OGH 8ObA169/00m

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.086,40 (darin S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte war in der Zeit vom 1. 7. 1981 bis 31. 12. 1993 provisionsberechtigter Angestellter des Klägers. Das Dienstverhältnis endete durch Arbeitgeberkündigung. Der Beklagte hatte Gebietsschutz für mehrere österreichische Bundesländer. Er war provisionsberechtigt nicht nur für die von ihm unmittelbar abgeschlossenen Geschäfte, sondern auch für jene, die im Bereich des Gebietsschutzes zwischen Kunden und dem Arbeitgeber direkt zustande kamen.

Mit Klage vom 20. 4. 1994 machte der hier Beklagte provisionsabhängige Ansprüche für Urlaubsentgelt, Dienstfreistellungsentgelt und eine Abfertigungsdifferenz im Gesamtbetrag von S 145.231,30 brutto sA geltend. Er errechnete diese Ansprüche auf Grund einer Aliquotierung aller in der Zeit von Juli 1990 bis zum Ende des Dienstverhältnisses tatsächlich ausbezahlten Provisionen, welche er in der Klage chronologisch auflistete. Der hier klagende Arbeitgeber bestritt das Begehren dem Grunde und der Höhe nach und führte aus, dass weder für Urlaube noch für die Zeit der Dienstfreistellung ein zusätzliches Entgelt gebühre, weil wegen der saisonalen Abhängigkeit Provisionseinbußen nicht stattgefunden hätten. Die in der Klage enthaltenen Angaben über die Höhe der Provisionszahlungen an den Kläger im Zeitraum Juli 1990 bis Dezember 1993 seien richtig. Das Verfahren ist - wie der Oberste Gerichtshof erhoben hat - noch nicht abgeschlossen.

