OGH 8ObA299/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil als Teilurteil zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, es werde festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis der klagenden Partei zur beklagten Partei über den 30.September 1993 hinaus aufrecht fortbestehe, wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten."

Im übrigen, nämlich hinsichtlich des Eventualbegehrens, die Kündigung werde für rechtsunwirksam erklärt, wird die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt mit seinem gestellten Hauptbegehren die Feststellung, "daß die mit Schreiben vom 28.April 1993 zum 30. September 1993 ausgesprochene Kündigung unwirksam sei" und bringt hiezu vor, die Verständigung der Betriebsratsvorsitzenden von der Kündigungsabsicht sei am 21.April 1993 erfolgt, die am 28.April 1993 durch Unterfertigung des Kündigungsschreibens ausgesprochene Kündigung sei daher rechtsunwirksam. Mit seinem Eventualbegehren ficht der Kläger diese Kündigung als sozialwidrig an.

Die beklagte Partei bestritt das Klagsvorbringen und beantragte die Abweisung der Klagebegehren, weil die Kündigung erst nach Ablauf der Frist des § 105 ArbVG ausgesprochen worden und daher wirksam sei.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren Folge. Es stellte fest:

Zwischen den Streitteilen besteht ein Angestelltendienstverhältnis. Der mit den Personalagenden betraute und zur Auflösung von Dienstverhältnissen berechtigte Leiter des Finanz- und Rechnungswesens Helmut S***** teilte der Betriebsratsvorsitzenden Puran R***** am Mittwoch, den 21.4.1993 die Absicht mit, den Kläger zu kündigen. Die Beratungsfrist des § 105 ArbVG lief am Mittwoch, den 28.4.1993 ab. Der Betriebsrat bestand damals aus 2 Mitgliedern. Noch vor dem 28.4.1993 beriet sich die Betriebsratsvorsitzende mit dem zweiten Betriebsratsmitglied und sie kamen überein, zur Kündigung des Klägers keine Stellungnahme abzugeben. S***** diktierte am Nachmittag des 28.4.1993, somit noch innerhalb der Beratungsfrist des § 105 ArbVG, ein Kündigungsschreiben an den Kläger, in dem er diesem mitteilte, die beklagte Partei sehe sich veranlaßt, das mit ihm abgeschlossene Dienstverhältnis mit heutiger Wirkung (somit mit 28.4.1993) zum 30.9.1993 aufzukündigen. Der Betriebsrat sei davon in Kenntnis gesetzt worden. Mit diesem Kündigungsschreiben ging S***** zur Betriebsratsvorsitzenden und fragte, ob eine Stellungnahme des Betriebsrates kommen werde. Die Betriebsratsvorsitzende äußerte sich dahingehend, daß die Kündigung nur einfach zur Kenntnis genommen werde, eine Stellungnahme erfolge nicht. S***** faßte die Erklärung der Betriebsratsvorsitzenden dahingehend auf, daß er die Frist des § 105 ArbVG abwarten müsse. Rechtsirrtümlich war er der Meinung, daß die Frist des § 105 ArbVG dann eingehalten sei, wenn die Kündigungserklärung dem Dienstnehmer nach Ablauf dieser Frist zukommt. Da S***** am 29.4.1993 eine Geschäftsreise ins Ausland durchzuführen hatte, übergab er noch am 28.4.1993 das Kündigungsschreiben seinem Stellvertreter Albert E***** mit dem Auftrag, dieser solle sich am nächsten Tag noch erkundigen, ob eine Stellungnahme des Betriebsrates eingelangt sei und nach telefonischer Rücksprache das Kündigungsschreiben dem Kläger ausfolgen. S***** hatte die Absicht, die mit Schreiben vom 28.4.1993 ausgesprochenen Kündigung ungeachtet der Stellungnahme des Betriebsrates jedenfalls aufrecht zu erhalten, die Erhebung E*****s am 29.4.1993 hinsichtlich einer Stellungnahme des Betriebsrates sollte nur den Sinn haben, S***** die Möglichkeit zu geben, den Betriebsrat dazu zu bewegen, daß er zumindest keine Stellungnahme abgibt. S***** war der unrichtigen Rechtsansicht, der Betriebsrat könne selbst nach Ablauf der Frist des § 105 ArbVG seine Stellungnahme noch ändern.

