OGH 8Ob4/95(8Ob5/95)

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen und zwar

die erstklagende Partei einen Betrag von S 3.860,68 (darin S 643,44 USt) und die zweitklagende Partei einen Betrag von S 4.504,82 (darin S 750,80 USt).

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagenden Parteien machten Ansprüche aus einer Beteiligung als stille Gesellschafter an der Gemeinschuldnerin geltend und brachten hiezu vor:

Sie seien mit Verträgen vom 28.4. bzw 17.3.1982 Beteiligungen als stille Gesellschafter am Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin durch Zeichnung von Hausanteilscheinen der Serie 22 eingegangen, wobei es sich um eine Beteiligung über den Treuhänder, die C***** Treuhand- und Verwaltungs GmbH, gehandelt habe. Das Nominale der Beteiligung der erstklagenden Partei habe S 50.000,--, jenes der zweitklagenden Partei S 70.000,-- betragen. Die im Konkurs der Gemeinschuldnerin von den klagenden Parteien angemeldeten Forderungen seien vom Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung zur Gänze bestritten worden. Die erstklagende Partei stützte ihre Forderung von S 60.000,-- auf die von der Gemeinschuldnerin abgegebene Rücknahmegarantie gemäß § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22. Für die Rücknahme nach dem siebenten Jahr nach der Einzahlung seien 120 % des Nominalwertes garantiert worden. Die zweitklagende Partei habe das Treuhandverhältnis zur C***** gekündigt; dieses Verhältnis sei auch durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der C***** am 16.11.1992 aufgelöst worden. Diese Treuhänderin habe alle Ansprüche aus der Beteiligung an die klagenden Parteien abgetreten. Die stillen Gesellschafter seien am Verlust der Gemeinschuldnerin nicht beteiligt gewesen. Gemäß § 187 HGB bestehe in diesem Fall (Auflösung der stillen Gesellschaft mit Konkurseröffnung) ein Anspruch des stillen Gesellschafters auf Rückzahlung seiner Einlage. Ferner stützte die zweitklagende Partei ihr Begehren auf Rückgewähr der bezahlten Einlage auch auf die vorgenannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag der Serie 22. Soferne kein vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten Einlage bestehe, werde der Klageanspruch auf die Rücknahmegarantie gemäß § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestützt. Der aus dieser Garantie resultierende Betrag von S 84.000,-- werde hilfsweise geltend gemacht. Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der C***** habe sämtliche Ansprüche der klagenden Parteien gegen jene Gemeinschuldnerin den Klägern zur direkten Geltendmachung abgetreten.

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klageabweisung und wendete ein:

Die klagenden Parteien seien nicht aktiv legitimiert. Nur die Treuhänderin sei in einem Vertragsverhältnis zur Gemeinschuldnerin gestanden. Die Gemeinschuldnerin habe gegenüber den klagenden Parteien keine Garantiezusage abgegeben. Außerdem wäre eine Garantie ohne rechtliche Wirkung und könnte nicht zu einer Forderung der Kläger im Konkurs der Gemeinschuldnerin führen. Eine Auseinandersetzung müßte nach dem wahren Wert der Beteiligung erfolgen. Ein solcher Beteiligungswert habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr bestanden. Wegen Überschuldung der Gemeinschuldnerin liege kein Abschichtungsanspruch vor. Es seien iSd

§ 7 Abs 2 AGB keine Wertsteigerungen eingetreten, außerdem lägen iSd

§ 7 Abs 3 AGB keine liquiden Mittel vor. Der Ausschluß der Verlustbeteiligung stelle keine Rechtsgrundlage dafür dar, daß das Abschichtungsguthaben gleich hoch wie die Einlage sei. Die stillen Beteiligungen hätten Eigenkapitalcharakter besessen, seien wie Kommanditbeteiligungen ausgestaltet gewesen und die C***** habe als Kommanditistin auf die Geschäftsführung Einfluß nehmen und das Schicksal der Gemeinschuldnerin mitbestimmen können. Die stille Einlage sei zur Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Zwecke unentbehrlich gewesen. Diese Einlageleistung der C***** sei zusätzlich zu ihrer Kommanditbeteiligung erfolgt. Daher sei der § 187 HGB unanwendbar, auch dann, wenn die Gemeinschuldnerin eine Zusage zur Bezahlung eines bestimmten Abfindungsbetrages getätigt haben sollte. Für den Fall eines Abfindungsanspruches der klagenden Parteien seien die bisherigen Entnahmen (Barauszahlungen) anzurechnen, ferner ein von der Gemeinschuldnerin an die C***** für allfällige Ansprüche der Anleger bezahlter Betrag von S 3,000.000,--, wodurch sich die Beteiligungen der Kläger um jeweils 12 % verringern würden.