Am 5. Juni 1996 brachte der hier Beklagte gegen den hier klagenden Arbeitgeber die Klage auf Mitteilung eines den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden schriftlichen Buchauszuges ein. Mit Urteil vom 1. Juli 1997, rechtskräftig durch Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 22. 10. 1997, GZ 9 ObA 323/97h, erkannte das Berufungsgericht den hier klagenden Arbeitgeber schuldig, dem hier Beklagten binnen 14 Tagen einen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechenden Buchauszug mitzuteilen, in welchem sämtliche in der Zeit vom 1. 5. 1993 bis 31. 12. 1993 zustande gekommenen Geschäfte, die entweder unmittelbar vom Kläger (hier: Beklagter) oder direkt vom Beklagten (hier: Kläger) mit Kunden abgeschlossen wurden, die in den vom Gebietsschutz umfassten Gebiet situiert sind, anzuführen sind, wobei jeder einzelne Geschäftsfall folgende Mindestangaben zu enthalten hat: Name des Kunden, Menge, Art und Wert der Ware, Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, Zeitpunkt(e) der Leistung auf Grund des Geschäftes, Berechnungsschlüssel für Provision, Höhe der Provision, Zeitpunkt(e) der Auszahlung(en) der Provision für das jeweilige Geschäft. Ein darüber hinausgehendes Mehrbegehren wies das Berufungsgericht ab. Das Berufungsgericht behandelte im Einzelnen die vom dort beklagten Arbeitgeber (hier: Kläger) bereits in erster Instanz erhobenen Einwände. Es führte aus, dass es zur Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit der Erstellung eines den Bestimmungen des § 10 Abs 5 AngG entsprechenden Buchauszuges nicht auf den notwendigen Aufwand der (nachträglichen) Herstellung desselben ankomme, sondern darauf, ob es dem Dienstgeber unter vertretbarem Einsatz wirtschaftlicher Mittel möglich gewesen wäre, in seinem Betrieb eine Infrastruktur zu schaffen, die die Erfassung und Verknüpfung der notwendigen Daten grundsätzlich möglich mache. Ein Einwand, dass die Schaffung einer derartigen Organisationsform nicht zumutbar sei, sei im Verfahren nicht erhoben worden. Es sei auch nicht zutreffend, dass der Anspruch des Klägers (hier: Beklagten) auf Mitteilung eines Buchauszuges durch Übergabe der ihm monatlich überlassenen Urkunden ohnedies vollständig erfüllt sei. Die Abrechnungsunterlagen enthielten nämlich ausschließlich fakturenbezogene Angaben, jedoch nicht die Mitteilung über die zustande gekommenen - direkten oder indirekten - Geschäfte. Derartige Kenntnisse seien für den Kläger jedoch insofern von Bedeutung, als nach der getroffenen Vereinbarung sein Provisionsanspruch bereits durch den zustande gekommenen Geschäftsabschluss entstanden sei, wenn auch die Fälligkeit der Provision erst mit der vollständigen Bezahlung der gelieferten Ware eintreten sollte. Auch bei dieser vertraglichen Gestaltung habe der Kläger Anspruch auf Übermittlung der den Geschäftsabschluss betreffenden Daten, um für ihn nachvollziehbar überprüfen zu können, ob und in welchem Umfang die Geschäftsabschlüsse in letztlich die Provisionszahlung oder -verrechnung auslösende Fakturen mündeten. Seien dem Kläger auch möglicherweise die Daten der von ihm abgeschlossenen Geschäfte bekannt, treffe dies jedenfalls nicht auf die direkten Geschäfte zu. Der Kläger (hier: Beklagter) mache im anhängigen Parallelprozess provisionsabhängige Ansprüche geltend. Es könne keine Rede davon sein, dass mit der geforderten Mitteilung eines Buchauszugs, der den Vergleich und die Kontrolle zwischen abgeschlossenen direkten oder indirekten Geschäften und letztlich provisionsauslösenden Fakturierungen ermögliche, der Schädigungszweck so augenscheinlich im Vordergrund stehe, dass andere Ziele dieser Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten würden. Auch die im Parallelprozess vorgenommene Außerstreitstellung jener Provisionen, aus denen die Klagsforderung abgeleitet werde, könne keinen Anhaltspunkt für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung bilden, weil es sich beim Tatsachengeständnis im Sinn des § 266 ZPO um eine jederzeit frei widerrufliche Wissenserklärung handle, wobei das Gericht im Fall des Widerrufs die ehemals zugestandenen Tatsachen als streitig anzusehen und hierüber ein Beweisverfahren abzuführen habe. Auch der Einwand, dass andere als im Parallelverfahren geltend gemachte Ansprüche oder diese übersteigende Forderungen im Hinblick auf die spätestens ab 1. 1. 1997 eingetretene Verjährung nicht mehr geltend gemacht werden könnten, stehe der begehrten Mitteilung eines Buchauszuges nicht entgegen, weil dessen Voraussetzung zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Provision als Hauptanspruch sei, nicht aber der Nachweis, dass dem Angestellten auch für die einzelnen Geschäfte, hinsichtlich derer er den Buchauszug begehre, tatsächlich Provision gebühre.

Auf Grund dieses Urteils wurde dem hier Beklagten mit Beschluss des Exekutionsgerichtes vom 4. 5. 1998 die Exekution zur Durchsetzung des Anspruchs auf Mitteilung eines Buchauszugs sowie die Fahrnisexekution zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsverfahrens bewilligt. Das Exekutionsverfahren ist derzeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Oppositionsprozesses aufgeschoben.

Der Vertreter des hier klagenden Arbeitgebers übersandte um den 12. 2. 1998 an den Beklagtenvertreter ein Urkundenkonvolut, welches sich nunmehr als Sammelbeilage ./1 beim Akt befindet. Bei diesem Konvolut handelt es sich um eine vollständige nach Monaten geordnete handschriftliche Aufstellung sämtlicher Geschäfte samt den dazugehörigen Lieferscheinen für die Zeit von Mai 1993 bis Mai 1994. Aus den Auflistungen sind die Nummern von Rechnungen und Lieferscheinen, der Zeitpunkt des jeweiligen Auftrages, die Bezeichnung "direkt" bzw "indirekt" sowie die Angabe, woher die einzelnen Aufträge stammen, zu entnehmen. Auf den Lieferscheinen ist der Name des jeweiligen Kunden sowie die Bezeichnung der Warenstücke und deren Anzahl angeführt.

