OGH 8Ob527/90

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 19.049,58 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 3.174,93 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Erstklägerin Dr. Hanna K*****, die Gattin des Zweitklägers Roswitha E*****, Helmut H***** und Dkfm. Hermann H***** waren zusammen mit anderen Personen Erben nach dem am 23. Dezember 1981 verstorbenen Hermann H***** sen. Nachdem sich die erblasserische Witwe Johanna H***** bereit erklärt hatte, auf einen Großteil ihres Erbes zu verzichten, schlossen die vier oben genannten Personen am 30. November 1984 einen Teilerbteilungsvertrag. Übereinstimmender Vertragszweck sowohl der Erbteilung als auch des nachfolgend abgeschlossenen Mietvertrages war es, das vom Erblasser aufgebaute Unternehmen möglichst unversehrt und lebensfähig zu erhalten. Das Erbteilungsübereinkommen lautet unter anderem wie folgt:

"VI. Die in die Verlassenschaft fallenden physischen Hausanteile, und zwar der gesamte Hausanteil A und die 4/7-Anteile am physischen Hausanteil C an der Liegenschaft EZ *****, KG *****, Geschäfts- und Wohnhaus, G*****gasse 47/B*****gasse 1, gehen in das gleichteilige Eigentum der 4 Kinder über, sodaß diese Kinder folgende Liegenschaftsquoten übernehmen:

Physischer Hausanteil A:

Helmut H***** 1/4

Dkfm. Hermann H***** 1/4

Roswitha E***** 1/4

Dr. Hanna K***** 1/4.

Physischer Hausanteil C:

Helmut H***** 1/7

Dkfm. Hermann H***** 1/7

Roswitha E***** 1/7

Dr. Hanna K***** 1/7.

IX. Unternehmen Sporthaus Hermann H*****:

Das Unternehmen Sporthaus Hermann H***** wird von den Erben Johanna H*****, geboren 9. Dezember 1912, Helmut H*****, geboren 17. Jänner 1940, Dkfm. Hermann H*****, geboren 7. August 1941, im Verhältnis 3 : 2 : 2 übernommen.

XII. Miteigentümerübereinkunft:

Die Erben Helmut H*****, Dkfm. Hermann H*****, Roswitha E***** und Dr. Hanna K***** treffen als Eigentümer der ihnen aus dieser Übereinkunft zustehenden Anteile am physischen Hausanteil A und C der Liegenschaft G*****gasse 47/B*****gasse 1, folgende Übereinkunft:

1. Mit der Firma Sporthaus Hermann H***** bzw. einer aus dem

Kreis der Miterben Johanna H*****, Helmut H***** und

Dkfm. Hermann H***** und deren Ehegatten und/oder Nachkommen

gegründeten Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung wird mit

Beginn ab 1. Jänner 1985 ein Mietvertrag über die vereinbarten

Räumlichkeiten zu pauschalen Mietzinsen zuzüglich Umsatzsteuer

und Heizkosten abgeschlossen. Der Gesamtmietzins ist

wertgesichert .......

Die Vermieter verzichten auf eine Aufkündigung des

Mietverhältnisses auf die Dauer von 20 Jahren. ......

Die Mietzinse gelten nur für die Miterben bzw. deren gesetzliche Erben. Für den Fall einer Vermietung an eine Handelsgesellschaft mbH gilt dieser Mietzins, solange die Gesellschafter aus dem begünstigten Personenkreis (Johanna H*****, Helmut H*****, Dkfm. Hermann H***** bzw. deren leibliche Nachkommen und Michael H***** und Ehegatten) mit mindestens 66 % Substanzbeteiligung an dieser Gesellschaft beteiligt sind.

Ansonsten ist die Hauseigentümergemeinschaft analog § 12 Abs 3 MRG berechtigt, einen angemessenen Mietzins für den Fall zu verlangen, daß die Miterben oder deren gesetzliche Erben (begünstigter Personenkreis) die Mietrechte oder das Unternehmen samt den Mietrechten, gleich in welcher Form (auch Einbringung in eine Gesellschaft, Abtretung von Gesellschaftsanteilen an nicht begünstigte Gesellschaft) an dritte Personen veräußern.