Das Erstgericht wies beide Feststellungsbegehren sowie das hilfsweise gestellte, auf die Feststellung eines höheren Betrages lautende Begehren der zweitklagenden Partei ab. Es ging dabei von folgenden Feststellungen aus:

Am 28.4.1982 zeichnete die erstklagende Partei und am 17.3.1982 die zeitklagende Partei Beteiligungen an der nunmehrigen gemeinschuldnerischen Gesellschaft. Der Zeichnungsschein ist jeweils so formuliert, daß die klagenden Parteien aufgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von P***** Beteiligungen, Serie 22 und des Gesellschaftsvertrages, den sie erhalten und zur Kenntnis genommen haben und den sie als rechtsverbindlich anerkennen, der C***** Treuhand- und Verwaltungsgesellschaft (damals Aktiengesellschaft, nunmehr GmbH), das Anbot zur Zeichnung der Vertragssumme machten. Das Nominale der Beteiligung des Erstklägers machte S 50.000,-- mit einem Ausgabewert von S 45.000,-- aus, jenes der zweitklagenden Partei S 70.000,-- mit einem Ausgabewert von S 63.000,--. Der Erstkläger erhielt eine mit 28.5.1982 datierte Urkunde mit der Bezeichnung "Beteiligung Serie 22", die nach ihrem Inhalt einen Anteil an einer von der C***** Treuhand- und Verwaltungs Aktiengesellschaft Salzburg gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen treuhändig zu haltenden atypisch stillen Beteiligung an der Gemeinschuldnerin verbriefte. Vertragsbeginn war der 19.5.1982, das Nominale betrug S 50.000,--, die Beteiligung wurde im Treuhandregister unter Nr 22003933 geführt. Die Beteiligung der Zweitklägerin erfolgte in derselben Form und wurde im Treuhandregister unter Nr 22003623 geführt. Die klagenden Parteien haben den Ausgabepreis von S 45.000,-- bzw S 63.000,-- bezahlt.

Den Beteiligungen lagen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22 durch die C***** Treuhand- und Verwaltungs AG Salzburg (AGB genannt) und der Gesellschaftsvertrag Stille Gesellschaft, jeweils mit Stand September 1980, zugrunde, die nachgenannten Inhalt haben (auszugsweise):

"VERTRÄGE

BETEILIGUNGSSERIE 22

Allgemeine Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen Serie 22 durch die C***** Treuhand- und Verwaltungs AG Salzburg.

§ 1 Vorbemerkungen...........

P***** bietet als Geschäftsinhaberin Kapitalanlegern eine Beteiligungsmöglichkeit an der Gesellschaft. Die Zeichner von Beteiligungen der Serie 22 werden am Gewerbetrieb der Geschäftsinhaberin über die C***** Treuhand- und Verwaltungs AG, welche als Treuhänder und atypischer stiller Gesellschafter gemäß § 335 ff HGB fungiert, beteiligt. Die C***** Treuhand- und Verwaltungs AG Salzburg vertritt dabei die Zeichner in Form eines Treuhandauftrages laut diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22.

Im Gesellschaftsvertrag wurde für die Errichtung der stillen Gesellschaft mit der C***** Treuhand- und Verwaltungs AG festgelegt, daß die Beteiligten auch am Vermögen und an den stillen Reserven, sowie am Firmenwert der Gesellschaft beteiligt sind. Sie werden somit steuerlich als Mitunternehmer angesehen.

Die Beteiligten der Serie 22 erhalten wahlweise entweder eine monatliche Barauszahlung von 6 % oder eine jährliche Barauszahlung von 7 % ihrer Einlage. Am Erfolg der Pannonia sind sie im Verhältnis ihrer Kapitaleinlage beteiligt.