Mit seiner am 25. 5. 1998 eingebrachten Klage begehrte der Kläger das Urteil, die zur Erzwingung des Anspruches auf Mitteilung eines Buchauszuges bewilligte Exekution sei unzulässig. Der Kläger habe am 12. 2. 1998 dem Beklagtenvertreter das Konvolut Beilage 1./ übersandt. Die Auflistung der Rechnungsnummern auf dem jeweiligen Übersichtsblatt folge innerhalb der einzelnen Monate den dem Beklagten während des Dienstverhältnisses monatlich ausgefolgten Abrechnungen und insbesondere der Reihenfolge der dem Beklagten übergebenen Rechnungskopien. Wie bereits im Titelprozess unbekämpft festgestellt, sei die Verprovisionierung der einzelnen Geschäfte regelmäßig mit der Fakturierung erfolgt. Die Provisionen seien daher jeweils in jenem Umfang ausbezahlt worden, in dem Fakturen den einzelnen Provisionsabrechnungen zugrunde gelegt worden seien. Die Zeitpunkte der Auszahlung der Provision für das jeweilige Geschäft im Sinne des Exekutionstitels stünden damit fest, weil die aus den der monatlichen Provisionsabrechnung zugrunde liegenden Fakturen errechneten Beträge dem Beklagten am Ende eines jeden Monats ausbezahlt worden seien. Ausgehend davon, dass der Beklagte hinsichtlich der von ihm selbst abgeschlossenen Aufträge über die entsprechenden Unterlagen verfüge und dass die direkt beim Kläger eingegangenen Aufträge in den übermittelten Zusammenstellungen aufgelistet seien, sei spätestens mit Übersendung aller Lieferscheine samt diesen Zusammenstellungen am 12. 2. 1998 der im Exekutionsweg verfolgte Anspruch erfüllt und mithin erloschen.

Sämtliche dem Kläger zur Verfügung stehenden Durchschläge und Lieferscheine seien dem Beklagten im Original überlassen worden. Selbst wenn der Kläger es wollte, wäre er nun nicht mehr in der Lage, einen Buchauszug herzustellen, weil es ihm an den hiefür notwendigen Informationen mangle. Die Erfüllung des im Exekutionsweg verfolgten Anspruches sei daher nicht mehr möglich.

Die Rechtsausübung durch den Beklagten sei auch schikanös, weil einerseits der Kläger dem Beklagten alle fraglichen Unterlagen überlassen habe und andererseits alle Informationen, die der Beklagte über sein Dienstverhältnis noch bekommen könnte, bloß von theoretischer Bedeutung seien. Andere als im Parallelverfahren des Erstgerichts auf Leistung provisionsabhängiger Zahlungen verfolgte Ansprüche könnten im Hinblick auf die nunmehr endgültig eingetretene Verjährung nicht mehr geltend gemacht werden, weil der Buchauszugsprozess allein auf die Verjährung der daraus abgeleiteten Forderungen ohne Einfluss sei. Im Übrigen anerkenne der Kläger die im Parallelverfahren des Erstgerichts der Berechnung der Klagsforderung zugrundeliegenden Provisionseinkünfte als richtig. Im Hinblick auf dieses konstitutive Anerkenntnis sei es dem Kläger im Parallelverfahren verwehrt, die der dortigen Klage zugrundeliegenden Provisionen wirksam zu bestreiten. Das konstitutive Anerkenntnis mache die theoretisch denkbare Zurücknahme der prozessualen Außerstreitstellung wirkungslos. Einer Überprüfung der Klagsansprüche in diesem Verfahren bedürfe es daher nicht.

