OGH 8ObA299/01f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Gemeinschuldner, über dessen Vermögen am 16. 4. 1999 das Konkursverfahren eröffnet wurde, war bereits seit 1979 "Stationär" zweiter Tankstellen der Beklagten. Nach dem dazu getroffenen Übereinkommen mit der Beklagten übernahm er im Wesentlichen den Geschäftsbetrieb der Tankstellen als selbständiger Gewerbetreibender und verpflichtete sich zur Einhaltung aller einschlägigen Vorschriften. Der Gemeinschuldner sollte Treibstoffe und Heizöl im Namen und auf Rechnung der Beklagten zu den von dieser festgesetzten Preisen verkaufen. Die Produkte sollten bis zum Eigentumsübergang an den Letztverbraucher im Eigentum der Beklagten bleiben. Die Abrechnung hatte täglich zu erfolgen. Der Gemeinschuldner war verpflichtet, die Tankstelle täglich von 6.00 bis 21.00 Uhr offen zu halten. Das vom Gemeinschuldner beschäftigte Personal sollte in keinem Rechtsverhältnis zur Beklagten stehen. Als Entgelt erhielt der Gemeinschuldner bis zu einer Menge von 2 Millionen Liter je 100 verkaufte Liter Treibstoff S 40,- bzw für Heizöl S 20 und darüber für 100 Liter Treibstoff S 35 bzw Heizöl ebenfalls S 20. Das auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertragsverhältnis konnte unter Einhaltung einer Sechswochenfrist zum Monatsletzten aufgekündigt werden. Ferner war die beklagte Partei unter anderem dann zur fristlosen Auflösung berechtigt, wenn der Gemeinschuldner wesentliche Bestimmungen des Übereinkommens verletzte, insbesondere die Verpflichtung zur termingerechten Bezahlung gelieferter Ware, oder sonstige finanzielle Verpflichtungen trotz eingeschriebener Mahnung innerhalb einer Nachfrist von 8 Tagen nicht erfüllte. Auch die Eröffnung eines Konkurs- oder Ausgleichsverfahrens sollte die Beklagte zur fristlosen Auflösung berechtigen.

Der Gemeinschuldner hatte der Beklagten eine Abbuchungsermächtigung für sein Bankkonto erteilt. Bei diesem Konto hatte er eine Kontoüberziehungsmöglichkeit bis etwa 350.000 bis 400.000,- S. Da der Gemeinschuldner jedoch nicht rechtzeitig eine neue Rahmenvereinbarung schloss, wurden vier von der Beklagten am 17. Februar 1999 vorgenommene Abbuchungen über S 16.029,60, S 35.536,81, S 49.330,51 und S 105.304,58 mangels Deckung wieder rückgebucht. Auf Grund einer solchen Rahmenvereinbarung wurden diese Rechnungen aber noch im Februar beglichen. In diesem Zusammenhang gab es auch ein Gespräch zwischen dem Gemeinschuldner und der Beklagten, in dem dieser der Beklagten die Bereinigung des Problems mit der Bank zugesagt hatte. Die Beklagte sprach dann am 2. März 1999 wegen der mangelnden Kontodeckung noch eine Verwarnung aus; ähnliches war auch bereits im Mai 1997 erfolgt. Damals hatte die Beklagte auf die Möglichkeit der fristlosen Auflösung hingewiesen.

Die am 15. und 16. 4. 1999 vorgenommenen Einzüge der Beklagten vom Konto des Gemeinschuldners wurden von der Bank wegen der Konkurseröffnung am 19. 4 . 1999 wieder rückgebucht. Am 21. 4. 1999 löst die Beklagte die Übereinkommen mit dem Gemeinschuldner unter Bezugnahme darauf, dass neuerlich gegen die Abrechnungsverpflichtung verstoßen worden sei (Einzugsversuch vom 12. 4. 1999) fristlos auf. Die Übergabe einer der beiden Tankstellen durch den Gemeinschuldner erfolgte bereits an diesem Tag. Davon verständigte der Gemeinschuldner die Masseverwalterin. Als ihr Vertreter am nächsten Tag zur zweiten Tankstelle kam, war diese ebenfalls bereits übergeben. Die Beklagte stützte sich auf die nicht rechtzeitige Abrechnung und erklärte auch gegenüber der Masseverwalterin die fristlose Aufkündigung der Übereinkommen. Bei technisch bedingten Umbauarbeiten einer der Tankstellen in den Jahren 1996/1997 kam es zu Einschränkungen des Betriebes und zu einem Umsatzrückgang. In weiterer Folge verdoppelte sich der Umsatz jedoch auf Grund der durch die Umbauarbeiten verbesserten Verkehrssituation. Bei einem weiteren Umbau kam dann noch eine Waschanlage dazu. Die Beklagte war auf Grund der Übereinkommen berechtigt, die Tankstelle umzubauen und andere Maßnahmen zu setzen, um deren Konkurrenzfähigkeit zu verbessern. Für allfällige Umsatzminderungen im Zusammenhang mit Umbaumaßnahmen verzichtete der Gemeinschuldner auf Ersatzansprüche.