Die Beteiligten der Serie 22 sind an einem etwaigen Verlust nicht beteiligt.

Die C***** Treuhand- und Verwaltungs AG finanziert die Einlage als atypischer stiller Gesellschafter bei der Geschäftsinhaberin durch Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22 und verschafft somit den Beteiligten ein wirtschaftliches Miteigentum an der P*****.

§ 2 Gegenstand des Vertrages

1.) Die C***** Treuhand- und Verwaltungs AG, im folgenden Treuhandgesellschaft oder C***** genannt, hält die atypische stille Beteiligung an der P***** im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung als Treuhänder.

2.) C***** übernimmt das für die Beteiligungen für die Serie 22 eingehende Kapital und dotiert damit widmungsgemäß die atypische stille Beteiligung.

........

5.) Die Rechtsverhältnisse in der Beteiligungsgesellschaft werden

durch den Vertrag über den Abschluß einer stillen Gesellschaft in

seiner jeweils gültigen Form geregelt. Der Zeichner einer Beteiligung

der Serie 22 nimmt den Gesellschaftsvertrag zur Kenntnis und

anerkennt diesen.

........

§ 6 Barauszahlungen

1.) Der Beteiligte der Serie 22 ist am Verlust der P***** nicht beteiligt, am Gewinn nimmt er im Verhältnis der von ihm übernommenen Nominaleinlage zum gesamten Eigenkapital (Kommanditkapital zuzüglich Gesellschafterdarlehen sowie stille Beteiligungen) teil.....

§ 7 Rücknahme und Rückzahlung

1. Bei Beendigung der stillen Mitunternehmerschaft hat der Beteiligte Anspruch auf die Rückzahlung seiner Beteiligung inklusive der inzwischen eingetretenen Wertsteigerungen, welche sich aus den Bilanzen zum Jahresende des Eintrittsjahres und des Ausscheidungsjahres aufgrund einer Bewertung nach dem Fachgutachten Nr 45 des Fachsenates für Betriebswirtschaft und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder ergibt unter Außerachtlassung von Forderungen an Gesellschafter aus Verlustzuweisungen.

2. Die P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH & Co KG im Seewinkel verpflichtet sich, aufgrund von Wertsteigerungen des von der P***** gehaltenen Immobilienvermögens nach dem 5. Jahr nach Einzahlung der Zeichnungssumme bis zum vollendeten 15. Jahr unabhängig von Abs 1, die Rückzahlung der Beteiligung zu folgenden Mindestbeiträgen vorzunehmen. Für einen Nominalwert von zum Beispiel S 100.000,-- werden bezahlt: nach dem 5. Jahr nach Einzahlung der Zeichnungssumme

S 100.000,--

nach dem 6. Jahr nach der Einzahlung der

Zeichnungssumme S 110.000,--

nach dem 7. Jahr nach Einzahlung der

Zeichnungssumme S 120.000,--

3. Die Rückzahlung des Beteiligungswertes gemäß Abs 1 bzw gemäß Abs 2 erfolgt unter Berücksichtigung der liquiden Mittel der P***** bis spätestens sechs Monate nach dem Kündigungstermin, und zwar mit jährlich maximal 20 % des gesamten stillen Kapitals der P*****

.............

§ 8 Garantien

Die in § 6 geregelten Barauszahlungen, sowie die in § 7 festgelegte Rücknahmegarantie werden durch die P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH garantiert.

Die in § 6 festgelegte Barauszahlungsgarantie stellt eine Akontierung von Mindestbeträgen dar, insgesamt kommen jedoch zur tatsächlichen Auszahlung Beträge in jener Höhe, wie sie sich aus der Beteiligung an dem gewerblichen Unternehmen wirtschaftlich erzielen lassen.

Diese Garantien gelten unter Zugrundelegung der derzeit geltenden wirtschaftlichen Verhältnisse sowie der derzeit geltenden zivil- und steuerrechtlichen Gesetzeslage. Sie werden auch unwirksam, wenn seitens der Beteiligten mit einer Mehrheit von 75 % des Gesamtbeteiligungskapitales ein Wechsel des persönlich haftenden Gesellschafters in der Kommanditgesellschaft beschlossen wird.