Der Beklagte wendete dagegen ein, dass der Kläger den Anspruch auf Mitteilung eines Buchauszugs im Sinne des Titels bislang nicht erfüllt habe. Er weigere sich mit denselben Argumenten wie im Titelverfahren seiner Verpflichtung nachzukommen. Der Kläger mache lediglich den Versuch, Einwendungen, welche im Titelverfahren erfolglos geltend gemacht worden seien, erneut vorzubringen. Die dem Beklagtenvertreter im Februar 1998 zur Verfügung gestellten Urkunden entsprächen nicht der Buchauszugsverpflichtung laut Exekutionstitel.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es konnte nicht feststellen, ob es dem Kläger auf Grund der Übermittlung des Konvoluts Beilage ./1 an den Beklagtenvertreter tatsächlich unmöglich geworden sei, einen Buchauszug im Sinne der urteilsmäßigen Verpflichtung anzufertigen. Es folgerte rechtlich, dass das dem Beklagtenvertreter übermittelte Urkundenkonvolut den Erfordernissen eines vollständigen klaren und übersichtlichen Buchauszugs nur zum Teil entspreche, weil bei der Auflistung der einzelnen Geschäfte zwar Namen des Kunden, Menge, Art und Wert der Ware sowie der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses angegeben seien, nicht aber die Zeitpunkte der Leistungen auf Grund des Geschäftes, der Berechnungsschlüssel für die Provision, die Höhe der Provision und die Zeitpunkte der Auszahlung der Provisionen für das jeweilige Geschäft. Der Buchauszug gemäß § 10 Abs 5 AngG solle dem Dienstnehmer eine Übersicht über die von ihm verdienten Provisionen verschaffen, wodurch er in die Lage versetzt werde, seinen Entgeltanspruch gegen den Dienstgeber zu konkretisieren und ihm ein mühevolles Exzerpieren aus den Büchern des Dienstgebers erspart werde. Der Buchauszug habe die provisionsrelevanten Angaben in klarer und übersichtlicher Weise zu enthalten. Da der Kläger seiner Verpflichtung zur Mitteilung des Buchauszuges nicht in vollem Umfange nachgekommen sei, habe er seine titelmäßige Verpflichtung nicht ordnungsgemäß erfüllt. Auch der Oppositionsgrund der Unmöglichkeit der Leistung liege nicht vor. Selbst für den Fall, dass sich der Kläger nicht mehr im Besitz der notwendigen Informationen befinde, stünde der Erfüllung der Verpflichtung kein dauerndes Hindernis entgegen. Die im übermittelten Urkundenkonvolut befindlichen Lieferscheine seien beim Erstgericht verwahrt und für den Kläger bei Bedarf zugänglich. Darüber hinaus müsse der Kläger in der Lage sein, bei der für steuerliche und finanzrechtliche Belange zuständigen Abteilung seines Unternehmens bzw beim Steuerberater die hinterlegten Unterlagen herbeizuschaffen. Auch von einer rechtsmissbräuchlichen Betreibung des Anspruchs könne nicht die Rede sein. Die Einwendung, die Informationen, die der Beklagte durch den Buchauszug über sein Dienstverhältnis bekommen könne, seien bloß theoretischer Natur, hätte der Kläger bereits im Titelverfahren erheben müssen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Von der Tatsachenebene her sei Unmöglichkeit der Leistung des Klägers deshalb auszuschließen, weil das Urkundenkonvolut am 4. 2. 1999 vom Beklagtenvertreter dem Richter übergeben worden sei, sodass keine Rede davon sein könne, die Urkunden wären erst knapp vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung am 22. 7. 1999 zum Akt genommen worden. Das Urkundenkonvolut stelle allerdings keine Erfüllung der titelmäßigen Verpflichtung dar, weil es bei der Rechnungslegungsverpflichtung darauf ankomme, eine formell vollständige Abrechnung vorzulegen. Ausschließlich mit einer derartigen Erfüllungshandlung werde der Verpflichtung zur Mitteilung eines Buchauszugs Genüge getan. Auch sonst habe sich die Situation gegenüber dem Titelverfahren nicht geändert. Von einer "Anerkennung" der Provisionsrechnungsgrundlagen im Parallelverfahren des Erstgerichts könne keine Rede sein, weil dort ein derartiges Vorbringen nicht erstattet worden sei. Auch liege keine schikanöse Rechtsausübung vor.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen erhobene Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Vorweg sei unbeschadet einer gemäß § 37 Abs 1 ASGG jedenfalls eingetretenen Heilung klarstellend darauf verwiesen, dass gemäß § 35 Abs 2 Satz 2 EO in Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG das Gericht, bei dem der Titelprozess in erster Instanz anhängig war, für die Oppositionsklage zuständig ist (vgl 10 ObS 96/00s). Das Verfahren richtet sich dann - auch hinsichtlich der Besetzung des Gerichts - nach den Vorschriften des ASGG. Die Vorschrift des § 50 EO, wonach die Bestimmungen über die Beiziehung fachmännischer Laienrichter auf die Ausübung der Gerichtsbarkeit im Exekutionsverfahren nicht anzuwenden sind, gilt nicht für Exekutionsklagen (SZ 45/64; DRdA 1986/24 [mit zustimmender Glosse Fink]).