Die klagende Masseverwalterin begehrt S 367.654,92 sA. Sie stützt sich darauf, dass die Auflösung unberechtigt erfolgt sei. Die Rückbuchung sei auf einen Fehler der Bank zurückzuführen. Auch die Konkurseröffnung berechtige die Beklagte nicht zur Auflösung der Abkommen. Dies sei insbesondere auch der Zielsetzung des IRÄG 1997 zu entnehmen. Die Konkurseröffnung stelle so wie bei Dienstnehmern oder Mietern auch bei arbeitnehmerähnlichen Personen keinen Grund für eine sofortige Auflösung dar. Unter analoger Heranziehung der Kündigungsfristen des AngG sei eine Kündigung frühestens zum 30. 6. 1999 möglich gewesen und stehe daher eine Kündigungsentschädigung für die Zeit bis dahin zu. Ausgehend von dem erzielbaren Jahresüberschuss von S 1,136.037,53 errechne sich die Kündigungsentschädigung mit S 218.468,75. Dazu kämen noch frustrierte Aufwendungen für die beim Gemeinschuldner beschäftigten Arbeitnehmer und der durch den Umbau im Jahre 1996 erlittene Provisionsentfall. Schließlich stützte die Klägerin ihr Begehren auch auf den Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG. Der Gemeinschuldner habe der Beklagten neue Kunden als Stammkunden zugeführt, die 70 % des Umsatzes ausmachten. Die durchschnittliche Jahresprovision der letzten 5 Jahre habe S 1,309.011,80 betragen. Ausgehend von dem 70 %igen Stammkundenanteil und einem Verwaltungsanteil von 50 % sowie einer Abzinsung von 5 % errechne sich daraus ein Anspruch von S 435.246,43. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass der Kläger gar nicht dem Handelsvertretergesetz unterlegen sei. Die Auflösung des Vertrages sei wegen der mangelnden Zahlung (vergebliche Abbuchung am 12. 4. 1999) und der Konkurseröffnung sowie des Vertrauensverlustes berechtigt erfolgt. Der Gemeinschuldner habe den Konkurs auch verschuldet, da zufolge seiner eigenen Ausführungen die Tankstellen ja ertragreich gewesen seien.

Der Gemeinschuldner sei auch nicht Arbeitnehmer, sondern selbständiger Unternehmer gewesen.

Die Umbauarbeiten an der Tankstelle seien vertragsgemäß und auch zum Vorteil des Gemeinschuldners erfolgt.

Compensando wendete die Beklagte aus Direktbezügen und vom Gemeinschuldner zu tragenden Reinigungs- und Entsorgungsarbeiten S 761.832,19 ein.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Kläger gar nicht Handelsvertreter im Sinne des Handelsvertretergesetzes und auch nicht Dienstnehmer sei. Die Auflösung sei auch berechtigt erfolgt, da die Bank die Abbuchungen vom 15. und 16. 4. 1999 wegen der Konkurseröffnung wieder rückgebucht habe. Für diesen Auflösungsgrund sei vertragsgemäß auch keine weitere Ermahnung erforderlich.