§ 9 Kündigung des Treuhandvertrages

...............

Gesellschaftsvertrag

Stille Gesellschaft

Präambel

Gemäß den Bestimmungen des Kommanditgesellschaftsvertrages der P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH & Co KG im Seewinkel kann diese Beteiligungskapital in der Rechtsform einer atypischen stillen Gesellschaft aufnehmen. Es wird daher der nachstehende

Vertrag

über die Errichtung einer stillen Gesellschaft gemäß § 355 ff HGB abgeschlossen.

§ 1 Gesellschafter

1.) Die P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH & Co KG, im Seewinkel, im folgenden kurz P***** genannt, als Geschäftsinhaberin, diese vertreten durch die P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH und

2.) C***** Treuhand- und Verwaltungs AG, ***** als stiller Mitunternehmer, im folgenden kurz C***** oder stiller Mitunternehmer, genannt.

§ 2 Gegenstand der Beteiligung

C***** beteiligt sich hiermit auch als atypischer stiller Gesellschafter, somit als stiller Mitunternehmer am Gewerbetrieb der P*****. Die stille Mitunternehmerschaft schließt die Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert ein.

§ 3 Beteiligungskapital

............

C***** übt in diesem Fall die gesellschaftsvertraglichen Rechte als Treuhänder für die Beteiligten der Serie 22 nach Maßgabe der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22 aus. Die P***** anerkennt diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen und stimmt diesen zu. Die Kapitalgeber der C*****, somit die Beteiligten, sind auf Grund dieser Vereinbarungen direkt am Firmenwert und an den stillen Reserven aus der stillen Mitunternehmerschaft beteiligt.

§ 5 Beteiligung am Erfolg und am Vermögen

1. Der stille Mitunternehmer ist als atypischer stiller Gesellschafter mit jener Quote am Gewinn der Gesellschaft beteiligt, die sich aus dem jeweiligen Verhältnis zwischen dem aufgebrachten Eigenkapital (Kommanditkapital zuzüglich Gesellschafterdarlehen der Kommanditisten, sowie stilles Beteiligungskapital) zu seinem Anteil ergibt. Für die Feststellung des Beteiligungsverhältnisses werden die festen Kapitalkonten zueinander ins Verhälnis gesetzt. Salden von variablen Kapitalkonten berühren das Beteiligungsverhältnis nicht.

2. Der stille Mitunternehmer ist an einem Verlust nicht beteiligt.

Der persönlich haftende Gesellschafter garantiert den Beteiligten der

Serie 22, also den Treugebern des Treuhandkapitals, eine jährliche

Barauszahlung von mindestens von 7 % der Beteiligung in Form einer

Akontierung des Entnahmerechtes. Sollte die Summe der Gewinnanteile

die ausbezahlte Mindestgarantie übersteigen, so erhalten die

Beteiligten der Serie 22 den übersteigernden Teil in voller Höhe

ausbezahlt........

3. Der persönlich haftende Gesellschafter der P***** garantiert, daß

nach dem 5. bis zum vollendeten 15. Jahr, gerechnet ab Einzahlung auf

die stille Beteiligung, eine Rücknahme bzw Weitergabe der stillen

Beteiligung an durch sie namhaft zu machende, juristische oder

physiche Personen zu den in § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22 genannten Beträge

durchgeführt wird.......

.........

§ 13 Bilanzierung der stillen Mitunternehmerschaft

Die stille Mitunternehmerschaft jedes Treugebers der C***** wird auf

einem festen Kapitalkonto verbucht. Die garantierte Barauszahlung und

die Gewinnanteile werden über ein variables Konto abgerechnet. Salden

auf diesem variablen Konto berühren das Beteiligungsverhältnis nicht.

..........

§ 15 Beendigung der Gesellschaft

Bei Beendigung der stillen Mitunternehmerschaft eines Treugebers der C***** ist eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, in der die stillen Reserven und der Firmenwert mitzubewerten sind.

Das Abfindungsguthaben wird dem ausscheidenden stillen Gesellschafter nach Maßgabe der vorhandenen liquiden Mittel der P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH & Co KG im Seewinkel ausbezahlt. Siehe dazu auch § 5 Punkt 3.....".