Breiten Raum in der Revision nehmen die Ausführungen des Klägers zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz in Anspruch, welche dahin zusammengefasst werden können, dass der Klagevertreter davon, dass das Beilagenkonvolut ./1 in Verwahrung des Gerichts war, erst am 22. 7. 1999, somit in jener Tagsatzung Kenntnis erhielt, in welcher die Verhandlung geschlossen wurde. Die im Aktenvermerk ON 8 beurkundete Übergabe der Beilage durch den Beklagtenvertreter am 28. 1. 1999 sei nicht in relevant prozessordnungsgemäßer Form erfolgt und dem Klagevertreter zudem nicht zur Kenntnis gelangt. Das Berufungsgericht sei daher zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Karton mit Buchauszügen seit 4. 2. 1999 bei Gericht befunden habe, was der Klagevertreter jedenfalls vor dem 22. 7. 1999 hätte erkennen können. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit, die der Revisionswerber vor allem darin sieht, dass das Berufungsgericht neben dem Inhalt der Verhandlungsprotokolle bei seiner Beurteilung auch die ohne Mitwirkung des Klägers zustandegekommenen Aktenvermerke ON 8 und ON 20 berücksichtigt hat, ist schon deshalb nicht beachtlich, weil es in Wahrheit darauf, ob und zu welchem Zeitpunkt für den Kläger erkennbar das Urkundenkonvolut bei Gericht deponiert wurde, nicht ankommt, wie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch darzustellen sein wird. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit entbehrt daher einer für die Entscheidung relevanten Erheblichkeit.

§ 10 Abs 1 AngG räumt den Vertragspartnern eines Angestelltendienstvertrages die Möglichkeit ein, das dem Angestellten gebührende Entgelt ganz oder zum Teil in Form von Provisionen für Geschäfte, die von ihm abgeschlossen oder vermittelt werden, zu zahlen. Die Provision ist eine meist in Prozenten ausgedrückte Beteiligung am Wert solcher einzelner Geschäfte des Arbeitgebers. Der provisionsberechtigte Angestellte kann unbeschadet des nach anderen gesetzlichen Vorschriften bestehenden Rechts auf Vorlegung der Bücher gemäß § 10 Abs 5 AngG die Mitteilung eines Buchauszuges über die durch seine Tätigkeit zustandegekommenen Geschäfte verlangen. Der Begriff des Buchauszuges bezieht sich auf die vom Arbeitgeber geführten Handelsbücher. Es geht um die teilweise Wiedergabe ihres Inhalts, wobei die Auswahl vom Zweck bestimmt ist, dem provisionsberechtigten Angestellten alle erforderlichen Informationen über die von ihm verdienten Provisionsansprüche zu vermitteln. Im Allgemeinen gehören zum konkreten Inhalt des Buchauszuges Name und Anschrift des Kunden für jedes einzelne Geschäft, ferner die provisionsrelevanten Angaben über den Inhalt (wie insbesondere Datum, Gegenstand und Umfang, Preis pro Einheit und Gesamtpreis) und die Ausführung desselben (wie insbesondere Gegenstand und Menge der Lieferung, verrechnete Preise, eingegangene Zahlungen). Der Buchauszug muss diese Angaben in klarer und übersichtlicher Weise enthalten. Nach seinem Namen und seiner Funktion ist der Buchauszug eine teilweise Abschrift aus den Geschäftsbüchern des Arbeitgebers, die dem Provisionsberechtigten die Einzelkontrolle über die provisionspflichtigen Geschäfte ermöglichen sollen, mögen diese auch, wie etwa im Falle eines Gebietsschutzes, sehr zahlreich sein (DRdA 1993/6 [mit zustimmender Glosse Geist]).

Über Inhalt und Umfang der Rechnungslegungspflicht ist im Titelprozess zu entscheiden. Das Exekutionsgericht hat bei Beurteilung der Frage, ob die verpflichtete Partei ordnungsgemäß Rechnung gelegt hat, nur festzustellen, ob sich die von ihr vorgelegten Urkunden als eine dem Exekutionstitel entsprechende Rechnung darstellen. Dabei ist nur darauf abzustellen, ob die Rechnungslegung dem Spruch des Exekutionstitels entspricht. Erst mit der Legung einer dem Exekutionstitel entsprechenden formell vollständigen Rechnung ist die Verpflichtung erfüllt (SZ 25/99; RdW 1996, 169; SZ 69/226; 3 Ob 377/97f ua).