2. .....

3. Alle Entscheidungen in der Hauseigentümergemeinschaft (Maßnahmen der ordentlichen Verwaltung, außerordentliche Maßnahmen) bedürfen einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen (gezählt nach Miteigentumsanteilen), wobei für jeden physischen Hausanteil gesondert abzustimmen ist.

......

Insgesamt verpflichten sich die Hauseigentümer, der Mieterin,

solange deren Gesellschafter aus dem begünstigten Personenkreis

kommt bzw. eine begünstigte Gesellschaft ist, diese

beispielsweise bei Wohnungstäuschen innerhalb des Hauses zur

Schaffung von verbesserten Verkaufsmöglichkeiten und auch sonst

in jeder Hinsicht maximal zu unterstützen. ......

4. Die Hauseigentümer verzichten auf die Dauer von 10 Jahren ab Abschluß dieser Vereinbarung auf eine Teilungsklage."

In der Folge wurde die beklagte Partei gegründet, Helmut H***** und Dkfm. Hermann H***** sind Gesellschafter und Geschäftsführer.

Am 18. März 1985 wurde zwischen Helmut H*****, Dkfm. Hermann H*****, Roswitha E***** und Dr. Hanna K***** einerseits und der beklagten Partei andererseits ein Mietvertrag abgeschlossen. Es wurde ein pauschaler Gesamtmietzins von S 65.993,25 zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart, auf das sogenannte Geschäftslokal S III B*****gasse entfiel ein Mietzinsanteil in der Höhe von S 36.518,75. Seit 1. Jänner 1989 beträgt der Pauschalmietzins S 66.245,40 zuzüglich S 6.624,50 Umsatzsteuer. Dieser Betrag wird jeweils vom Konto der Beklagten auf das Konto der Hauseigentümergemeinschaft G*****gasse 47 überwiesen. Das Bestandverhältnis begann mit 1. Jänner 1985, der Bestandvertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Vermieter verzichteten für die ersten 20 Jahre, somit bis zum 1. Jänner 2005, auf ihr Kündigungsrecht.

Punkt VI des Vertrages lautet wie folgt:

"Der oben angeführte Pauschalmietzins gilt nur für den "begünstigten Personenkreis".

Darunter sind die Miterben Frau Johanna H*****, geboren 9. Dezember 1912, Herr Helmut H*****, geboren 17. Jänner 1940, und Herr Dkfm. Hermann H*****, geboren 7. August 1941, und die Familienstämme (leibliche Nachkommen, Michael H***** und Ehegatten), von Dkfm. Hermann H***** und Helmut H***** zu verstehen. Ebenfalls inbegriffen im "begünstigten Personenkreis" sind Personen oder Kapitalgesellschaften, solange diese aus Gesellschaftern aus dem "begünstigten Personenkreis" mit mindestens 66 % Substanzbeteiligung bestehen.

Im Rahmen des "begünstigten Personenkreises" ist die Mieterin zur Untervermietung, Weitervermietung oder Abtretung ihrer Mietrechte ganz oder teilweise, entgeltlich oder unentgeltlich, berechtigt.

§ 12 Abs 3 MRG ist in all diesen Fällen, also auch bei Veräußerung des in den Mietgegenständen betriebenen Unternehmens innerhalb des "begünstigten Personenkreises" nicht anwendbar und wird auf die Heranziehung seitens der Vermieter vertraglich verzichtet. Die Mieterin nimmt den Verzicht an.

Ansonsten sind die Vermieter analog zu § 12 Abs 3 MRG berechtigt, einen angemessenen Mietzins für den Fall zu verlangen, daß die Mieterin bzw. der "begünstigte Personenkreis" die Mietrechte oder das Unternehmen samt den Mietrechten, gleich in welcher Form (auch Einbringung in eine Gesellschaft, Abtretung von Gesellschaftsanteilen an eine nicht begünstigte Gesellschaft), an dritte Personen veräußert.

