1994 gelöst werde; da der Kläger noch seinen Nachfolger einzuschulen hatte, sei vereinbart worden, daß er seine Bezüge bis 8.Mai 1994 ausbezahlt erhalte. Am 8. April 1994 sei dem Kläger ein Schreiben vorgelegt worden, wonach er das Dienstverhältnis zum 15.April 1994 kündige. Aufgrund der rechtswirksam vereinbarten einvernehmlichen Lösung zum 8.April 1994 habe sich der Kläger geweigert, dieses nicht der Vereinbarung entsprechende Schriftstück zu unterfertigen. Die beklagte Partei habe daraufhin den Kläger mit 15.April 1994 bei der Gebietskrankenkasse abgemeldet und seine Bezüge entsprechend einer Selbstkündigung mit Berechnungsende 15.April 1994 abgerechnet.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger habe im Februar 1994 gegenüber Dipl.Ing.F***** das Dienstverhältnis aufgekündigt und Dipl.Ing.F***** zugleich ersucht, sich beim Geschäftsführer dafür zu verwenden, daß er statt der ihm bei Selbstkündigung nicht gebührenden Abfertigung eine freiwillige Abfertigung erhalte. Am 7.März 1994 habe der Geschäftsführer der beklagten Partei dem Kläger die freiwillige Zahlung eines Monatsentgeltes zugestanden, ohne an der Kündigung durch den Kläger etwas zu ändern. Dipl.Ing.F***** habe die Kündigung durch den Kläger im Schreiben vom 25.März 1994 irrtümlich als einvernehmliche Beendigung bezeichnet. Das Einvernehmen habe sich aber ausschließlich darauf bezogen, daß dem Kläger freiwillig die Zahlung eines Monatsgehaltes zugesichert worden sei. Eine Änderung der Beendigungsart des Dienstverhältnisses auf einvernehmliche Auflösung statt Selbstkündigung durch den Kläger sei nicht vereinbart worden. Am 11.März 1994 habe sich der Kläger bis inklusive 4.April 1994 krankgemeldet. Daher habe Dipl.Ing.F***** dem Kläger erst am 5.April 1994 das Schreiben vom 25.März 1994 übergeben, in dem der Inhalt der Besprechung vom 7.März 1994 festgehalten worden sei. Am 7.April 1994 habe Dipl.Ing.F***** seine mißverständliche Formulierung erkannt und habe sofort mit dem Kläger telefonisch den Sachverhalt erörtert. Dabei seien die Kündigung durch den Kläger sowie der Tag des Ausscheidens festgehalten worden und der Austausch des Schreibens vom 25. März 1994 gegen das Schreiben vom 7.April 1994 vereinbart worden. Der vereinbarte Austausch der Originale sei jedoch vom Kläger am 8. April 1994 mit der Begründung verweigert worden, daß dieser Austausch der beklagten Partei etwas wert sein müsse, das heißt die freiwillige Abfertigung müsse höher sein. Dipl.Ing.F***** habe daraufhin dem Kläger erklärt, er müsse sich entscheiden, entweder zu seinem Wort zu stehen und die Briefe auszutauschen oder seine vermeintliche Forderung bei Gericht geltend zu machen. Der Kläger habe versucht, über eine Erhöhung der freiwilligen Abfertigung weiter zu verhandeln, hiezu sei die beklagte Partei aber nicht bereit gewesen. Am 12.April 1994 habe der Kläger der beklagten Partei mitgeteilt, ihm sei empfohlen worden, auf der Pflichtabfertigung zu bestehen. Er habe Dipl.Ing.F***** gefragt, wann er die Papiere bekomme und ob es nicht doch noch Möglichkeiten gebe, die freiwillige Zahlung zu erhöhen. Dipl.Ing.F***** habe dies verneint und den Kläger darauf hingewiesen, daß er mit 15.April 1994 mit dem Hinweis der Selbstkündigung abgemeldet werde. Der Kläger habe gekündigt und den Erklärungsirrtum der beklagten Partei im Schreiben vom 25.März 1994 erkannt; dieser Irrtum sei auch rechtzeitig aufgeklärt worden und habe zu keiner Novation geführt. Der Kläger habe an seiner Kündigung festgehalten und die Aufklärung des Irrtums der beklagten Partei im Telefonat vom 7.April 1994 Dipl.Ing.F***** bestätigt. Das Verhalten des Klägers widerspreche im übrigen Treu und Glauben und sei sittenwidrig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger habe das Dienstverhältnis zum 31.März 1994 gekündigt; es sei ihm klar gewesen, daß er aufgrund der Selbstkündigung keine Abfertigungsansprüche habe. Durch die Vereinbarung, der beklagten Partei noch bis 8.April 1994 zur Einschulung seines Nachfolgers zur Verfügung zu stehen, sei die Wirkung seiner Kündigung nicht aufgehoben worden, sondern lediglich die Kündigungsfrist bis 8.April 1994 verlängert worden; dafür habe sich die beklagte Partei auch bereit erklärt, dem Kläger etwas zu zahlen. Die beklagte Partei habe mit dem Kläger hingegen nicht vereinbart, daß das Dienstverhältnis bis 15.April oder gar bis 8.Mai 1994 andauern sollte. Die Ansprüche, die der Kläger für den Zeitraum vom 16.April bis 8.Mai 1994 geltend gemacht habe, stünden nicht zu, weil das Dienstverhältnis tatsächlich am 8.April 1994 beendet worden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge, änderte das Urteil des Erstgerichtes im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens mit 229.574,66 S brutto sA ab und bestätigte die Abweisung des Mehrbegehrens von 35.076,96 S brutto sA. Da sich die Parteien nach Kündigung durch den Kläger zum 31.März 1994 darauf geeinigt hätten, daß der Kläger der beklagten Partei noch bis zum 8. April 1994 zur Einschulung eines Nachfolgers zur Verfügung stehen sollte, sei der Endigungstermin des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich neu festgesetzt und damit seien die Rechtsfolgen der Kündigung aufgehoben worden. Dem Kläger stünden daher die gesetzlichen Abfertigungsansprüche zu. Die geltend gemachten Ansprüche auf Gehalt und anteilige Sonderzahlungen für den Zeitraum vom 16.April 1994 bis 8.Mai 1994 gebührten dem Kläger hingegen nicht, da das Dienstverhältnis am 8.April 1994 geendet habe.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zu Recht wendet sich die Revisionswerberin aber gegen die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes.

