OGH 8Ob629/93

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 48.769,20 (einschließlich S 8.128,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die H***** AG, die spätere Gemeinschuldnerin, zu deren Unternehmensgegenstand ua die Produktion von Motorseglern gehörte, wurde am 29.6.1986 zu HRB 3655 des Landes- und Handelsgerichtes Linz registriert. Ihr Grundkapital betrug S 2,000.000. Mit Beschluß der außerordentlichen Hauptversammlung vom 15.4.1987 wurde das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien um S 25,950.000 auf S 27,950.000 erhöht. Mit Schreiben vom 29.10.1987 bestätigte die erstbeklagte Bank (in der Folge beklagte Partei genannt - das Verfahren gegen den Zweitbeklagten, der damals Aufsichtsratsvorsitzender der späteren Gemeinschuldnerin war, ist unterbrochen, sodaß auf ihn im folgenden nicht mehr Bezug genommen wird) gemäß § 155 Abs 2 iVm § 29 Abs 1 AktG, daß S 25,950.000 auf das Konto der späteren Gemeinschuldnerin eingezahlt worden seien, zur freien Verfügung des Vorstandes dieses Unternehmens stünden und der Vorstand in der Verfügung über den einbezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt sei. Am 11.12.1987 wurde die Durchführung der Kapitalerhöhung registriert.

Über das Vermögen dieser AG wurde mit Beschlüssen des Landesgerichtes Linz vom 7.8.1989 und 24.10.1989 zunächst der Ausgleich und sodann der Anschlußkonkurs eröffnet. Der Kläger wurde zum Ausgleichs- und Masseverwalter bestellt.

Zu der genannten Kapitalerhöhung kam es wie folgt:

Die H***** GmbH & Co KG betrieb ursprünglich neben der Herstellung von Gablonzer Schmuckwaren auch die Herstellung von Motorsegelflugzeugen. Ende 1985/Anfang 1986 wollte man den Flugzeugbetrieb aus der KG ausscheiden und eine selbständige Firma gründen. Eine Ausgliederung des Teilbetriebes und Einbringung in eine zu gründende Gesellschaft war nach dem Strukturverbesserungsgesetz nicht möglich, weshalb die Gründungsgesellschafter Ing.Heinrich B***** und die H***** GmbH & Co KG, die spätere Gemeinschuldnerin, eine Aktiengesellschaft, mittels Bareinlage gründen wollten. Die GmbH & Co KG veräußerte einen Teil der Produktionsmittel an die AG. Am 28.5.1986 wurden sämtliche Rechte an dem technischen Know How um wertberichtigt eine Million S an ein Unternehmen namens C***** Corporation veräußert. Das einzelzeichnungsberechtigte Vorstandsmitglied der späteren Gemeinschuldnerin Rainer Maria M*****, war zugleich Präsident dieser Corporation. In der Folge wurde das Know How-Paket an die S***** AG in die Schweiz transferiert.

Am 13.3.1987 schlossen die S***** AG und die spätere Gemeinschuldnerin einen notariellen Kaufvertrag über das Know How, wobei allerdings der Kaufpreis von S 25,949.000 noch nicht berichtigt wurde. Über diese Vorgänge, das Know How betreffend, waren weder Heribert K*****, der am 23.10.1987 zum alleinigen Vorstand der späteren Gemeinschuldnerin bestellt wurde, noch die beklagte Bank informiert.

Zur Aufbringung des Kapitals für die bereits beschlossene Erhöhung des Grundkapitals nahm die spätere Gemeinschuldnerin mit mehreren Banken Kontakt auf und unterbreitete diesen folgenden Abwicklungsvorgang, wie er später auch tatsächlich mit der beklagten Partei durchgeführt wurde: Die spätere Gemeinschuldnerin benötige einen Kredit von S 26,000.000, ebenso wie eine Bestätigung im Sinn des § 29 AktG für die Kapitalerhöhung. Sie werde mit diesen S 26,000.000 das Know How an die S***** AG bezahlen und diese würde wiederum um diesen Kaufpreis das Aktienpaket kaufen. Die S***** AG stehe im Eigentum von Ing.Heinrich und Heinrich Wenzel B*****, für welche allerdings der Treuhänder Dr.F***** tätig werde. Sicherheiten könne die spätere Gemeinschuldnerin nicht bieten; das angekaufte Know How weise jedoch laut Sachverständigengutachten einen Wert von S 25,949.000 auf.