Eine Entschädigung für den Umsatzrückgang durch die Umbauarbeiten sei ausdrücklich ausgeschlossen worden. Dieser Umbau habe dem Gemeinschuldner auch Vorteile gebracht.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Masseverwalterin nicht Folge. Es schloss sich der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes an. Ergänzend führte es rechtlich aus, dass arbeitnehmerähnlichen Personen zwar in bestimmten materiellrechtlichen Bereichen Schutzvorschriften für Arbeitnehmer zugute kommen würden, wie etwa das DHG oder das IESG, dass dies aber nicht für die Bestimmungen der § 1155 ABGB gelte. Die Beurteilung der Berechtigung der Vertragsauflösung habe allein auf Grund des Vertrages als "Rechtsnovelle" zu erfolgen. Bereits am 17. Februar sei die Abbuchung gescheitert und damit der Gemeinschuldner seiner vertraglichen Verpflichtung zur termingerechten Bezahlung nicht nachgekommen. Ob dies auf einen Fehler des Gemeinschuldners oder seiner Bank zurückzuführen sei, sei ohne Belang. Es liege daher eine wesentliche Vertragsverletzung vor, die sich trotz Ermahnung am 15. und 16. 4. 1999 bei den Abbuchungen wiederholt habe. Da auch die Konkurseröffnung zur Auflösung berechtige, könne dem auch nicht entgegengehalten werden, dass die Verletzung der Zahlungspflicht nur eine Folge der Konkurseröffnung gewesen sei und die Beklagte nicht zur sofortigen Auflösung berechtige. Dabei sei auch die Frage des Verschuldens ohne Relevanz. Insgesamt habe die Beklagte den Vertrag berechtigt vorzeitig aufgelöst. Den Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG verneinte das Berufungsgericht im Wesentlichen damit, dass eine vermittelnde oder werbende Tätigkeit nicht vorliege.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist zulässig und auch berechtigt.

Nach § 1 HVertrG ist Handelsvertreter, wer von einem anderen mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften in dessen Namen und für dessen Rechnung ständig betraut ist und diese Tätigkeit selbständig und gewerbsmäßig ausübt. Dass der Gemeinschuldner, der nach dem Vertrag im Namen und auf Rechnung der Beklagten deren Produkte vertreiben sollte, dem Handelsvertretergesetz unterliegt, wird im Revisionsverfahren auch von der Beklagten nicht mehr konkret bestritten. Auch die Beklagte geht davon aus, dass der Kläger seine Tätigkeit, die ja darin bestand, die im Eigentum der Beklagten stehenden Treibstoffe auf deren Rechnung und in deren Namen im Wesentlichen an Letztverbraucher zu verkaufen, selbständig und gewerbsmäßig ausgeübt hat. Dass der Gemeinschuldner im Hinblick auf seine wirtschaftliche Abhängigkeit als arbeitnehmerähnlich einzustufen ist, ändert an der zivilrechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses nichts (vgl dazu auch Kuderna, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz2, 329 f, ähnlich schon OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 44/98f = EvBl 1998/147). Auch die Berücksichtigung - hier von der Beklagten nicht geltend gemachter - über die Festlegung der Rechte und Pflichten eines Handelsvertreters hinausgehender Vereinbarungen in dem Vertrag (vgl zum gemischten Dauerschuldverhältnis Arb 8538 = HS 6683; RIS-Justiz RS0017999) wird wohl regelmäßig für die hier relevanten Fragestellungen der Beendigung und des Ausgleichsanspruches nach § 24 HVertrG nichts anderes ergeben. Soweit nur "anderstypische" Nebenpflichten zum Handelsvertreter-Hauptvertrag vorliegen, bleiben grundsätzlich ohnehin primär die Regelungen über den Hauptvertrag für die Beurteilung der Hauptpflichten aufrecht (vgl Rummel in Rummel ABGB3 § 859 Rz 22; vgl auch zur weiten Anwendung eines Vertragstypus mit Schutznormcharakter zur Vermeidung von Umgehungen RIS-Justiz RS0038434 mwN). Wenn aber ein anderer Vertragstypus hinzutreten sollte und insgesamt von einem gemischten Vertragsverhältnis auszugehen wäre, so wäre wohl regelmäßig ein Parteieninteresse an der Einheitlichkeit des Vertrages vorauszusetzen. Für die hier maßgeblichen Fragen wäre dann schon im Hinblick auf den Schutzcharakter der teilweise auch zwingenden Bestimmungen des HVertrG und der zumeist zentralen Bedeutung der Handelsvertretertätigkeit für den Gesamtvertrag dem HVertrG jedenfalls gegenüber Vertragstypen mit geringerem Schutzcharakter als sachlichst geeignetste Regelung der Vorrang einzuräumen (vgl Rummel aaO Rz 22; allgemein Apathy in Schwimann ABGB2 § 859 Rz 16; Koziol/Welser Bürgerliches Recht II2, 13; vgl zum Schutzcharakter des HVertrG auch die Begründungserwägungen der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. 12. 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter). Dies entspricht auch der deutschen Judikatur und Lehre (vgl etwa Hopt, Handelsvertreterrecht2, 123; Küstner in Küstner/Thume Handbuch des gesamten Außendienstrechts Band I3, 70 uva).