Am 29.4.1993 stellte E***** fest, daß der Betriebsrat keine Stellungnahme zur Kündigung des Klägers abgegeben hat und teilte dies S***** telefonisch ins Ausland mit. S***** gab E***** sodann den Auftrag, die Kündigung durchzuführen. E***** ging dann zum Kläger und übergab ihm das Kündigungsschreiben vom 28.4.1993, welcher Vorgang ihm persönlich peinlich war. Er selbst sprach bei Übergabe des Kündigungsschreibens nicht eine Kündigung aus. E***** hat bei der beklagten Partei noch nie eine Kündigung ausgesprochen, desgleichen auch nie Kündigungsschreiben alleine unterfertigt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, aus der Verfassung des Kündigungsschreibens am 28.4.1993, der Unterfertigung durch den zuständigen Personalsachbearbeiter und dem Hinweis, die Kündigung erfolge "mit heutiger Wirkung" ergebe sich eindeutig der Ausspruch der Kündigung innerhalb der Frist des § 105 ArbVG. Es komme nicht auf den Zeitpunkt des Zugehens der Kündigung an, sondern auf den der Erklärung derselben, dies sei bei einer schriftlichen Kündigung die Übergabe an die Post oder an die Person, die das Schreiben zu überbringen habe. Wegen Nichteinhaltung der Frist des § 105 ArbVG sei daher die Kündigung rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge; es billigte die Feststellungen des Erstgerichtes und auch dessen rechtliche Beurteilung und führte aus: In der Übergabe des Kündigungsschreibens an den Kläger am 29.April 1993 könne nicht die Erklärung einer Kündigung erblickt werden. Nach der Rechtsprechung gelte eine schriftliche Kündigung im Falle der Postaufgabe bereits im Zeitpunkt der Übergabe an die Post als ausgesprochen (Arb 10.002; ZAS 1982, 95). Daher sei auch die Übergabe einer schriftlichen Kündigung an einen Boten bereits als Ausspruch der Kündigung zu werten. Obwohl Albert E***** Stellvertreter des Personalverantwortlichen sei, habe sich seine Tätigkeit auf die Übergabe des vorbereiteten Schreibens an den Kläger beschränkt. Er habe daher nur die Funktion eines Boten gehabt. Unbeachtlich sei, daß er den Auftrag hatte, das Kündigungsschreiben erst nach telefonischer Rücksprache dem Kläger auszufolgen. Diese Rücksprache sollte nur der Information des Personalchefs dienen, ob der Betriebsrat eine Stellungnahme abgegeben habe und sollte dem Personalchef die Möglichkeit der Einflußnahme auf den Betriebsrat eröffnen, damit dieser zumindest keine Stellungnahme abgebe. Die Kündigung sollte aber ungeachtet einer Stellungnahme des Betriebsrates jedenfalls aufrecht erhalten werden. Dadurch sei der Zweck der Frist, dem Betriebsrat die Möglichkeit zur Beratung zu geben, vereitelt. Die telefonische Rücksprache vor Ausfolgung des Kündigungsschreibens habe auf den bereits feststehenden Entschluß der beklagten Partei, die Kündigung jedenfalls auszusprechen, keinen Einfluß gehabt.

Da die Unwirksamkeit der Kündigung nicht feststellungsfähig sei, sei das angefochtene Urteil mit der Maßgabe zu bestätigen, daß festgestellt werde, das Dienstverhältnis sei weiterhin aufrecht.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und das Klagebegehren (richtig wohl das Hauptbegehren) abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revisionswerberin bringt vor, der "Ausspruch" der Kündigung sei erst am 29.4.1993 erfolgt, als das vorbereitete Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verließ, indem der Personalveranwortliche seinem Vertreter nach telefonischer Rücksprache den Auftrag zur Ausfolgung des Kündigungsschreibens an den Kläger erteilte.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Weder die Vorinstanzen noch die Streitteile haben ausdrücklich die Frage erörtert, ob im Betrieb der beklagten Partei an fünf oder sechs Tagen gearbeitet werde, sondern sind von der als zugestanden anzusehenden Annahme einer Fünftagewoche ausgegangen. Diese Maßnahme ist in einem Erzeugungsbetrieb sehr wahrscheinlich, in einem Handelsbetrieb etwa nicht. Bei der Fristberechnung des § 105 Abs 1 und 2 ArbVG sind die betriebsüblichen Arbeitstage maßgeblich (vgl zum Karfreitag: Arb 11.042 = DRdA 1993/13, 112 = ZAS 1993/10, 136 = WBl 1992, 400 = ecolex 1992, 722; sowie Floretta-Strasser, ArbVG2 MKK, Anm 12 zu § 104). Nur unter der Annahme einer im Betrieb der beklagten Partei üblichen Fünftagewoche fällt die Frist von fünf Arbeitstagen mit einer Kalenderwoche zusammen.

Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung darf die Kündigung erst nach dem Ablauf der Fünftagefrist des § 105 Abs 1 ArbVG "ausgesprochen" werden; eine diesem Grundsatz widersprechende Kündigung ist auch dann rechtsunwirksam, wenn sie dem betroffenen Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Fünftagefrist zugeht (Floretta-Strasser, Handkomm z ArbVG 670; dieselben, Kurzkomm z ArbVG2, 267 FN 19;

Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 I 276;

Weissenberg-Cerny, ArbVG8, 465; Mayr, Wirtschaftsverlagkomm z ArbVG 246; Arb 6042; SZ 53/171 = ZAS 1982, 144; Arb 9998; Arb 10.002 = ZAS 1982/12, 95 [Runggaldier]. "Ausgesprochen" ist die Kündigung - selbst wenn nach internen Verwaltungsvorschriften des Kündigenden für diesen Rechtsakt Schriftlichkeit erforderlich ist - nicht schon dann, wenn die Kündigungserklärung vom Kündigenden zu Papier gebracht ist, sondern erst dann, wenn sie der Kündigende aus seinem Herrschaftsbereich entläßt, also etwa zur Post gibt (Arb 9998;

Floretta-Spielbüchler-Strasser aaO) oder einem Boten mit dem Auftrag übergibt, das Schreiben zu überbringen oder das Schreiben dem Gekündigten selbst ausfolgt (JBl 1992, 192 = RdW 1991, 299; ZAS 1993/13, 176; ZAS 1982/12, 95 mit Anm von Runggaldier = DRdA 1982, 63 "Aus der Praxis - für die Praxis" mit Anm von "St"). Runggaldier (ZAS 1982, 97) führt in seinem Kommentar aus, nach dem Sinn dieser Bestimmung, dem Betriebsrat die Möglichkeit zur Beratung mit dem Betriebsinhaber über die Kündigungsabsicht zu geben, komme es hinsichtlich des Wirksamwerdens der Kündigung darauf an, daß die Maßnahme bis zum Fristablauf tatsächlich nur beabsichtigt sei (Arb 6042). Durch die Übergabe eines Kündigungsschreibens vor Ablauf dieser Frist, selbst bei noch gegebener Möglichkeit des Widerrufes, würde der Betriebsrat vor "vollendete Tatsachen" gestellt und die dem Ziel der Betriebsverfassung dienende Besprechungsatmosphäre zwischen Betriebsrat und Betriebsinhaber schwer belastet. "Relevant sei vielmehr der Zeitpunkt, an dem der Arbeitgeber von seiner Seite aus alle Voraussetzungen zur Wirksamkeit der Kündigung setzt, mit anderen Worten der Zeitpunkt, an dem die Kündigung den Machtbereich des Arbeitgebers verläßt". Der im Kündigungsschreiben bezeichnete Zeitpunkt, zu dem die Kündigung ihre Wirkung gegenüber dem Gekündigten entfalten soll, sei hingegen irrelevant (Runggaldier aaO 98; ebenso "St" in DRdA 1982, 63 f: "es komme nicht auf den Tag der Unterfertigung des Briefes durch den Arbeitgeber und selbstverständlich auch nicht auf das im Brief selbst angeführte Datum an").

Gschnitzer, Allgemeiner Teil2, 500 führt aus, der Antrag werde schon mit der Entäußerung (Absendung zB Einwurf in den Briefkasten) existent. Insoweit entspricht das Verlassen der Sphäre des Offerenten dem Zugang in der Sphäre des Empfängers einer Offerte.

