OGH 8Ob620/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die vorinstanzlichen Entscheidungen werden dahin abgeändert, daß das Urteil zu lauten hat:

Das Klagebegehren, der Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 73.080 samt 4 % Zinsen seit 29.1.1991 und 20 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten die mit S 36.671,38 bestimmten Verfahrenskosten (einschließlich S 4.518,58 USt und S 10.560,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei brachte zur Begründung ihres Zahlungsbegehrens vor, sie habe als Versicherungsmakler dem Beklagten auftragsgemäß ein Festzinshypothekardarlehen und einen Lebensversicherungsvertrag vermittelt, er habe sie jedoch durch einen wider Treu und Glauben verursachten Rücktritt vom Versicherungsvertrag um ihren Provisionsanspruch gebracht.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.

Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren voll statt. Es stellte fest:

Der Beklagte, der Geschäftsführer der K***** GesmbH ist, beabsichtigte im Februar 1990 mit Hilfe eines durch eine Ab- und Erlebensversicherung besicherten Festzinshypothekardarlehens eine Umschuldung der auf der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Liegenschaft EZ ***** lastenden Hypotheken zu erreichen. Diese Möglichkeit (dieses "Produkt") wurde im Jahre 1990 nur von einigen Versicherern in Zusammenarbeit mit Banken angeboten. Zu Sondierungszwecken setzte sich der Beklagte am 3.2.1990 mit der klagenden Partei in Verbindung. Diese bot ihm einen Überblick über die Marktsituation und eröffnete ihm ein Angebot der Z***** und in der Folge weitere Angebote, so der I***** in Zusammenarbeit mit dem Ö*****. Der Beklagte versuchte sodann eine Zusammenarbeit mit der I***** und der C***** zu erreichen, weil er von letzterer ein günstigeres Kreditangebot erwartete. Nach Erstattung weiterer Alternativangebote der klagenden Partei gab ihr der Beklagte bekannt, daß er wieder mit dem Ö***** verhandle. Sowohl er als auch die von ihm vertretene Gesellschaft erteilte der klagenden Partei einen Maklerauftrag zur Betreuung aller Versicherungsinteressen mit alleiniger Vertretungsbefugnis unter Freistellung des Beklagten von allen Kosten. Hinsichtlich des Kredites kam es sodann mit dem Ö***** zu einer Einigung, sodaß nur noch die Frage der Versicherung offenblieb; hiefür kamen die W***** und die A***** in Betracht. Das Ö***** erteilte am 6.8.1990 unter der Voraussetzung der Beibringung der erforderlichen Untersuchungsbefunde des Beklagten seine Zustimmung zur versicherungstechnischen Abwicklung über die A*****. Diese Befunde und den Antrag auf Abschluß der Lebensversicherung brachte die klagende Partei hierauf zur A*****, die am 30.8.1990 die Polizze ausstellte. Die Lebensgefährtin des Beklagten sollte aufgrund einer zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung aus der Provision der klagenden Partei eine 40-%ige Subprovision erhalten. Da die Aushändigung der Polizze an den Beklagten trotz mehrfacher Versuche nicht gelang, wurde sie ihm von der klagenden Partei am 6.9.1990 per Post übermittelt. Inzwischen hatte sich der Beklagte um eine günstigere Alternative bei der ÖB***** umgesehen. Nachdem die erste Versicherungsprämie an die A*****bereits eingezahlt worden war, bekam der Beklagte nach dem 17.9.1990 die gewünschten Informationen. Am 20.9.1990 erklärte er gegenüber der A***** seinen Rücktritt "gemäß Konsumentenschutzgesetz", ohne die klagende Partei davon zu informieren. Das "Produkt = Paket" der ÖB***** war erst ab 1.10.1990 am Markt allgemein erhältlich, in Einzelfällen war dies aber schon früher möglich. Am 11.10.1990 stornierte die A***** die vom Beklagten abgeschlossene Lebensversicherung, nach dem er ihr Zusagen hinsichtlich eines Abschlusses von Sachversicherungen erteilt hatte. In der Folge forderte der Beklagte die klagende Partei zur Rücksendung der Vollmacht auf.

Der von der A***** der klagenden Partei als Maklerprovision am 29.9.1990 gutgeschriebene Betrag von S 121.800,-- wurde am 31.10.1990 wieder "zurückgebucht".