Unter diesen Voraussetzungen waren mehrere Banken nicht zur Finanzierung bereit. In der Folge kam es zu einer Kontaktaufnahme zwischen dem neuen Vorstandsmitglied der späteren Gemeinschuldnerin Heribert K***** und Mag.W***** von der beklagten Bank. Nach Schilderung der bereits oben dargelegten Vorgangsweise erteilte Mag.W***** der späteren Gemeinschuldnerin telefonisch die Finanzierungszusage. Mit den für die gesamte Abwicklung notwendigen Unterlagen kam er nach L*****. Heribert K***** unterzeichnete ein Unterschriftsprobenblatt, die Kontoeröffnungsaufträge betreffend die spätere Gemeinschuldnerin, die Überweisung vom Kreditkonto auf das Girokonto, den Auslandsüberweisungsauftrag hinsichtlich des Kontos der S***** AG auf das Girokonto, sowie den Überweisungsauftrag vom Girokonto auf das Kreditkonto der späteren Gemeinschuldnerin. Diese Unterschriften wurden insofern blanko geleistet, als weder Daten noch Beträge auf den Belegen eingesetzt waren. Bei der beklagten Bank bestanden folgende mit dem Fall im Zusammenhang stehende Konten:

Kreditkonto der späteren Gemeinschuldnerin Nr. 4002623017; Giro- bzw Gesellschaftskonto der späteren Gemeinschuldnerin Nr. 4022623009; Konto der S***** AG Nr. 3812/005. Tatsächlich wurden nun folgende Buchungen durchgeführt: Die beklagte Bank gewährte der späteren Gemeinschuldnerin auf deren Kreditkonto 017 einen Kredit in der Höhe von S 26,000.000. Am 23.10.1987 wurde dieser Betrag vom Kreditkonto 017 auf das Girokonto der Gemeinschuldnerin 009 überwiesen und in der Folge das Kreditkonto 017 diesbezüglich belastet, sowie dieser Betrag auf dem Girokonto 009 gutgeschrieben. Am 29.10.1987 erfolgte die Überweisung von S 25,959.000 zuzüglich S 64.863 an Spesen, sohin insgesamt S 26,013.893 vom Girokonto 009 auf das freie Schillingkonto der S***** AG 005 und wurde das Girokonto in Höhe dieses Betrages belastet, sowie der Betrag von S 25,949.000 dem Konto 005 der S***** AG gutgeschrieben. Ebenfalls am 29.10.1987 wurde die Überweisung von S 25,950.000 mit dem Verwendungszweck "Kaufpreis für Aktien" vom Konto der S***** AG 005 auf das Girokonto 009 der späteren Gemeinschuldnerin durchgeführt und gleichzeitig das Konto 005 der S***** AG belastet sowie dem Girokonto 009 der späteren Gemeinschuldnerin ein Betrag von S 25,950.000 gutgeschrieben. Am 30.10.1987 erfolgte die Überweisung von S 26,027.173,61 vom Girokonto 009 der Gemeinschuldnerin auf deren Kreditkonto 017. Noch an diesem Tag wurde der Debetsaldo von S 26,027.173,61 (= Sollsaldo S 26,000.000 plus Sollzinsen S 27.173,61) und damit die bestehende Kreditschuld auf dem Konto der Gemeinschuldnerin 017 beglichen und dieses Kreditkonto gelöscht. Der auf dem Girokonto der Gemeinschuldnerin 009 verbliebene Debetsaldo von S 91.066,61 wurde von der Gemeinschuldnerin mittels Barüberweisung abgedeckt.

Der geschilderte Ablauf wurde zwar nicht ausdrücklich und im Detail zwischen der beklagten Bank und der Gemeinschuldnerin besprochen, doch sollte das bereits telefonisch zwischen W***** und K***** vereinbarte und ausdrückliche Ergebnis der Transaktion sein, daß das Kreditkonto der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei nach Anweisung des Kapitalerhöhungsbetrages in Höhe von S 25,950.000 vom Konto der S***** AG auf das Girokonto durch Überweisung vom Giro- auf das Kreditkonto sofort wieder abgedeckt werden sollte.