Zu Recht sind allerdings beide Vorinstanzen davon ausgegangen, daß die am 7.März 1994 zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei getroffene Vereinbarung durch die von einem an der Besprechung nicht beteiligten Dritten verfaßten und diese Vereinbarung für den Kläger erkennbar unrichtig wiedergebenden "Bestätigungsschreiben" vom 25.März 1994 und 7.April 1994 nicht abgeändert wurde. Geht man aber vom Inhalt der Vereinbarung vom 7. März 1994 aus, erweist sich das im Revisionsverfahren noch strittige Begehren des Klägers auf Zuerkennung der gesetzlichen Abfertigung als unberechtigt.

Gemäß § 23 Abs 7 AngG besteht der Anspruch auf Abfertigung nicht, wenn der Angestellte kündigt. Strittig ist in der Lehre die Frage, ob diese Rechtsfolge auch dann gilt, wenn nach Kündigung durch den Arbeitnehmer vereinbart wird, daß er über den Kündigungstermin hinaus noch zur Einarbeitung seines Nachfolgers im Betrieb bleiben soll. Die überwiegende Lehre sieht bei Bedachtnahme auf den Vertragswillen in der einvernehmlichen geringfügigen Korrektur des Endtermins der Kündigung nicht eine Änderung der Auflösungsart (Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht3 I 181; Martinek/M.und W.Schwarz AngG7 497) bzw das kurzfristige Verbleiben des Arbeitnehmers für die zum Einarbeiten des Nachfolgers erforderliche Zeit als Arbeitsverhältnis auf bestimmte Zeit, das sich an das gekündigte Arbeitsverhältnis anschließt (Mayer/Maly in Mayer/Maly/Marhold, Arbeitsrecht I 159 f; W.Berger in Runggaldier, Abfertigungsrecht, Abfertigung und Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 257 ff [285 f]). Auch Huber (in der Besprechung der Entscheidung ZAS 1986/14) sowie Müller (in der Besprechung der Entscheidung ZAS 1975/12) vertreten die Auffassung, daß eine geringfügige Verlängerung des Dienstverhältnisses über den vereinbarten Kündigungstermin hinaus bloß den Zeitpunkt, nicht aber die Art der Beendigung betreffe; nur bei geringfügigen Korrekturen des Endtermins der Kündigung könne dem Vertragswillen unterstellt werden, daß es bei der Kündigung an sich bleibe und sich die Willensübereinstimmung nur auf die Verschiebung des Endtermins der Kündigung beziehe (Müller aaO 104).