Die erstklagende Partei erhielt als laufende Barauszahlung ihrer Beteiligung in Höhe von 7 % von 1983 bis 1988 6 x S 3.500,--, zusammen S 21.000,--, und die zweitklagende Partei 6 x S 4.900,--, zusammen S 28.200,--.

Mit 10.10.1989 richtete die zweitklagende Partei an die Verwaltungsgesellschaft G***** ein Kündigungsschreiben ihrer Beteiligung, worauf die Kündigung zwar akzeptiert, ihr aber geraten wurde, eine nochmalige Kündigung direkt an die nunmehrige Gemeinschuldnerin vorzunehmen, was sie mit 7.11.1989 auch getan hat. Sie kündigte damit ihre Beteiligung zu einem Rücknahmewert von 120 % von S 70.000,-- und urgierte auch die für 1989 zustehende 7 %ige Auszahlung von S 4.900,--.

Die Gemeinschuldnerin wurde mit 1.3.1976 als Kommanditgesellschaft gegründet und war zuletzt im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien unter HRB 22.190 registriert. Persönlich haftende Gesellschafter waren die P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren GmbH (HRB 13.860 HG Wien), die ohne Registrierung im Firmenbuch mit 13.9.1989 ausgeschieden ist, sowie ab 22.9.1986 die Bautreuhand H***** mbH (HRB 3.615 LG Salzburg).

Neben anderen Beteiligungsformen bestanden auch atypisch stille Gesellschaftsbeteiligungen sowohl mit Verlustbeteiligung, wie auch ohne Verlustbeteiligung, letztere als die streitgegenständliche Serie

22. Das dazu von der C***** zuletzt gehaltene Treuhandkapital wurde mit S 31,105.000,-- ausgewiesen.

Die P***** KG war schon zum Jahresende 1982 buchmäßig mit 16,4 Millionen Schilling überschuldet. Anläßlich eines Hotelbrandes 1986 erfolgte ein Gebäudeersatz zum Neuwert in Höhe von S 42,8 Mio, sodaß durch diesen außerordentlichen Ertrag die Überschuldung durch diese stille Reserve gedeckt war und aus wirtschaftlicher Betrachtung damals keine Überschuldung vorlag.

Die Geschäftsentwicklung war so, daß der Verlust 1983 22,4 Mio S betragen hat, 1984 28,1 Mio S, 1985 34,5 Mio S und 1986 45,2 Mio S. Im Rahmen eines Organschaftsvertrages wurden diese Verluste von der W***** Bautreuhand Hausanteilsschein GmbH durch Zahlung oder Verrechnung getragen. 1987 ergab sich ein außerordentlicher Ertrag aus Anlageverkäufen in Höhe von 58,4 Mio S und 1988 ein buchmäßiger Gewinn von S 852.691,77. Insgesamt wurden von 1983 bis 1988 laufend Verluste in hohen Millionenbeträgen erwirtschaftet, aber durch den Ergebnisabführungsvertrag ausgeglichen. Das Unternehmen P***** hatte keine Selbstfinanzierungskraft, sodaß die verbundenen Unternehmen laufend Kapital zuschießen mußten und dadurch große Zinsbelastungen entstanden. Aus dem wirtschaftlichen Verlust 1983 bis 1986 von 106,5 Mio Schilling ergibt sich, daß die P***** ohne die Unternehmensverflechtung nicht lebensfähig gewesen wäre, sie wurde daher im Rahmen von Verlustübernahmen laufend finanziert.

Verlustbeteiligungsgesellschaften, wie sie hier bei der P***** zum Einsatz kamen, sind nur dann wirtschaftlich überlebensfähig, wenn die steuerlichen Verluste aus der Anfangsphase dann von positiven Betriebsergebnissen aufgefangen werden. Das war bei P***** I nicht der Fall. Der ao Ertrag durch Verkaufserlös 1987 war nicht realistisch und wäre am freien Markt nicht erzielbar gewesen. Auch die Pachterträge von 13 Mio Schilling pro Jahr waren wirtschaftlich ungerechtfertigt hoch. P***** I wäre daher ohne die Finanzierung über die konzernverbundenen Unternehmen spätestens zum 31.12.1983 zahlungsunfähig gewesen.