.......

VII. ..........

Solange der "begünstigte Personenkreis" Mieterin ist, verpflichten sich die Hauseigentümer zur maximalen Unterstützung der Belange der Mieterin".

Roswitha E***** schenkte ihren Anteil dem Zweitkläger (ihrem Ehegatten).

Mit Vertrag vom 15. Juli 1988 wurde das Geschäftslokal S III an die Firma ***** C***** Gesellschaft mbH untervermietet. Der Untermietzins beträgt S 50.000 zuzüglich Umsatzsteuer und anteiligen Betriebskosten, welche mit monatlich S 1.350 akontiert werden. Ein Betrag von S 990.000 zuzüglich Umsatzsteuer wurde von der Untermieterin insbesonders zur Abgeltung von Investitionen der Hauptmieterin als Mietzinsvorauszahlung geleistet.

Die klagenden Parteien begehrten nach Klagseinschränkung die Zahlung von je S 245.221,88 samt Zinsen und brachten vor, daß der mit der Beklagten vereinbarte Mietzins nur für den "begünstigten Personenkreis" Geltung haben sollte. Die Vereinbarung eines derart niedrigen Mietzinses sei deshalb erfolgt, weil es der Wunsch der erblasserischen Witwe war, das von ihrem Ehegatten aufgebaute Unternehmen zu erhalten. Dieser übereinstimmend erklärte Vertragszweck sei weggefallen, da die Beklagte offensichtlich nicht in der Lage sei, das Unternehmen erfolgreich weiterzuführen. Die Beklagte habe alle Betriebsstätten, ausgenommen jene im Haus G*****gasse 22 und die Trachtenstube im Haus G*****gasse 47 aufgegeben; die Räumlichkeiten des sogenannten Geschäftslokales S III seien weitervermietet worden. Aus der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung ergebe sich, daß zwar bei Untervermietung im Rahmen des begünstigten Personenkreises kein höherer Mietzins verlangt werden könne, daß aber ansonsten die Vermieter in analoger Anwendung des § 12 Abs 3 MRG berechtigt seien, im Falle der Veräußerung der Mietrechte an dritte Personen - die Untervermietung komme wirtschaftlich gesehen einer derartigen Veräußerung gleich - einen höheren Mietzins zu verlangen. Das Verhalten der beiden Miteigentümer Dkfm. Hermann und Helmut H*****, die längst fällige Wertberichtigung der Mietzinse in Form der Festsetzung nach § 12 Abs 3 MRG unter Hinweis auf die Bestimmung des § 16 Abs 4 und 6 MRG abzulehnen, sei sittenwidrig. Der Einwand der Beklagten, daß einerseits die Mietzinsforderung nur der Hauseigentümergemeinschaft solidarisch zustehe und anderseits alle Entscheidungen in der Hauseigentümergemeinschaft der Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen bedürften und ein diesbezüglicher Beschluß für den gegenständlichen Fall nicht vorliege, sei unzutreffend. Es habe nicht eine "Hauseigentümergemeinschaft" mit der Beklagten einen Mietvertrag abgeschlossen, sondern sei der Vertrag zwischen der Beklagten und ganz konkreten einzelnen physischen Personen, nämlich den grundbücherlichen Eigentümern der physischen Anteile A und C der Liegenschaft EZ ***** KG ***** abgeschlossen worden. Beim vereinbarten Mietzins und daher auch beim Zahlungsbegehren der klagenden Parteien handle es sich um eine teilbare Leistung.

Zur Höhe des Klagebegehrens brachten die klagenden Parteien vor, daß der von der Beklagten für die Untermiete erlangte Zins von S 50.000 monatlich zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer angemessen im Sinne des § 12 Abs 3 MRG sei. Für die Zeit vom 1. November 1988 bis 31. Jänner 1989 mache die Differenz zum vereinbarten Mietzins S 40.443,75 aus. Weiters habe die Beklagte für die Einräumung des Mietrechtes vom Untermieter eine Ablöse von S 1,400.000 bekommen. Von diesem Betrag gebührten den Klägern S 700.000, woraus sich eine Forderung in der Höhe von insgesamt S 740.443,75 ergebe.