Hingegen vertritt Migsch (Abfertigung für Arbeiter und Angestellte, Wien 1982, Rz 219) die Auffassung, daß jede Einigung der Parteien, das Arbeitsverhältnis zu einem anderen Zeitpunkt enden zu lassen, als sich nach der Kündigungsfrist und dem Kündigungstermin ergibt, die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine zweiseitige auch dann ersetze, wenn die Modifikation ganz geringfügig ist. Wachter (in Floretta-FS [1983], die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, 433 ff [449 ff]) vertritt zunächst die Auffassung, daß eine einvernehmliche Verkürzung der Kündigungsfrist oder Vorverlegung des Kündigungstermins nicht zu einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsvertrages führe, da zwischen den Vertragspartnern zwar Einigkeit über den Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses herrsche, aber nichts dafür spreche, daß der, der sein Einverständnis zu einer Verkürzung der Zeitspanne zwischen Zugang der Kündigung und Ende des Arbeitsverhältnisses erkläre, zugleich einer Änderung des Rechtsgrundes für die Beendigung zustimmen wolle; werde hingegen die einvernehmliche Auflösung (offenbar für einen späteren als den Kündigungstermin) vereinbart, nachdem bereits ein Vertragspartner das Arbeitsverhältnis durch eine von ihm ausgesprochene Kündigung ins Auflösungsstadium versetzt habe, werde das definitive Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr durch die vormalige Kündigung herbeigeführt. Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf die Abfertigung anläßlich der einvernehmlichen Auflösung des vom Arbeitnehmer bereits durch Selbstkündigung ins Auflösungsstadium versetzten Arbeitsverhältnisses sei aber zulässig (Wachter aaO 452 f).

Der Oberste Gerichtshof hat zu den abfertigungsrechtlichen Folgen einer einvernehmlichen Fortsetzung des Dienstverhältnisses über den Kündigungstermin hinaus in den Entscheidungen Arb 8150, Arb 9282 = ZAS 1975/12 (zust Müller) und 9 ObA 63/89 Stellung genommen, wobei lediglich die Entscheidung Arb 8150 die Einschulung eines Nachfolgers nach Austritt des Arbeitnehmers, die beiden anderen Entscheidungen hingegen die Vereinbarung betreffen, das Arbeitsverhältnis nach Arbeitnehmerkündigung fortzusetzen, bis der Arbeitgeber einen Nachfolger gefunden habe.

Anders als in den den zitierten Entscheidungen zugrundeliegenden Fällen wurde im vorliegenden Fall das durch die Kündigung des Klägers herbeigeführte Ende des Dienstverhältnisses lediglich um eine Woche verschoben, wobei dem Wunsch des Klägers nach einer "freiwilligen Abfertigung" nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen damit Rechnung getragen wurde, daß ihm neben der Entlohnung für die acht Tage weiterer Tätigkeit eine zusätzliche Zahlung in Höhe eines Monatsgehaltes zugesagt wurde. Daß durch diese geringfügige, überdies mit einer nicht unerheblichen zusätzlichen Entlohnung verbundene Korrektur des Endtermins des Arbeitsverhältnisses eine Änderung auch der Auflösungsart herbeigeführt werden sollte, konnte der Kläger bei Bedachtnahme auf die Übung des redlichen Verkehrs aus den Erklärungen des Geschäftsführers der beklagten Partei nicht erschließen. Orientiert man sich daher mit Müller, Huber, Martinek-Schwarz und wohl auch Spielbüchler am Vertragswillen, dann wurde lediglich der Endtermin des Arbeitsverhältnisses verschoben, ohne daß dies auf die Arbeitnehmerkündigung als Endigungsgrund für das Arbeitsverhältnis etwas änderte. Dem Kläger steht daher die geltend gemachte, allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens bildende gesetzliche Abfertigung nicht zu.

Der Revision war daher im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.