Die atypisch stille Gesellschaft ohne Verlustbeteiligung in Form der Serie 22 wurde ab 1978 gezeichnet. Ihr Stand betrug 1983 33,3 Mio Schilling, 1984 33,1 Mio Schilling, 1985 33,2 Mio Schilling, 1986 30,5 Mio Schilling, 1987 28,8 Mio Schilling und 1988 27,4 Mio Schilling. Zwischen 1983 und 1988 wurden Abschichtungen von S 8.914.600,-- vorgenommen.

P***** I hatte Anschaffungskosten von ca 135 Mio Schilling. Anläßlich der nunmehrigen Veräußerung der Anlagen wurde ein Erlös von 19 Mio Schilling an Kaufpreis erzielt. Zuletzt bestand eine Beteiligungssumme der Anlegerserie 22 von S 24.692.000,--. Das Abschichtungsguthaben für die Serie 22 war zunächst durch ein Pfandrecht der C***** abgesichert. Die C***** als Treuhänderin der Anleger der Serie 22 hat aber ihre Zustimmung dazu gegeben, daß das Kautionspfandrecht zu Gunsten der B***** KG vor ihren Höchstbetragspfandrechten einverleibt wurde.

Die Anlage P***** I bestand im wesentlichen aus den Liegenschaften EZ ***** und ***** KG P***** im Burgenland. Das Hotel war 1981 eröffnet worden. Im Rahmen der kridamäßigen Versteigerung nach § 119 KO wurde vom Bezirksgericht Neusiedl am See zu E 167/90 eine Schätzung der Liegenschaften P***** I durchgeführt, die nach einer Ergänzung vom 8.8.1991 einen Verkehrswert von S 41.378,030,-- ergab und unter Berücksichtigung der bestehenden Bestandverträge einen solchen von S 34,816.702,--. Der betreibenden Partei Konkursmasse gingen aber folgende Forderungen voraus: Bestandrechte für Urlaubertreuhand GmbH S 10,600,000,--, Girozentrale und Bank der Österreichischen Sparkassen AG S 36.000.000,--, C***** Treuhand- und Verwaltungs AG S 31,105.000,-- und S 1,895.000,-- und B***** KG S 35.200,000,-- mit Vorrang vor Forderung der C*****, zusammen also Forderungen von S 114,800.000,--. Im Rahmen einer vertraglichen Einigung konnten der Masse aus dem Kaufpreis etwa 1,2 Mio Schilling gesichert werden, die sich für den Fall der kridamäßigen Versteigerung aus den genannten Gründen nicht ergeben hätten.

Als die klagenden Parteien die Zeichnungsscheine unterfertigten, haben sie die AGB und den Gesellschaftsvertrag I nicht durchgelesen. Zu dieser Zeit lag bereits das Beteiligungsangebot Serie 22 Ausgabe 1981 für die P***** I vor, das der erstklagenden Partei bekannt war. Ob auch die zweitklagende Partei dieses Angebot gelesen hat, ist nicht mehr feststellbar. In diesem Angebot ist die Finanzierung mit einer Gesamtinvestitionssumme von 176 Mio Schilling dargestellt, davon Eigenkapital S 104,045.000,-- und Fremdkapital mit S 55,000.000,-- sowie Timesharing-Rechte S 16,955.000,--. Unter dem Eigenkapital scheinen die Kommanditisten mit S 22,820.000,-- auf, die atypisch stillen Gesellschafter ohne Verlustbeteiligung, also die Serie 22 mit S 31,105.000,-- und die atypisch stillen Gesellschafter mit Verlustbeteiligung mit S 40,120.000,-- und S 10,000.000,--.

In der Zusammenfassung der Vorteile der Veranlagung wird angeführt, daß die Barauszahlung und Wertsteigerung garantiert sind, der Anteil des Fremdkapitals nur 31 % beträgt und dadurch das finanzielle Risiko verringert ist und eine grundbücherliche Sicherstellung des Beteiligungskapitals erfolgt, sodaß zusätzliche Sicherheit von Grund und Boden gegeben sei. In einer Kurzform des Beteiligungsangebotes wird dargestellt, daß es sich um ein wirtschaftliches Miteigentum am Feriendorf P***** im S***** einschließlich der Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert handle, das Beteiligungskapital von der C***** Treuhand- und Verwaltungs AG treuhändig gehalten werde sowie daß der Zeichner als Mitunternehmer Einkünfte aus Gewerbebetriebe beziehe.