Gegenteiliges lässt sich auch nicht der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 28. 5. 1996 zu 1 Ob 537/86 (= JBl 1986, 721) entnehmen. Nicht nur, dass damals überhaupt von einem Vertrag ausgegangen wurde, bei dem der "Tankstellenstationär" die Mineralöle auf eigenem Namen und eigene Rechnung zu vertreiben hatte, während dies hier auf Rechnung der Beklagten erfolgte, wurde im Ergebnis auch damals die Anwendbarkeit des HVertrG bejaht. Auch in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 8. 7. 1986 zu 2 Ob 653/84 (= RdW 1987, 11 = EvBl 1987/55) in der es um ein Räumungsbegehren gegenüber einer Mineralölfirma gegangen ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits die Tätigkeit für die Gesellschaft als Tätigkeit eines Handelsvertreters qualifiziert. Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 22. 12. 1988 zu 8 Ob 667/88 (nur tw veröffentlicht in RdW 1989, 189 und Wbl 1989, 161 sowie MietSlg 40.104) lag schon insofern ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dem Stationär sowohl das Grundstück als auch andere Anlagen gehörten. Auch ging es um die Frage des Vorliegens eines Bestandverhältnisses, die verneint wurde. Geht man nun bei der hier vorliegenden Fallgestaltung für die Frage der Berechtigung der Beendigung von den Bestimmungen des HVertrG aus, so ist auch § 22 HVertrG heranzuziehen, der die vorzeitige Auflösung des Vertretungsvertrages regelt. Als einen wichtigen Grund, der den Unternehmer jederzeit zur Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigt nennt § 22 Abs 2 Z 5 HVertrG den Fall, dass über das Vermögen des Handelsvertreters der Konkurs eröffnet wird. Schon aus diesem Grund war die Beklagte zur sofortigen Auflösung berechtigt (vgl auch OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98z = RdW 1999, 145 = JBl 1999, 322), sodass auf die weiteren Ausführungen der Klägerin zur mangelnden Berechtigung der vertraglichen Regelung gar nicht mehr einzugehen ist.

Die wesentliche Frage liegt also nur mehr darin, inwieweit dem Kläger ein Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG zusteht. Diese Bestimmung stellte eine Umsetzung der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. 12. 1986 Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter dar. Bereits in der Richtlinie ist in Art 17 vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten Maßnahmen treffen, dass die Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses entweder einen Anspruch auf Ausgleich oder auf Schadenersatz - dies entsprach dem französischen Modell - haben sollen. Für den Ausgleichsanspruch wird in Art 17 Abs 2 der Richtlinie vorgegeben, dass der Handelsvertreter Anspruch auf einen Ausgleich hat, wenn und soweit er für den Unternehmer neue Kunden geworben oder die Geschäftsverbindung mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat und der Unternehmer aus den Geschäften mit diesen Kunden noch erhebliche Vorteile zieht. Auch muss die Zahlung eines solchen Ausgleiches unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen der Billigkeit entsprechen. Der historische Gesetzgeber hat bei der Umsetzung dieses Gesetzes sich bewusst dem Modell des § 89b des deutschen HGB angelehnten Ausgleichssystem verschrieben (vgl dazu RV 578 BlgNR 18. GP; ebenso Schima, Bunt Gemischtes aus dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 231; Viehböck, Der Ausgleichsanspruch nach dem neuen Handelsvertretergesetz, ecolex 1993, 221 ff).