Mit Datum 29.10.1987, an dem sich S 25,950.000 auf dem Girokonto 009 der späteren Gemeinschuldnerin befanden, stellte die beklagte Bank die schon erwähnte Bankbestätigung aus (Beilage ./8), wonach dieser Betrag zur freien Verfügung des Vorstandes der späteren Gemeinschuldnerin stehe. Die beklagte Bank stellte diese Bestätigung aus, obwohl sie wußte, daß die Gemeinschuldnerin den bestätigten und angeblich zur freien Verfügung stehenden Kapitalerhöhungsbetrag zur Abdeckung ihrer Kreditschuld ihr gegenüber verwenden würde, wie dies zuvor ausdrücklich vereinbart und durch die Blankounterschriften des Heribert K***** sichergestellt worden war. Ohne diese Vereinbarung wäre es überhaupt nicht zu einer Kreditgewährung an die Gemeinschuldnerin gekommen. Eine andere Verwendung des auf dem Girokonto gutgebuchten Betrages außer durch Abdeckung des Kreditkontos hat die Gemeinschuldnerin nie in Erwägung gezogen.

Der tatsächliche Wert des Know How lag zum Stichtag 28.5.1986 bei etwa S 4,600.000; zum 31.3.1987 bei etwa S 3,800.000 und zum 7.8.1989 zwischen S 5,000.000 bis S 8,000.000.

Mit der Behauptung, die erwähnte Bestätigung der Bank sei unrichtig gewesen, begehrt der Masseverwalter mit Klage vom 26.3.1992 die Verurteilung der beklagten Bank zur Zahlung von S 18,000.000 zur ungeteilten Hand mit dem Zweitbeklagten. Die Bank hafte aufgrund aktienrechtlicher Bestimmungen sowie aus dem Titel des Schadenersatzes für den Klagsbetrag, weil sie bei dem oben geschilderten rechtswidrigen Vorgang mitgewirkt habe.

Die beklagte Bank beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefaßt ein, der Gemeinschuldnerin bzw deren Vorstand sei die eingezahlte Bareinlage zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung am 29.10.1987 frei zur Verfügung gestanden. Gegenforderungen seitens des einzahlenden Aktionärs S***** AG seien nicht vorgelegen. Sie selbst habe mit dem genannten Schreiben vom 29.10.1987 auf eine allfällige mögliche Kompensation mit Gegenforderungen verzichtet. Das Vorbringen des Klägers, die Gemeinschuldnerin habe aktienrechtliche Schutzvorschriften betreffend Sacheinlagen umgehen wollen, entbehre jeder Grundlage. Es habe einerseits eine Kapitalerhöhung um S 25,950.000 durch Geldeinzahlung gegeben und andererseits eine "Nachgründung" gemäß § 45 AktG hinsichtlich des Kaufbetrages betreffend das Know How-Paket. Der Kaufvertrag vom 13.3.1987 sei im Sinn der Vorschriften des § 45 AktG von der Hauptversammlung gemäß Protokoll vom 15.4.1987 genehmigt und die Nachgründung am 11.12.1987 registriert worden. Da die entsprechenden Schutzvorschriften durch den Nachgründungsvorgang ohnedies eingehalten worden seien, sei für die beklagte Bank eine Umgehungsabsicht der Gemeinschuldnerin nicht erkennbar gewesen. Im übrigen wäre die geltend gemachte Forderung jedenfalls verjährt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren gegen die beklagte Bank mit Teilurteil statt.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung. Es vertrat die Rechtsansicht, das Erstgericht habe die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 20.10.1991, SZ 64/143, dargelegten Voraussetzungen für die Haftung der Bank wegen unrichtiger Bestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG zutreffend dargestellt und überzeugend dargelegt, daß diese Grundsätze auch hinsichtlich der Haftung für eine unrichtige Bankbestätigung nach § 29 Abs 1 AktG Geltung hätten. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß die Gemeinschuldnerin (durch K*****) und die beklagte Bank (durch Mag.W*****) es durch bewußtes und gewolltes Zusammenwirken verstanden hätten, eine Grundkapitalerhöhung zu bewerkstelligen, der in Wahrheit keine Bareinlage, sondern eine Sacheinlage, nämlich das Know How, zugrundegelegen sei. Das geschilderte Vorgehen sei als grob fahrlässiges Verhalten anzusehen, das zu einer Schädigung der Gesellschaft führen konnte und im Hinblick auf die eklatante Überbewertung des Know How auch tatsächlich geführt habe. Sowohl nach GmbH-Recht als auch nach Aktien-Recht hafte die Bank, wenn die von ihr nach § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG ausgestellte Bestätigung bereits im Zeitpunkt ihrer Ausstellung bedenklich gewesen sei. Sie hafte insbesondere auch dann, wenn der Betrag dem Vorstand im Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung nicht endgültig zur freien Verfügung gestanden sei. Zur freien Verfügung stehe er dem Vorstand nur dann, wenn er für die Gesellschaft ein reines Aktivum sei. Ein Betrag, den sich die Gesellschaft nur zum Zweck der vorübergehenden Einlage bei gleichzeitiger Verpflichtung der umgehenden Rückzahlung ausgeliehen habe, sei der Gesellschaft wegen der Rückzahlungsverpflichtung nicht endgültig zugeflossen. An der freien Verfügbarkeit des Vorstandes der späteren Gemeinschuldnerin über die Bareinlage habe es im vorliegenden Fall gemangelt: Die beklagte Partei habe den Kredit nur deshalb zur Verfügung gestellt, weil sie sicher sein konnte, daß der hingegebene Betrag umgehend wieder zur Verfügung stehen und damit das Kreditkonto ausgeglichen werden konnte, wobei der Kreditbetrag auf den Konten der beklagten Bank nur buchmäßig bewegt worden sei und es die beklagte Bank aufgrund der blanko unterfertigten Überweisungsaufträge jederzeit in der Hand gehabt habe, eine verabredungswidrige Verfügung der späteren Gemeinschuldnerin über den Kreditbetrag zu verhindern. Der schriftlich erklärte Aufrechnungsverzicht habe der mündlichen Vereinbarung widersprochen und sei offensichtlich nur zum Schein abgegeben worden, um der Vorschrift des § 29 Abs 1 AktG formell genüge zu tun. Im übrigen müsse der beklagten Partei klar gewesen sein, daß in Wahrheit keine Erhöhung des Grundkapitals durch Bareinlage erfolgt sei, sondern tatsächlich eine Sacheinlage vorgenommen worden sei, sodaß ihre Bestätigung insofern bedenklich war. Die beklagte Bank habe zudem durch ihr Vorgehen die Bestimmungen der §§ 150 ff AktG betreffend die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen umgangen (bzw umgehen geholfen), die durch die Erteilung der Zustimmung der Hauptversammlung im Sinn des § 45 Abs 1 AktG (Nachgründung) nicht saniert worden wäre. Die Ersatzforderung gegen die beklagte Partei sei auch nicht verjährt; auch der Ersatzanspruch gegen die Bank unterliege der fünfjährigen Verjährungsfrist, die mit der Eintragung in das Firmenbuch begonnen habe.