Nach der am 30.1.1990 erfolgten Konkurseröffnung (S 7/90 des LG Salzburg) haben beide klagenden Parteien Konkursforderungen angemeldet. Die erstklagende Partei stützte sich in der ersten Anmeldung vom 9.4.1990 auf die Begründung "Nach der Konkurseröffnung über das Vermögen der P***** GmbH & Co KG muß ich annehmen, daß der Masseverwalter gemäß § 21 Abs 2 KO in den Vertrag nicht eintreten wird. Als Ersatz für den mir durch die Vertragsauflösung entstehenden Schaden melde ich daher folgende Konkursforderung an: Eingezahlte Beträge RegNr 22003933 laut beiliegender Aufstellung S 74.000,--." In einer Nachtragsanmeldung vom 6.4.1992, verfaßt vom Klagsvertreter, wird weiters ausgeführt: "Ergänzend hiezu stütze ich einen Teil meiner Forderung auch auf die von der Gemeinschuldnerin abgegebene Rücknahmegarantie gemäß § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen Serie 22. Für die Rücknahme nach dem 7. Jahr nach der Einzahlung war eine Rückzahlung von 120 % des Nominalwertes garantiert, sodaß hieraus eine Forderung in Höhe von S 60.000,-- resultiert."

Die zweitklagende Partei bezeichnete sich in ihrer Anmeldung vom 6.4.1990 ebenso wie die erstklagende Partei als atypisch stiller Gesellschafter im Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin durch Zeichnung eines Hausanteilsscheines der Serie 22 und stützte sich in ihrer Anmeldung auf die schon am 7.11.1989 geltend gemachte Rücknahmegarantie gemäß § 7 Abs 2 der AGB. Für die Rücknahme nach dem siebenten Jahr nach der Einzahlung sei eine Rückzahlung von 120 % des Nominalwertes garantiert worden. Daraus ergebe sich der Anmeldungsbetrag von S 84.000,--. In der Nachtragsanmeldung vom 6.4.1992, verfaßt vom Klagsvertreter, wird weiter ausgeführt: "Bei meiner Beteiligung an der Gemeinschuldnerin handelt es sich um eine atypisch stille Beteiligung, die von der C***** Treuhand- und Verwaltungs AG treuhändig gehalten wird. Das Treuhandverhältnis zur Concentra wurde zwischenzeitig bereits gekündigt. Gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages Stille Gesellschaft und § 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Beteiligungen Serie 22 ist der stille Gesellschafter an einem Verlust nicht beteiligt. Neben meinem Anspruch aufgrund der Garantie der Gemeinschuldnerin gemäß § 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stütze ich eine Teilforderung in Höhe von S 70.000,-- auch auf § 187 HGB (§ 381 aF) auf Rückzahlung der Einlage des stillen Gesellschafters in Höhe meiner Nominalbeteiligung von S 70.000,-- nach Auflösung der stillen Gesellschaft mit Konkurseröffnung."

Mit 16.1.1992 wurde über das Vermögen der C***** Treuhand- und Verwaltungs GmbH, der Rechtsnachfolgerin der gleichnamigen Aktiengesellschaft, das Konkursverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr.Walter Aichinger zum Masseverwalter bestellt. Dieser gab gegenüber beiden Klägern mit 28.4.1993 eine als Zession bezeichnete Erklärung ab, die ua folgenden Wortlaut hat: "Dr. Walter Aichinger als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der C***** Treuhand- und Verwaltungs GmbH tritt nunmehr infolge des Treuhandverhältnisses sämtliche Ansprüche gegen die jeweiligen Beteiligungsgesellschaften und gegen die Masseverwalter im Konkurs S 6/90 und S 7/90 des Landesgerichtes Salzburg aus oben bezeichneten Beteiligungen an die oben bezeichneten Anleger zur direkten Geltendmachung ab. Für die Einbringlichkeit übernimmt der Zedent keine wie immer geartete Haftung."