In der Folge schränkten die klagenden Parteien das Begehren auf S 490.443,75 (je S 245.221,88) ein und führten aus, daß die Beklagte S 990.000 zuzüglich Umsatzsteuer als Mietvorauszahlung und S 410.705,48 zuzüglich Umsatzsteuer für die gekaufte Geschäftseinrichtung von der Untermieterin erhalten habe. Beim Betrag von S 990.000 handle es sich nicht um eine Mietzinsvorauszahlung, sondern um eine Ablöse für Investitionen, deren Zeitwert S 500.000 nicht überstiegen habe. Es stehe daher der Beklagten in Ansehung der Kläger höchstens ein Betrag von S 250.000 zu, um den eingeschränkt werde. Hinsichtlich des Betrages von S 410.705,48 liege ein Scheingeschäft vor, weil die Geschäftseinrichtung nicht von der Untermieterin übernommen worden sei.

Die Beklagte bestritt und wendete ein, ein vertragliches Verbot der Untervermietung sei nicht vereinbart worden. Im Rahmen des begünstigten Personenkreises sei sie zur Untervermietung, Weitervermietung oder Abtretung ihrer Mietrechte berechtigt. Weiters fehle ein für die Geltendmachung einer Mietzinsforderung notwendiger Beschluß der Miteigentümer mit 3/4-Mehrheit; bei der von den klagenden Parteien geltend gemachten Forderung handle es sich um eine Gesamthandforderung, sodaß die Kläger nicht berechtigt seien, den auf sie entfallenden Mietzinsanteil gesondert geltend zu machen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß aufgrund des Teilerbteilungsübereinkommens vom 30. November 1984 alle Entscheidungen der Hauseigentümergemeinschaft einer Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen bedürften. Ein entsprechender Beschluß liege hinsichtlich eines Mietzinserhöhungsbegehrens nicht vor, da die Kläger zusammen nur 50 % der Hausanteile hielten. Bestandzinsforderungen seien Gesamthandforderungen, die nur von der Eigentümergemeinschaft geltend gemacht werden könnten, die einzelnen Anteilseigner seien nicht berechtigt, Zahlung des auf ihren Anteil entfallenden Mietzinsteiles vom Mieter zu begehren.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Das Gericht zweiter Instanz führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß die Bestandzinsforderung infolge ihrer Unteilbarkeit eine solche zur gesamten Hand sei, sie könne nur gemeinschaftlich geltend gemacht werden. Der bloße Anteilseigentümer des einheitlich in Bestand gegebenen Objektes sei nicht berechtigt, Zahlung des auf seinen Anteil entfallenden Bestandzinsteiles vom Mieter zu begehren. Im übrigen sei dem Vorbringen der klagenden Parteien nicht zu entnehmen, worauf sie ihren Anspruch auf Ausfolgung der anteiligen Mietzinsvorauszahlung bzw. Ablöse stützten; auch die Berufung nehme dazu nicht Stellung.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Parteien aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung unter Abstandnahme vom bisherigen Abweisungsgrund aufzutragen.

Die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, der Revision der klagenden Parteien keine Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Kläger räumen in ihrem Rechtsmittel ein, daß die gesetzlich vermutete Teilbarkeit einer Leistung (§ 889 ABGB) aufgehoben werden könne; dies treffe insbesondere für die Bestandzinsforderung einer Hauseigentümergemeinschaft wegen der Zweckgebundenheit des Bestandzinses zu. Im vorliegenden Fall handle es sich aber nicht um die Forderung einer Gemeinschaft und im eigentlichen nicht um eine Mietzinsforderung. Vielmehr sei ein Anspruch auf Herausgabe jenes Mehrerlöses geltend gemacht worden, den die Beklagte durch vertragswidrige Auslegung des Mietvertrages vom 18. März 1985 erzielt habe. Klagsgegenständlich sei primär nicht ein gemäß § 12 Abs 3 MRG angemessener Mietzins, sondern die Überlassung jener Beträge, die die Beklagte durch Untervermietung im Verhältnis zum vereinbarten Pauschalmietzins tatsächlich mehr erlöst habe. Schon allein aus diesem Grunde müsse es zulässig sein, daß die Kläger allein den Klagsanspruch gegenüber der Beklagten durchsetzen.