Die Revision an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Haftung einer Bank im Zuge der Ausstellung einer unrichtigen Bestätigung gemäß § 29 Abs 1 AktG und zur maßgeblichen Verjährungsfrist fehle.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der beklagten Bank aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zwar gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig, aber nicht berechtigt.

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO): die behauptete Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens wurde bereits vom Berufungsgericht verneint, sodaß diese Frage nicht nochmals an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann; die Behauptung einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wegen Fehlens einer Begründung ist angesichts der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des Berufungsgerichtes unverständlich.

Die vom Obersten Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 20.11.1991, SZ 64/143, dargelegten Grundsätze für die Haftung einer Bank wegen unrichtiger Bestätigung nach § 10 Abs 3 GmbHG, sind wegen der gleichen Interessenlage auch auf unrichtige Bankbestätigungen nach § 29 Abs 1 AktG anläßlich der Gründung bzw iVm § 155 Abs 2 AktG anläßlich von Kapitalerhöhungen anzuwenden, zumal § 10 Abs 3 GmbHG durch die GmbH-Nov 1980 der aktienrechtlichen Regelung angeglichen wurde. Ziel dieser Vorschriften ist es, die eingezahlten Stammeinlagen bzw Aktien bis zur Eintragung der Gesellschaft bzw die durchgeführte Kapitalerhöhung als Haftungsfonds der Gläubiger zu sichern (SZ 50/38; 64/143). Das eingezahlte Kapital soll nicht nur im Interesse der Gesellschafter bzw Aktionäre, sondern auch im Interesse der Gläubiger möglichst voll zur Verfügung stehen. Hieraus läßt sich auch die in § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG (hier in Verbindung mit § 155 Abs 2 AktG) ausdrücklich normierte, nach herrschender Ansicht verschuldensabhängige (hiezu Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß Gesellschaftsrecht5 361 mwN; sowie SZ 64/143 mit Anm von Nowotny in ÖBA 1992, 570 ff) Haftung der Bank erklären. Sie haftet danach, wenn die von ihr ausgestellte Bestätigung überhaupt falsch ist oder sich auf einen bedenklichen Vorgang stützt, der nach dem Gesamtbild der Bank als ein solcher auffallen mußte; sie haftet aber unabhängig von bedenklichen Umständen im Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung auch dann, wenn der Betrag dem Geschäftsführer bzw Vorstand nicht endgültig zur freien Verfügung steht (Näheres hiezu SZ 64/143).