§ 24 HVertrG bestimmt nun für den nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses dem Handelsvertreter gebührenden Ausgleichsanspruch, dass dieser zusteht, wenn und soweit (vgl zur kumulativen Begrenzung, Viehböck aaO, Küstner in Röhricht/Westphalen HGB2, 971; Löwisch in Boujong/Ebenroth/Joost, HGB, 1043)

1.) der Handelsvertreter dem Unternehmen neue Kunden zugeführt oder bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert hat,

2.) zu erwarten ist, dass der Unternehmer oder dessen Rechtsnachfolger aus diesen Geschäftsverbindungen auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile ziehen können, und

3.) die Zahlung eines Ausgleiches unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit dem betreffenden Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

Vergleichbar wird dieser Ausgleichsanspruch in § 89b des Deutschen HGB ebenfalls dahin geregelt, dass "wenn und soweit" der Anspruch nur besteht, wenn der Unternehmer aus den Geschäftsverbindungen mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provisionen verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustandekommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte und die Zahlung eines Ausgleiches der Billigkeit entspricht. Die Vorinstanzen haben nun vereinfacht dargestellt, den Anspruch des Klägers auf einen solchen Ausgleich mit dem Argument abgewiesen, dass nicht feststellbar sei, dass die Stammkundschaft des Klägers durch dessen Bemühungen geworben wurde, sondern sie sich vielmehr aus dem Standort bzw deren besonderer Verbindung zur Beklagten ergeben habe.

Dies läuft auf die Frage hinaus, ob allein das Betreiben der Tankstelle ein Zuführen neuer Kunden im Sinne des § 24 Abs 1 Z 1 HVertrG darstellt.

Dazu ist auf die Grundlagen des Ausgleichsanspruches zurückzugreifen. Diese wurden bereits zur früheren Regelung des § 25 HVertrG darin gesehen, dass durch die laufenden Provisionen die einzelnen Geschäftsabschlüsse abgegolten werden, dass jedoch dem Geschäftsherrn darüber hinaus ein Vorteil aus der Schaffung eines neuen Kundenstockes entsteht. Insoweit wird eine Äquivalenzstörung vermutet und soll dieser Vorteil durch den gesetzlichen Ausgleichsanspruch abgegolten werden (vgl RIS-Justiz RS0062649 mit zwN; insbesondere SZ 63/175; WBl 1998/275 uva; Jabornegg HVertrG, 487; Nocker, Der Handelsvertretervertrag 113; vgl zum Entgelt für die "Markterschließungsleistung", Hoyningen-Huene in Karsten Schmidt HGB I § 89b Rz 3, 1129 uva). Dabei wurde für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung des "Zuführens" von Kunden bereits bisher an die Mitursächlichkeit des Verhaltens des Handelsvertreters als ausreichend angesehen (vgl dazu etwa OGH 1. 4. 1998, 9 ObA 74/98f = EvBl 1998/147 mwN, dem Ergebnis zust. auch Viehböck, Strukturvertrieb und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, WBl 1998, 434 ff). Dies entspricht auch der deutschen Rechtsprechung und Lehre, die ebenfalls eine Mitursächlichkeit als ausreichend ansieht (vgl etwa Hopt, Handelsvertreterrecht, 128 mwN, ebenso Hoyningen-Huene aaO 1143 sogar zu bestehenden Monopolen). Der Vorteil bei der Gewinnung der Kunden der durch eine besondere Lage oder etwa die Sogwirkung einer Marke entsteht, wird dabei regelmäßig nicht im Zusammenhang mit der Frage des "Zuführens" der Kunden durch den Handelsvertreter berücksichtigt, sondern später bei der abschließenden Billigkeitsbeurteilung (vgl Hoyninger-Huene aaO, 1155 f, Hopt aaO, 137). Ausgehend davon sieht die ständige deutsche Rechtsprechung des BGH allein in dem Offenhalten und Betreiben der Tankstellen schon eine Mitursächlichkeit für das Zustandekommen der Geschäftsbeziehung (vgl BGH 6. 8. 1997 NJW 1998, 66 sowie 71 jeweils mwN, sowie BGH 28. 11. 2001 VIII ZR 38/01). Dies wurde auch - anders als bestimmte Fragen zum weiteren Nachweis und der Berechnung - im deutschen Schrifttum kaum kritisiert, sondern es wird übereinstimmend von einem Ausgleichsanspruch des Tankstellenpächters oder Tankstellenhalters ausgegangen (vgl etwa Küstner in Röhricht/Westphalen, HGB2 985; Hopt aaO, 124, Küstner/Manteuffel/Evers Handbuch des gesamten Außendienstrechtes 26, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 201 ff und 327 ff insb 204 f zur Selbstbedienungstankstelle mwN; Loewisch in Boujong/ Ebenroth/Joost HGB, 1045 ff, 1076 ff ua). Dem schließt sich auch der Oberste Gerichtshof an. Überzeugend hat der BGH ausgeführt, dass vorweg für das Aufsuchen einer Tankstelle mittlerweile allein die Lage, die Marke oder der Preis maßgeblich sein kann, für das - hier ja maßgebliche - Zustandekommen einer Stammkundenbeziehung aber jedenfalls erforderlich ist, dass der Tankstellenhalter die Tankstelle offen und betriebsbereit hält. Im Wesentlichen scheint in diesem Zusammenhang auch das von Loewisch (aaO, 1044) hervorgehobene Argument, dass es ja gerade darum geht, dass die "Zuführung" durch eine vertraglich geschuldete Tätigkeit erfolgt, die beim Tankstellenbetreiber eben in dem Betrieb der Tankstelle liegt, überzeugend. Übernimmt der Tankstellenbetreiber doch auch einen Teil des wirtschaftlichen Risikos des Vertriebes. Dass der "Standortvorteil" bei Tankstellen nicht zum Ausschluss des Ausgleichsanspruches führt, sondern zu dessen Minderung, lässt sich wohl insoweit plausibel erklären, als der Kunde dadurch ja nur dem Standort, aber noch nicht konkreten Unternehmensprodukten verbunden scheint, insoweit also auch noch nicht zum Kauf dieser Unternehmensprodukte entschlossen ist. Dies kann eben erst durch die an diesem Standort entwickelte Tätigkeit der Tankstellenbetreiber bewirkt werden.