In seiner rechtlichen Beurteilung legte das Erstgericht zugrunde, der Beklagte sei von dem ihm durch die klagende Partei vermittelten Versicherungsvertrag ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs 3 KSchG zurückgetreten; diese Rücktrittserklärung stelle in Zusammenhalt mit der sodann erfolgten Stornierung des Versicherungsvertrages durch die Versicherungsanstalt eine einvernehmliche Vertragsauflösung dar. Solcherart sei der Provisionsanspruch der klagenden Partei gegenüber der Versicherung vernichtet worden und an seine Stelle ein Schadenersatzanspruch gemäß § 1295 Abs 2 ABGB iVm § 6 Abs 3 HVG getreten. Dieser Anspruch setze voraus, daß ein abgeschlossenes Geschäft vorliege, das aber später nicht ausgeführt werde, verlange also ein Verhalten des Geschäftsherrn, das nach dem Vertragsabschluß die Ausführung verhindere. Der gesetzwidrige Rücktritt des Beklagten sei ein solches tatbestandmäßiges Verhalten, da nach dem Zustandekommen des Vertrages und nach Zahlung der ersten Versicherungsprämie auf sein Verlangen die Vertragstornierung erfolgt und hiedurch auch die Gegenleistung der Versicherung, nämlich die Zahlung der vereinbarten Provision an die klagende Partei, vereitelt worden sei. Der Schadenersatzanspruch entfalle nur dann, wenn für das Verhalten des Geschäftsherrn wichtige Gründe auf Seiten Dritter vorlägen, was hier nicht der Fall sei. Um sich die günstigeren Konditionen der ÖB***** zu sichern, habe der Beklagte das Vertragsverhältnis unter Ausschaltung der klagenden Partei aufgekündigt und somit den vermittelten Vertrag gebrochen. Hiedurch habe die klagende Partei einen kausalen und in Rechtswidrigkeitszusammenhang stehenden Schaden in der Höhe des Klagebegehrens erlitten, der gemäß § 1295 Abs 2 ABGB zu ersetzen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei, und führte in seiner Entscheidungsbegründung aus:

Die Behauptung des Beklagten in seiner Berufung, die klagende Partei habe keinen Schaden erlitten, weil sie nach wie vor einen Provisionsanspruch gegen die A***** habe, übersehe, daß der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren nur den Mangel der Passivlegitimation und den Umstand eingewendet habe, die Tätigkeit der klagenden Partei sei nicht verdienstlich gewesen. Dieses Vorbringen verstoße daher gegen das Neuerungsverbot. Richtig sei, daß das HVG gemäß seinem § 30 Abs 1 für den selbständigen Versicherungsmakler nicht gelte. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, daß die Bestimmungen des AngG und die fast völlig gleichlautenden Bestimmungen des HVG analog anwendbar seien. Unterbleibe die Ausführung des vermittelten Geschäftes infolge Verhaltens des Versicherers ganz oder teilweise, ohne daß dafür wichtige Gründe in der Person des Dritten vorlägen, könne der Versicherungmakler die volle Provision verlangen (§ 11 Abs 3 AngG, § 6 Abs 3 HVG). Hänge der Provisionsanspruch davon ab, daß der vermittelte Vertrag von seinen beiden Parteien während seiner ganzen Dauer erfüllt werde, so widerspreche es den Grundsätzen des redlichen Verkehrs sowie den Anforderungen von Treu und Glauben, daß der Provisionspflichtige den vermittelten Vertrag willkürlich beenden und damit den Provisionsanspruch zum Erlöschen bringen könne. In aller Regel werde daher, wenn er den vermittelten Vertrag dennoch beende, von seiner Provisionspflicht nicht befreit. Was die maßgeblichen Usancen der Versicherungsbranche betreffe, so sei weder eine Usance festgestellt, daß der Versicherer bei Auflösung von Versicherungsverträgen ohne rechtliche Gründe die Provision des Maklers weiterzahlen müsse, noch daß in Fällen der willkürlichen Vertragsbeendigung Provisionen nicht weiterzuzahlen seien. Sei das Geschäft rechtswirksam zustandegekommen, so könne der Provisionsanspruch nur entfallen, wenn dem Geschäftsherrn nach den Anschauungen des Verkehrs das Bestehen auf der Ausführung des Geschäftes oder der vollen Erbringung der von ihm nach dem Inhalt des Geschäftes zu erbringenden Leistungen nicht zugemutet werden könne. Der Geschäftsherr müsse beweisen, daß die Ausführung des Geschäftes ohne sein Verschulden infolge einer nachträglichen Änderung der Verhältnisse unmöglich oder unzumutbar geworden sei. Vereitle der Auftraggeber durch anderweitige Disposition die Geschäftsausführung, so hafte er dem Vermittler aus dem Titel des Schadenersatzes für den in seinem Vermögen eingetretenen Schaden. Das Erstgericht sei daher ohne Rechtsirrtum zum Ergebnis gekommen, daß der über Vermittlung der klagenden Partei zustandegekommene Versicherungsvertrag mit der A***** mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs 3 KSchG im Ergebnis rechtswidrig storniert worden sei und die klagende Partei daher aus dem Titel des Schadenersatzes Anspruch auf die volle entgangene Provision gegen den Beklagten habe. Ob ihr nach wie vor ein Provisionsanspruch aus dem stornierten Versicherungsvertrag gegenüber der A***** zustehe, könne im Hinblick darauf, daß dieser Umstand vom Beklagten erst im Berufungsverfahren als unzulässige Neuerung geltend gemacht worden sei, dahingestellt bleiben.

Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung erhebt der Beklagte Revision mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionswerber bringt vor, mangels Wirksamkeit seines Rücktrittes und zufolge der einvernehmlichen Auflösung des Versicherungsvertrages stehe der klagenden Partei gegenüber dem Versicherer weiterhin ein Provisionsanspruch zu, sodaß für den mit der vorliegenden Klage gegen ihn, den Beklagten, erhobenen Schadenersatzanspruch mangels Eintrittes eines Schadens kein Raum bestehe. Die Annahme des Berufungsgerichtes, die Frage des tatsächlichen Eintrittes eines Schadens könne hier trotz der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches offen gelassen werden, widerspreche der Rechtsprechung wie ebenso die berufungsgerichtliche Annahme eines Verstoßes gegen das Neuerungsverbot, zumal die Geltendmachung eines neuen rechtlichen Gesichtspunktes jebenfalls zulässig sei. Im Hinblick auf die Bestreitung des Klageanspruches hätte die klagende Partei sämtliche anspruchsbegründenden Umstände zu behaupten und zu beweisen gehabt. Die Frage des Provisionsanspruches bei einvernehmlicher Auflösung des Versicherungsvertrages durch den Versicherer und den Versicherungsnehmer sei unter analoger Anwendung des § 6 Abs 2 und 3 HVG zu lösen. Der bloße Wunsch des Versicherungsnehmers, das Geschäft rückgängig zu machen, stelle für den Versicherer keinen wichtigen Grund zur Vertragsauflösung dar. Hier sei im Hinblick auf die Zusage des Abschlusses von Sachversicherungen eine einvernehmliche Vertragsauflösung erfolgt. Der Beklagte sei im Sinne der getroffenen Vereinbarungen gegenüber dem Versicherer nicht provisionspflichtig gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig und sie ist auch gerechtfertigt.

Zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches ist der Eintritt eines Schadens Anspruchsvoraussetzung und im Falle der Bestreitung des Klageanspruches durch den Beklagten daher - ebenso wie jede weitere Anspruchsvoraussetzung - von der klagenden Partei zu beweisen. Folgt aus dem festgestellten Sachverhalt rechtlich der Mangel eines Schadenseintrittes, so ist das Schadenersatzbegehren mangels Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen abzuweisen. Eine diesbezüglich unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes vom Beklagten mit Berufung bekämpft werden, zumal die Behauptung eines mangelnden Schadens eine rechtliche Einwendung darstellt und daher nicht gegen das Neuerungsverbot verstößt. Diese Einwendung des Beklagten ist hier auch gerechtfertigt.

Die klagende Partei hatte mit dem Beklagten vereinbart, daß er "von allen Kosten freigestellt ist", er ihr also für ihre Vermittlungstätigkeit keine Provision zu leisten habe. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hat ihr die für die Vermittlung des Beklagten als Versicherungsnehmer somit allein provisionspflichtige A***** auch tatsächlich die nach dem erfolgten Abschluß des Versicherungsvertrages zustehende Maklerprovision in der Höhe von S 121.800,-- "gutgeschrieben". Durch die folgende, nach Stornierung des Versicherungsvertrages seitens des Beklagten zwischen diesem und dem Versicherer vorgenommene einvernehmliche Auflösung des Versicherungsvertrages und die "Rückbuchung" dieser Provisionsgutschrift wäre der klagenden Partei ein Schaden nur entstanden, wenn durch diese Vertragsauflösung auch die Provisionspflichtigkeit der A***** weggefallen wäre. Dies ist aber nicht der Fall:

Das Storno des bereits perfekten Versicherungsvertrages durch den Beklagten als Versicherungsnehmer war, wie er selbst ausdrücklich zugibt und von den Vorinstanzen zutreffend unterstellt wurde, mangels Vorliegens der diesbezüglichen Voraussetzungen des KSchG nicht gerechtfertigt. Die A***** war daher nicht verpflichtet, dieses Storno anzuerkennen. Freilich war es ihr unbenommen, mit dem Beklagten, der ihr anstelle dieser Lebensversicherung den Abschluß von Sachversicherungen zusagte, eine einvernehmliche Auflösung zu vereinbaren. Im Verhältnis zur klagenden Partei als Versicherungsmaklerin, die ihr den Abschluß des Versicherungsvertrages mit dem Beklagten vermittelt hatte, blieb sie aber grundsätzlich provisionspflichtig:

Obwohl das HVG, gemäß dessen § 30 Abs 1 für Versicherungsmakler grundsätzlich nicht gilt, hat die ständige Rechtsprechung mangels Sonderregelung für deren Provisionsanspruch die Anwendung der Bestimmungen dieses Gesetzes sowie des AngG bejahten (EvBl 1979/3, 18; SZ 63/118; Arb 10.025 ua). Nach § 6 Abs 3 HVG sind für eine nachträgliche Vertragsauflösung im Verhältnis zum provisionsberechtigten Vermittler grundsätzlich wichtige Gründe erforderlich. Durch die Annahme eines unberechtigten Stornobegehrens darf er nicht um seinen Provisionsanspruch gebracht werden, vielmehr ist zwecks Aufrechterhaltung des provisonspflichtigen Geschäftes gegen den Vertragspartner erforderlichenfalls sogar der Rechtsweg zu beschreiten (HS 2.374/148; HS 9.775/9; SZ 6/276; 1 Ob 516/77; 7 Ob 604/86; 1 Ob 653/92 ua). Zwar gilt im Sinne der von den Vorinstanzen zitierten Entscheidung HS 11.707 = EvBl 1979/3, 18, in der Versicherungsbranche die Usance, daß über das rechtliche Schicksal des Versicherungsvertrages allein der Versicherer entscheidet, gleichgültig, ob diese Entscheidung auf risikotechnischen oder anderen kaufmännischen Überlegungen beruht; in der vorgenannten Entscheidung wurde aber auch bereits ausgesprochen, daraus folge nicht das Recht des Versicherers, auch mit nachteiligen Wirkungen für den Versicherungsmakler von Versicherungsverträgen aus welchen Gründen immer zurückzutreten. Vielmehr gelte auch hier der - oben dargestellte - Grundsatz, daß dann, wenn die Ausführung des vermittelten Geschäftes infolge Verhaltens des Versicherers ganz oder teilweise unterblieb, ohne daß hiefür wichtige Gründe in der Person des Versicherungsnehmers vorlagen, der Versicherungsmakler die volle Provision verlangen kann. Dieser Ansicht ist beizupflichten.

Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen und dem übereinstimmenden Vorbringen hat sich im vorliegenden Falle die A***** mit dem unberechtigten Storno des bereits abgeschlossenen - selbst die Maklergebühr war der klagenden Partei schon gutgebucht - Versicherungsvertrages durch den Beklagten einverstanden erklärt, nachdem er ihr die Zusage des Abschlusses von Sachversicherungen gemacht hatte. Selbst wenn dieses Einverständnis aus kaufmännischen Überlegungen erfolgte, durfte sie mangels eines in der Person des Versicherungsnehmers, also des Beklagten, gelegenen oder eines sonstigen gewichtigen Grundes für die Auflösung des Vertrages die klagende Partei hiedurch nicht um ihre zufolge des Vertragsabschlusses bereits verdiente Provision bringen. Eine nachträgliche Änderung der Verhältnisse, die die Ausführung des bereits abgeschlossenen Geschäftes unmöglich oder nach objektiver Verkehrsauffassung unzumutbar erscheinen ließe, liegt nach den Feststellungen nicht vor. Ist der Provisionsanspruch des Versicherungsmaklers solcherart nicht vom Belieben des Versicherers abhängig und fehlen Umstände, die dessen Verhalten objektiv - zB die Zahlungsunfähigkeit des Versicherungsnehmers - als gerechtfertigt erscheinen ließen, so hat der Versicherer auf Grund seiner im Vermittlungsvertrag übernommenen diesbezüglichen Vertragspflicht dem Versicherungsvermittler die vereinbarte Provision zu bezahlen.

Demgemäß steht hier der klagenden Partei auf der gegebenen Feststellungsgrundlage trotz des "Stornos" des vermittelten Versicherungsvertrages durch den Beklagten ein Provisionsanspruch gegen die A***** zu. Das gegen den Beklagten gestellte Begehren auf Schadenersatz wegen Verlustes ihres Provisionsanspruches ist demnach verfehlt.

In Stattgebung der Revision war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten und die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.