Das Berufungsgericht hat bereits ausführlich und überzeugend dargelegt, daß der späteren Gemeinschuldnerin der Kapitalerhöhungsbetrag zu keinem Zeitpunkt, auch nicht am 29.10.1987, zur freien Verfügung stand und daß dies die beklagte Bank wußte, sodaß die von ihr ausgestellte Bestätigung unrichtig war. Auf die diesbezügliche, oben zusammengefaßt wiedergegebenen Ausführungen (S 14 ff des berufungsgerichtlichen Urteils) wird verwiesen.

Der beklagten Bank gelingt es auch mit ihren weitwendigen Ausführungen nicht, den erkennenden Senat vom Gegenteil zu überzeugen. Der vorliegende Sachverhalt ist durchaus mit dem der E SZ 64/143 zugrundeliegenden vergleichbar. Im vorliegenden Fall hat sich die beklagte Bank nicht durch den Vorbehalt einer nachfolgenden Aufrechnung, die eklatant dem § 29 Abs 1 AktG widerspräche, sondern auf subtilere Weise, nämlich nicht rechtlich, sondern faktisch durch zuvor blanko unterfertigte Überweisungsaufträge vollständig dagegen abgesichert, daß über den am 29.10.1987 buchmäßig auf dem Girokonto der Gesellschaft aufscheinenden Betrag anders als durch Abdeckung ihres der Aktiengesellschaft zuvor rein formal gewährten Kredites verfügt werden konnte. Unter diesen Umständen konnte sie in der Bankbestätigung sehr leicht den Aufrechnungsverzicht erklären.

Daß die kurzfristige Kreditgewährung, die sich auf rein buchmäßige Kontobewegungen beschränkte und formal für einen Tag zu einer Gutschrift am Girokonto der Gesellschaft führte, um zum Schein erfolgte, um dem Firmenbuchgericht gegenüber die freie Verfügungbarkeit über den Kapitalerhöhungsbetrag vorzutäuschen, ergibt sich aus der oben geschilderten Absprache und Durchführung der Kontobewegungen. Es macht im Ergebnis keinen Unterschied, ob, wie im Falle der E SZ 64/143, die beklagte Bank einem Gesellschafter zur Finanzierung seiner Einlage kurzfristig einen Kredit einräumt und vorübergehend der Gesellschaft gutschreibt oder ob, wie hier, zur weiteren Verschleierung der unrichtigen Bestätigung über die freie Verfügbarkeit des Kapitalerhöhungsbetrags dieser Kredit rein formal kontomäßig für wenige Tage der Gesellschaft zur Finanzierung des Ankaufs von Sachwerten zur Verfügung gestellt wurde; durch die der beklagten Bank zuvor übergebenen Blankoüberweisungsaufträge hatte sich diese jedenfalls dagegen abgesichert, daß die spätere Gemeinschuldnerin über den bestätigten Betrag je frei verfügen konnte; anderenfalls wäre sie einer Kreditgewährung ohne jegliche Sicherheiten in dieser Höhe gar nicht nähergetreten.

Die für die Vorlage an das Firmenbuchgericht im Zusammenhang mit der Kapitalaufstockung ausgestellte Bestätigung war daher unrichtig und diese Unrichtigkeit der beklagten Partei auch bekannt. Daß sie für diese bewußt unrichtige Bestätigung gemäß § 29 Abs 1 iVm § 155 Abs 2 AktG einzustehen hat, weil sie eine Schädigung insbesondere der Gesellschaftsgläubiger durch eine solch unrichtige Bestätigung jedenfalls in Kauf nimmt und ein Schaden in Klagshöhe auch tatsächlich entstanden ist, zumal die Behauptungen in der Klage, daß 50 Millionen S angemeldeter Forderungen nur S 700.000 an Barmasse gegenüberstehen, nicht bestritten wurde, kann nicht zweifelhaft sein. Es kommt daher nicht darauf an, ob der beklagten Bank die enorme Überbewertung des Know How, für deren Kauf sie der späteren Gemeinschuldnerin formal Kredit gewährte, bekannt war oder bekannt sein mußte oder ihr zumindest diesbezüglich hätten Bedenken kommen müssen.

Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen der Revisionswerberin, wonach die durch die unrichtige Bestätigung ausgelöste Haftung durch eine gleichzeitig mit der Kapitalerhöhung durchgeführte Nachgründung wieder beseitigt worden sein sollte.

Zu Recht gehen die Vorinstanzen auch von einer fünfjährigen Verjährungsfrist aus. Zwar erwähnen weder § 10 Abs 5 GmbHG noch § 44 AktG ausdrücklich, daß auch die Ersatzansprüche gegen die Bank wegen unrichtiger Bestätigung iSd § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 (hier iVm § 155 Abs 2) AktG binnen fünf Jahren ab Eintragung der Gesellschaft bzw der Kapitalerhöhung verjähren. Daß diese Frist aber auch für unrichtige Bankbestätigungen gelten soll, ist offenkundig und ergibt sich auch aus folgenden Überlegungen:

Es ist ein allgemeiner Grundsatz des Gesellschaftsrechtes, daß in allen Haftungsfällen, die die Erhaltung des Gesellschaftskapitals sichern sollen (zB §§ 10 Abs 5, 26 Abs 2, 52 Abs 6 GmbHG, §§ 44, 229 Abs 3, 231 Abs 2, 234 Abs 5 und 247 AktG betreffend die Haftung der Geschäftsführer, Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, Gründer, Gründungsprüfer sowie sonstiger Personen, die gemäß § 40 AktG an bestimmten unzulässigen Gründungsvorgängen beteiligt sind; vgl auch §§ 26 und 159 HGB), eine 5-jährige Verjährungsfrist gilt, die mit der Registrierung beginnt und von subjektiven Erfordernissen unabhängig ist (Schiemer-Jabornegg-Strasser KommAktG Rz 4 zu § 44). Auch für sonstige Haftungsfälle, bei denen an eine Registrierung nicht angeknüpft werden kann, sieht das Gesellschaftsrecht allgemein eine 5-jährige Verjährungsfrist vor (zB §§ 26 Abs 6, 99 Abs 1 GmbHG, §§ 84 Abs 6, 99, 101 Abs 2 AktG); lediglich der Beginn der Verjährungsfrist richtet sich in diesen Fällen nach allgemeinen Vorschriften; § 1489 ABGB ist insofern subsidiär anzuwenden.

Im Hinblick auch auf diese Regelungen ist es folgerichtig, auch die mit der Registrierung der Gesellschaft bzw ihrer Kapitalerhöhung eng verknüpfte Haftung der Bank wegen unrichtiger Bestätigungen über die freie Verfügbarkeit des Kapitals den gleichen Fristen zu unterwerfen. Für die GmbH ergibt sich dies ohnehin zwanglos aus dem Aufbau der einschlägigen Bestimmungen (§ 10 Abs 3 bis 5: "Diese Ersatzansprüche verjähren ...") und wird auch gar nicht bezweifelt (Novotny, RdW 1991, 282). Im Aktiengesetz ist diesbezüglich hinsichtlich unrichtiger Bankbestätigungen iSd § 29 Abs 1 nichts vorgesehen, sodaß die Anwendung der bürgerlichrechtlichen Bestimmungen (§ 1489 ABGB) als subsidiär geltendes Recht oder eben ein Analogieschluß zu den sonstigen gesellschaftsrechtlichen Sonderregelungen in Frage kommen. Wegen der völlig identen Interessenlage im Recht der GmbH und der AG ist letzterer Weg zu wählen. Es liegt eine systemwidrige Lücke im AktG vor, die durch Analogie zu schließen ist: § 44 AktG über Beginn und Dauer der Verjährungsfrist muß auch auf diesen Fall angewendet werden, auch wenn diese Bestimmung § 29 Abs 1 AktG - offensichtlich versehentlich - nicht zitiert.

Da zur Zeit der Klageerhebung die fünfjährige Frist seit der Eintragung der Kapitalerhöhung noch nicht abgelaufen war, ist die angefochtene Entscheidung zu bestätigen, ohne daß es notwendig wäre, auf die weiteren von den Vorinstanzen hilfsweise herangezogenen Argumente einzugehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.