Der Oberste Gerichtshof kommt also zu einer - auch der Absicht des historischen Gesetzgebers und der Kommission (vgl den Bereich vom 23. 7. 1996 Kom (96) 364 endg) - entsprechenden Übereinstimmung in der Beurteilung des Ausgleichsanspruches mit dem deutschen Bundesgerichtshof. Es kann daher dahingestellt bleiben, inwieweit nicht auch unter dem Aspekt der richtlinienkonformen Interpretation (vgl dazu etwa gerade in diesem Zusammenhang EuGH 13. 7. 2000 C-456/98 Slg 2000, I-6007 Rz 16 mwN) eine einheitliche Auslegung anzustreben wäre, wobei dazu aber noch der Charakter der sowohl auf den damaligen Art 57 Abs 2 als auch Art 100 des EG-Vertrages gestützten Richtlinie erörtert werden müsste. Dies ist im Hinblick auf die soweit ohnehin übereinstimmende Interpretation jedoch nicht erforderlich.

Zu prüfen ist nun weiters, ob der Ausgleichsanspruch gemäß § 24 Abs 3

Z 2 HVertrG ausgeschlossen ist, weil die Beklagte das

Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund

nach § 22 HVertrG darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters

aufgelöst hat. Dazu geht jedoch der OGH davon aus, dass die

Konkurseröffnung zwar die Auflösung nach § 22 HVertrG berechtigt aber

allein noch kein Verschulden im Sinne des § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG

darstellt (vgl auch OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98z = SZ 71/179 = RdW

1999, 145 = JBl 1999, 322 = RIS-Justiz RS0111007; ebenso Nocker

Ausgleichsanspruch, 54; Küstner/Manteuffel/Evers aaO 146;

Hoyningen-Huene aaO, 1139 ua).

Ein Verschulden im Sinne der zwingenden (vgl § 27 HVertrG) Bestimmung des § 24 HVertrG kann auch nicht allein durch die Behauptung der Beklagten dargetan werden, dass es sich bei den Tankstellen nach dem Vorbringen der Klägerin um ertragreiche Tankstellen gehandelt habe. Die kurzfristige Zahlungsverzögerung im Februar 1999 wurde von der Beklagten bereits mit einer Verwarnung sanktioniert. Das Vorliegen des Auflösungsgrundes im Sinne des § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG iVm § 22 Abs 2 Z 2 HVertrG-"Vertrauensunwürdigkeit" würde doch erfordern, dass das schuldhafte Verhalten des Handelsvertreters aus objektiver Sicht vom Standpunkt eines vernünftigen geschäftlichen Ermessens die Befürchtung begründet erscheinen lässt, dass die vom Handelsvertreter zu wahrenden Interessen des Geschäftsherren erheblich gefährdet werden (vgl Jabornegg HVertrG, 458 mwN; RV 578 BlgNR 18. GP). Hier wurde aber der Beklagten selbst die Ermächtigung zur Abbuchung vom Bankkonto des Gemeinschuldners eingeräumt. Dabei kam es zu kurzfristigen - nicht restlos aufgeklärten - Schwierigkeiten mit der Bank. Nachdem sich die Beklagte an den Gemeinschuldner wendete, wurden diese Schwierigkeiten ohnen nennenswerten Verzug behoben. Dem kann das Gewicht eines verschuldeten Auflösungsgrundes im Sinne des § 24 Abs 3 Z 2 HVertrG iVm § 22 Abs 2 Z 2 HVertrG-"Vertrauensunwürdigkeit" nicht zugemessen werden, weil die Erforderlichkeit kurzfristiger Klärung von Schwierigkeiten zwischen Geschäftspartnern gerade, wenn die Abwicklung über Dritte erfolgt, im Geschäftsleben nicht unüblich ist. Im Übrigen blieb auch ungeklärt, inwieweit den Gemeinschuldner ein Verschulden daran getroffen hat.