Diesbezüglich hat schon das Berufungsgericht zutreffend

ausgeführt, daß dem Vorbringen der klagenden Parteien nicht zu

entnehmen ist, weshalb die Beklagte verpflichtet sein sollte,

jeden Mehrerlös aus der Untervermietung herauszugeben. Unstrittig

ist, daß der Beklagten die Untervermietung nicht verboten wurde

(Punkt VI des Mietvertrages). Weshalb die Beklagte nun

verpflichtet sein sollte, unabhängig von der mit den

Bestandgebern getroffenen Vereinbarung jeden Mehrerlös aus der

Untervermietung herauszugeben, ist auch der Revision nicht zu

entnehmen. Wohl darf gemäß § 26 Abs 1 MRG der mit dem Untermieter

vereinbarte oder vom Untervermieter begehrte Untermietzins die im

Vergleich zu dem vom Untervermieter zu entrichtenden Mietzins und

etwaigen sonstigen Leistungen des Untervermieters angemessene

Gegenleistung nicht unverhältnismäßig übersteigen, doch ergibt sich daraus kein Anspruch des Hauptvermieters gegenüber dem Hauptmieter auf Ausfolgung des Mehrerlöses. Die in der Revision der Beklagten vorgeworfene vertragswidrige Auslegung des Mietvertrages gibt jedenfalls keinen Herausgabeanspruch; daß ein solcher vereinbart worden wäre, wird nicht behauptet.

Weiters vertreten die Kläger die Ansicht, auch im Falle der Qualifizierung ihrer Forderung als Mietzinsforderung klagslegitimiert zu sein. Es handle sich bei der Klagsforderung nicht um eine Forderung der Hauseigentümergemeinschaft, die Mietzinsforderung der Hauseigentümergemeinschaft von monatlich S 36.518,75 habe mit der Klagsforderung nichts zu tun.

Klagsgegenständlich sei ein selbständiger Herausgabeanspruch oder

allenfalls eine Mietzinsforderung, die aber nicht Teil einer

größeren Forderung sei. Da die beiden anderen Miteigentümer keine

über den vereinbarten Pauschalmietzins hinausgehende Forderung

geltend machen, müsse es den Klägern erlaubt sein, ohne Rücksicht

auf die beiden anderen Miteigentümer ihre Forderung

durchzusetzen. Jede andere Lösung würde die Kläger um ihren

Anspruch bringen, weil alle Entscheidungen in der

Hauseigentümergemeinschaft einer 3/4-Mehrheit der abgegebenen

Stimmen bedürften und die beiden Gesellschafter der Beklagten als

Miteigentümer eine derartige Entscheidung verhindern könnten; die

fehlende Zustimmung könne auch nicht gemäß § 835 ABGB durch das

Gericht ersetzt werden. Der Verweis auf die Möglichkeit eines

Schadenersatzanspruches gegen die Miteigentümer sei unökomonisch

und unbillig. Es könne sich vorliegendenfalls nicht um einen Teil einer Gesamtforderung der Hausgemeinschaft handeln, da die anderen Miteigentümer keine Forderung haben oder zu haben glauben. Es sei auch denkbar, daß ein Miteigentümer auf seinen Anteil an einer Gesamthandforderung verzichte; in einem solchen Fall werde niemand verlangen, daß er trotzdem als Mitkläger auftrete. Nicht anders sei bei dem hier gegebenen Verhalten der Miteigentümer zu entscheiden.

Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, vertreten

Lehre und Rechtsprechung im Falle einer Rechtsgemeinschaft,

insbesondere bei Miteigentum an einer Bestandsache wegen der

Unteilbarkeit der Bestandzinsforderung (§ 890 ABGB) den

Standpunkt, daß es sich bei dieser Forderung der Gemeinschaft

gemäß § 848 ABGB um eine solche zur gesamten Hand handelt. Bei

der Prüfung der Aktivlegitimation von Klägern an Hand der

Bestimmungen der §§ 888 bis 892 ABGB wird das im § 890 ABGB

geforderte Moment der Unteilbarkeit des dem Klagsanspruch

zugrunde liegenden Schuldverhältnises durch die Norm des § 848

Satz 2 und 3 ABGB gebildet, wenn an eine Gemeinschaft zu leisten

ist. Nach dieser Gesetzesstelle kann nämlich derjenige, der an

eine Gemeinschaft zu leisten schuldig ist, die Zahlung nicht an

einzelne Teilnehmer richten. Solche Schulden müssen vielmehr an

die ganze Gemeinschaft oder an jenen, der sie ordentlich

vorstellt, abgetragen werden. Diese Gesetzesbestimmung erklärt

somit Forderungen einer Gemeinschaft zu (gesetzlichen)

Gesamthandforderungen im Sinne des § 890 2. Satz ABGB. Bei einer

Gesamthandforderung ist der Schuldner zur Leistung an einzelne

Mitgläubiger nur "gegen Sicherstellung" verpflichtet, die in dem

Nachweis der Übereinkunft aller Gläubiger oder in der

Hinterlegung für alle besteht. Es können daher ein oder mehrere

Gesamthandgläubiger mangels einer Übereinkunft sämtlicher Gläubiger nur die Hinterlegung des Geschuldeten für alle fordern. Fordern sie trotzdem die Leistung an sich, ist dieses Begehren abzuweisen (Gschnitzer in Klang2 IV/1, 291; Koziol-Welser8 II 49;

Gamerith in Rummel2 Rz 5 zu § 848 sowie Rz 3 und 8 zu § 890;

Würth in Rummel2 Rz 2 zu § 1100; Schwimann/Apathy, ABGB, IV/1, § 890 Rz 1; MietSlg. 27.114, 28.082, 39.064 ua).

Eine von dieser Regelung abweichende Vereinbarung haben die Kläger nicht behauptet, es ergeben sich dafür auch aus den Feststellungen keine Anhaltspunkte (vgl. NZ 1975/275). Der vorliegende Sachverhalt ist mit dem, der der Entscheidung MietSlg 26.065 zugrundeliegt, nicht zu vergleichen. Im Falle der Entscheidung MietSlg. 26.065 war der Bestandnehmer nach Abschluß des Bestandvertrages Miteigentümer des Bestandobjektes geworden. Es wurde ausgeführt, daß dann, wenn eine von zwei formell als Gläubiger anzusprechenden Personen gleichzeitig als Vertragspartner der Gläubigermehrheit deren Schuldner ist, schon aus der Natur dieses besonderen Rechtsverhältnisses folge, daß der nicht gleichzeitig als Schuldner fungierende Gläubiger allein zur Geltendmachung des auf ihn entfallenden Teiles der Bestandzinsforderung berechtigt sei. Im vorliegenden Fall ist aber die beklagte Partei Bestandnehmer, Helmut und Dkfm. Hermann H***** sind lediglich deren Gesellschafter. Bei der beklagten Partei handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit eigener Rechtspersönlichkeit. Zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern besteht rechtlich keine Identät (Kastner-Doralt-Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5, 338 FN 1). Eine solche Identität wird auch durch eine Organstellung (Geschäftsführer) nicht begründet.

Da die klagenden Parteien ihre Forderung aus dem mit der Beklagten abgeschlossenen Mietvertrag ableiten und sie diesen Vertrag als Miteigentümer des Bestandobjektes abgeschlossen haben, können sie nicht Zahlung an sich begehren, sodaß ihrer Revision ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.