Bereits die Vorinstanzen haben zutreffend darauf verwiesen, dass der Zeitpunkt der Leistungen auf Grund des Geschäftes, der Berechnungsschlüssel für die Provision, die Höhe der Provision und der Zeitpunkt der Auszahlung der Provision für das jeweilige Geschäft in dem vom Kläger mit Beilage ./1 vorgelegten Auflistungen nicht enthalten sind. Hiezu kommt, dass sich der Kläger auch nicht der Mühe unterzogen hat, die Daten aus den beiliegenden Lieferscheinen, nämlich Namen der Kunden sowie Menge, Art und Wert der Ware in die von ihm für jeden Monat angefertigten Listen aufzunehmen, sodass der Beklagte sich erst selbst eine entsprechende Zusammenstellung erarbeiten müsste. Insgesamt kann daher keine Rede davon sein, der Kläger habe die ihm titelmäßig auferlegte Pflicht zur Mitteilung eines Buchauszuges erfüllt.

Als Klagstatbestand einer Oppositionsklage kommt jeglicher Sachverhalt in Betracht, der nach der Rechtsordnung geeignet ist, den betriebenen Anspruch aufzuheben oder seine Fälligkeit hinauszuschieben. Hingegen bildet die Behauptung, der Exekutionstitel sei ungültig oder schon ursprünglich unrichtig gewesen, kein geeignetes Vorbringen nach § 35 EO (SZ 26/105; EvBl 1964/112; JBl 1979, 211; JBl 1979, 322; RPflE 1983/3 ua). Die Oppositionsklage ist kein prozessuales Mittel zur Durchbrechung der Rechtskraft des Exekutionstitels, sondern dient der Geltendmachung von Änderungen der Sachlage nach Abschluss des Titelverfahrens. Als maßgeblicher Zeitpunkt im Sinn des § 35 Abs 1 EO ist daher jener anzusehen, bis zu dem der Verpflichtete im Titelverfahren einen neuen Sachverhalt hätte mit Erfolg vorbringen können, im Zivilprozess somit der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Bei der Prüfung, ob der den Oppositionsgrund bildende Sachverhalt nach dem nach § 35 Abs 1 EO maßgeblichen Zeitpunkt entstanden ist, kommt es allein auf die objektive Entstehung der Tatsachen (nova producta), nicht aber auf die subjektive Kenntnis des Verpflichteten (nova reperta) oder sonstige Umstände an, die den Verpflichteten daran hinderten, die bereits entstandenen Tatsachen im Verfahren vorzubringen (SZ 15/128; EvBl 1973/8; SZ 49/4; 3 Ob 3/97f; 3 Ob 319/97a ua).

Als in diesem Sinne tatbestandsmäßig hat der Kläger neben der - wie dargestellt zu verneinenden - Erfüllung des Anspruchs vorgebracht, die Leistung sei ihm infolge Übersendung aller Unterlagen an den Beklagtenvertreter am 12. 2. 1998 unmöglich geworden und die Rechtsausübung sei schikanös, weil der Kläger im Hinblick auf das von ihm abgegebene konstitutive Anerkenntnis nicht mehr in der Lage sei, die der Klage zugrundeliegenden Provisionen wirksam zu bestreiten.