Soweit die Beklagte auch geltend macht, dass sie vom Gemeinschuldner

nicht rechtzeitig von der Konkurseröffnung in Kenntnis gesetzt worden

sei, ist sie darauf zu verweisen, dass es sich dabei um einen nach

Konkurseröffnung eingetretenen Umstand handelt und die

Konkurseröffnung ohnehin öffentlich bekanntgemacht wird (vgl § 74 ff

KO); darüber hinausgehende Gründe für ein Verschulden des

Gemeinschuldners wurden im erstgerichtlichen Verfahren nicht konkret

vorgebracht (OGH 29. 10. 1998, 2 Ob 275/98z = RdW 1999, 145 = JBl

1999, 322; OGH 30. 6. 1998, 1 Ob 342/97v = ecolex 1998, 912 = RdW

1998, 674).

Auf die weiteren Fragen bei der Bestimmung des Ausgleichsanspruches, etwa den Umfang der einzubeziehenden Provisionsteile (vgl etwa zum Umfang der auszuscheidenden Verwaltungsanteile ebenfalls BGH 6. 8. 1997, NJW 1998, 66 mit insoweit zust Besprechung von Manteuffel/Evers EwiR 1997, 996; Küstner aaO 985 f; Hopt aaO 133), ist hier nun noch nicht einzugehen, da diese bisher weder mit den Parteien erörtert und entsprechende Feststellungen getroffen wurden. Es ist sohin nur allgemein festzuhalten, dass maßgeblicher Ausgangspunkt der Vorteil aus dem Kundenstock, und zwar den Stammkunden, zu denen also die Geschäftsbeziehung fortdauert, ist. Entscheidend ist dabei der aus diesen Geschäftsbeziehungen für die Beklagte weiter erzielbare Vorteil (vgl etwa Nocker, Handelsvertretervertrag, 132; Loewisch aaO 1047; Küstner aaO, 977; Hoyningen-Huene aaO, 1145 ff insb zu der besonderen Gewichtung der Stammkunden Küstner/Manteuffel/Evers aaO, 203 ua). Es ist dann zu beurteilen, wielange und in welchem Ausmaß dieser Kundenstock der Beklagten Vorteile bringen wird. Daraus ist unter Berücksichtigung verschiedener Billigkeitsmomente, insbesondere des zu prognostizierenden Provisionsverlustes des Handelsvertreters, aber auch, inwieweit Stammkunden etwa durch die besondere Lage der Tankstelle oder die Marke der Beklagten, geworben werden konnten, der sogenannte "Rohausgleich" ermitteln. Dabei ist auch eine entsprechende Abzinsung zu berücksichtigen. Der "Rohausgleich" ist dann dem in § 24 Abs 4 HVertrG vorgesehenen Höchstbetrag gegenüberzustellen. Die in § 24 Abs 4 HVertrG vorgesehene Höchstgrenze einer Jahresvergütung, berechnet aus dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, darf bei Zuspruch des Ausgleichsanspruches nicht überschritten werden.

Ausgehend von ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht haben jedoch die Vorinstanzen Erörterungen und Feststellungen dazu noch unterlassen. Bei den entsprechenden Feststellungen wird gegebenenfalls gemäß § 273 ZPO bzw allenfalls unter Heranziehung entsprechender statistischer Erfahrungswerte vorzugehen sein.

Da sich das Verfahren sohin ergänzungsbedürftig erweist, war die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt fußt auf § 2 ASGG und § 52 ZPO.