Unter Berücksichtigung der Ausführungen von Runggaldier wird die Kündigung im Sinne des § 105 Abs 2 ArbVG "ausgesprochen", wenn zur zuvor geäußerten Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ein nach außen hin, das heißt gegenüber dem Betriebsrat und dem gekündigten Arbeitnehmer erkennbarer Akt des In-Geltung-Setzens hinzutritt, wodurch die Absicht zur Willenserklärung gesteigert wird. Die Möglichkeit, die Willenserklärung allenfalls noch später widerrufen zu können (zB durch Rückgabe einer Postsendung gemäß § 136 PostO), ändert nicht mehr den vorher gesetzten Akt des Existentwerdens, der "Entäußerung" oder des Verlassens des Machtbereiches des Arbeitgebers.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat der für Personalangelegenheiten Zuständige am 28.April 1993 das vorbereitete Kündigungsschreiben seinem Vertreter übergeben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Äußerung der Betriebsratsvorsitzenden, die Kündigung werde nur einfach zur Kenntnis genommen, eine Stellungnahme erfolge nicht, bereits eine "Stellungnahme" im Sinne des § 105 Abs 2 ArbVG ist, wodurch die Frist wirksam verkürzt wurde. Jedenfalls hat das zuständige Organ des Arbeitgebers seinem Vertreter das Kündigungsschreiben mit dem Auftrag, er solle sich am nächsten Tag erkundigen, ob eine Stellungnahme des Betriebsrates eingelangt sei und das Kündigungsschreiben erst nach erfolgter telefonischer Rücksprache mit ihm ausfolgen, übergeben. Der Stellvertreter wurde daher weiter als Gehilfe des zuständigen Organs im Innenbereiche des Arbeitgebers tätig, er sollte das Kündigungsschreiben ohnehin erst nach vollem Ablauf der dem Betriebsrat zur Beratung offenstehenden Frist ausfolgen und es wurde funktionell nach außen hin solcherart selbst der Anschein einer Verkürzung der Beratungsfrist vermieden. Daran ändert auch nichts die Tatsache, daß der Arbeitgeber entschlossen war, ohne Rücksicht auf eine allfällige Stellungnahme oder Beratung seine Absicht zu verwirklichen, da die Entäußerung, nämlich das Wirksamwerden der Kündigungsabsicht nach außen hin durch Kundgabe des Kündigungswillens und die damit verbundene Willenserklärung erst am 29.April 1993 erfolgte. Die Vorbereitung des Kündigungsschreibens und die Übergabe an den Stellvertreter erfolgte lediglich im Innenbereich ohne daß dies nach außen hin, das heißt gegenüber dem Betriebsrat oder dem gekündigten Arbeitnehmer, erkennbar war.

Bis zum Auftrag an den Stellvertreter, die Kündigung am 29.April 1993 auszufolgen, befand sich die Kündigung somit noch in der Sphäre des Arbeitgebers, sie war noch nicht nach außen gedrungen und sie mußte nicht widerrufen werden, um ihre Wirksamkeit zu verhindern, sondern es war noch nicht der Auftrag erteilt, sie nach außen hin in Wirksamkeit zu setzen. Die Beurteilung des Stellvertreters des Personalchefs als Boten oder als Stellvertreter ist hier für die Frage der Entäußerung der Erklärung unerheblich. Ebenso ist die Datierung des Kündigungsschreibens als fehlerhafte Wissenserklärung unerheblich wie auch die Frage, ob der Stellvertreter des Personalchefs die Kündigung mit eigenen Worten aussprach oder auch nur stumm das vorbereitete Kündigungsschreiben dem Kläger ausfolgte.

Da die Vorinstanzen ausgehend von einer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsauffassung dem Hauptbegehren stattgegeben haben, wird nunmehr infolge Abweisung des Hauptbegehrens durch den Obersten Gerichtshof nach ergänzender Beweisaufnahme über das Eventualbegehren zu entscheiden sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO. Bei der schließlich zu treffenden Kostenentscheidung wird gemäß § 58 Abs 1 ASGG zu beachten sein, daß lediglich das Eventualbegehren eine Rechtsstreitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG ist, nicht aber das Hauptbegehren. Derzeit kann noch nicht abschließend beurteilt werden, welcher Verfahrensaufwand der Klage und der Schriftsätze dem einen und dem anderen Begehren zuzuordnen ist.