Auch die nach dem im § 35 Abs 1 EO bezeichneten Zeitpunkt eingetretene Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung stellt einen Oppositionsgrund dar. Ist die Erbringung der Leistung nicht auf Dauer, sondern nur derzeit unmöglich, bewirkt diese Unmöglichkeit eine Hemmung des Anspruchs. Trifft in diesem Fall den Verpflichteten an der Unmöglichkeit der fristgerechten Erbringung ein Verschulden, wird dadurch die Fälligkeit nicht hinausgeschoben, der titelmäßige Anspruch bleibt bestehen (SZ 60/203; 3 Ob 23/91). Dass die Erstellung des Buchauszuges dauernd unmöglich wäre, hat der Kläger selbst nicht behauptet, sondern sich darauf berufen, dass er dem Beklagtenvertreter alle Unterlagen übersandt habe und diese ihm erst knapp vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz wieder greifbar geworden seien. Er hat aber nicht vorgebracht, dass es ihm nicht möglich gewesen wäre, die Unterlagen vom Beklagtenvertreter über Aufforderung zu einem früheren Zeitpunkt wieder zu erlangen. Die Beweislast für die behauptete Unmöglichkeit der Leistung trifft den Oppositionskläger (3 Ob 99/85; SZ 70/120), wobei gerade im Oppositionsverfahren an diese Behauptungs- und Beweispflicht hohe Anforderungen deshalb zu stellen sind, weil ein rechtskräftiger Exekutionstitel beseitigt werden soll. Jede Unklarheit und jedes Beweisdefizit geht daher zu Lasten des Klägers. Damit ist aber völlig unerheblich, wann die in den Aktenvermerken ON 8 und ON 20 zweifelsfrei dokumentierte Übergabe des Beilagenkonvoluts an den Verhandlungsrichter dem Klagevertreter bekannt wurde, weil eine ihm zumutbare Rückfrage beim Beklagtenvertreter mögliche Ungewissheiten jederzeit hätte leicht beseitigen können. Bei dieser Sachlage ist aber ohne weiteres davon auszugehen, dass der Revisionswerber weder eine dauernde noch eine bloß vorübergehende Unmöglichkeit der Erfüllung des Anspruchs des Beklagten im Verfahren behauptet und bewiesen hat.

Der Verpflichtete ist auch dann zur Oppositionsklage berechtigt, wenn sich die Exekutionsführung als missbräuchlich (schikanös) darstellt. Auch in diesem Fall muss die die Missbräuchlichkeit begründende Änderung der Verhältnisse nach dem gemäß § 35 Abs 1 EO maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten sein (SZ 63/49). Als einzige Änderung gegenüber dem Titelprozess stellt sich das nunmehrige Vorbringen des Klägers dar, er anerkenne nunmehr die im Parallelverfahren der Berechnung der Klagsforderung zugrundegelegten Provisionseinkünfte als richtig, weshalb insoweit ein nicht widerrufliches konstitutives Anerkenntnis vorliege. Das konstitutive Anerkenntnis ist ein Feststellungsvertrag, in dem eine Partei durch einseitiges Nachgeben das von ihr bezweifelte Recht in vollem Umfang zugesteht. Es dient der Bereinigung eines ernsthaft entstandenen konkreten Streites oder Zweifels über den Bestand einer Forderung (NZ 1992, 153; SZ 66/11; SZ 68/63; SZ 71/94; 8 Ob 343/99w ua). Davon kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil die Richtigkeit der in der Klage des Parallelverfahrens aufgelisteten, an den hier Beklagten auch tatsächlich ausgezahlten Provisionsleistungen dort vom Oppositionskläger ausdrücklich zugestanden wurde. Wie bereits im Titelverfahren vom Berufungsgericht dargestellt, liegt in dieser Außerstreitstellung ein Tatsachengeständnis nach § 266 ZPO. Es ist zwar richtig, dass dieses jederzeit widerrufen werden kann, jedoch ändert dies nichts daran, dass zwischen den Parteien kein Streit über die Richtigkeit dieser Provisionszahlungen besteht, zumal der Kläger selbst zugesteht, dass ein Widerruf der Außerstreitstellung nicht beabsichtigt sei. Der Erklärung im Oppositionsprozess kann daher keine weitergehende Wirkung als jene eines Geständnisses zugeschrieben werden, mit der der Kläger keine weiteren Rechtsfolgen herbeiführen kann, sondern nur bekanntgibt, dass das Recht des Gläubigers seines Wissens nach besteht. Mag auch ein Widerruf einer derartigen Wissenserklärung die Beweislast zum Nachteil des Anerkennenden verschieben (SZ 66/11), ist damit der Kläger im Ergebnis nicht anders gestellt als bei Widerruf der im Parallelverfahren erfolgten Außerstreitstellung, unterliegt doch gemäß § 266 Abs 2 ZPO die Frage, welchen Einfluss ein Widerruf auf die Wirksamkeit des Geständnisses hat, der freien Beweiswürdigung des Gerichtes. Entgegen dem Vorbringen des Revisionswerbers hat sich daher auch durch die nunmehr von ihm abgegebene Erklärung der Sachverhalt gegenüber jenem des Titelverfahrens nicht relevant geändert.

Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.