Das am 30.1.1990 zu S 7/90 des Landesgerichtes Salzburg über das Vermögen der P***** eröffnete Konkursverfahren hat folgendes ergeben:

Von den persönlich haftenden Gesellschaftern ist die Firma P***** Unternehmen zur Errichtung und Führung von Ferienzentren Gesellschaft mbH praktisch vermögenslos und über das Vermögen der B***** Hotel- und Realitätengesellschaft mbH wurde am 19.4.1990 zu S 37/90 des Landesgerichtes Salzburg das Konkursverfahren eröffnet. Zur Gesellschafterverrechnung, die im Jahresabschluß 1989 mit Verrechnungskonten von S 124,581.047,49 aufscheint, ist festzuhalten, daß außer den beiden illiquiden persönlich haftenden Gesellschaftern sich die C***** seit 16.11.1992 in Konkurs befindet, weiters auch die Unternehmensgruppe Wohnungseigentum B***** GmbH (UG) und auch die Wohnungseigentum B***** Hausanteilschein GmbH (HASGes), welche Gesellschaften regelmäßig zur Abgangsdeckung der P***** beigetragen haben. Da die Verrechnungskonten von S 124,581.047,49 schon Anfang 1990 weitestgehend wertlos waren, war die P***** schon vor Konkurseröffnung schwer überschuldet.

Im Konkursverfahren wurden S 255,871.000,-- an Forderungen angemeldet, davon sind S 244,590.000,-- bestritten und S 11,277.000,-- anerkannt. An Fremdforderungen, die sich nicht auf Anleger der Serie 22 beziehen, sind S 153,591.000,-- angemeldet. Anlegerforderungen wurden mit insgesamt S 102,279.000,-- angemeldet. Davon entfallen auf Anmeldungen der C***** für ihre Treugeber S 42,470.000,-- einschließlich der beiden Kläger. Die Masse verfügt derzeit über etwa 21 Millionen Schilling an liquiden Mitteln. Bei den Fremdgläubigern handelt es sich um eine nach Auffassung des Masseverwalters unberechtigte Wechselforderung einer Firma S*****-AG von ca 19 Mio Schilling, Lieferantenforderungen von S 100.000,-- und S 47.000,--, eine Honorarforderung von S 15.000,--, Forderungen der G***** von ca 9,9 Mio Schilling, der N***** Touristik GmbH von ca 30 Mio Schilling, die nach Ansicht des Masseverwalters nicht gerechtfertigt ist, eine Darlehensforderung der Serie 14 von S 93,500.000,--, eine Forderung der G***** über S 270.000,--, eine Darlehensforderung einer A*****-Genossenschaft von S 154.000,-- und eine Forderung aus einem Haftrücklaß von S 9.000,--.

Die C***** hat in ihrer Anmeldung die Forderungen der erstklagenden Partei mit S 50.000,-- und der zweitklagenden Partei mit S 70.000,-- Nominale aufgenommen. Dazu kamen dann jeweils die nicht ausbezahlten Barauszahlungen für 1989 und die garantierte Gewinnerwartung von 50 % des Nominales.

Die Anschaffungskosten für P***** I haben etwa 135 Mio betragen. An Kaufpreis hiefür wurden 1992 19 Mio Schilling erzielt. Bei einer kridamäßigen Versteigerung wäre der Masse nichts verblieben, weil im Grundbuch längerdauernde Bestandrechte eingetragen waren, die zum Teil im Meistbot Deckung gefunden hätten. Im Zuge der Verwertung hat die C***** sich gegen Bezahlung von S 3,000.000,-- bereit erklärt, ihre beiden Pfandrechte von S 31,000.000,-- und S 1,895.000,-- aufzugeben. Da aus dem Kaufpreis S 13,2 Mio an den Pfandgläubiger G***** zu bezahlen waren, S 1,570.000,-- an den Pfandgläubiger L***** und S 3,000.000,-- an die C*****, sind aus dem Verkauf der Masse etwa S 1,200.000,-- verblieben.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Aktivlegitimation der klagenden Parteien sei gegeben. Die nunmehr durch ihren Masseverwalter vertretene C***** habe ihr allenfalls zustehende Ansprüche aus den Beteiligungen der Kläger direkt an diese abgetreten. Unabhängig davon werde gemäß § 1024 Abs 2 ABGB durch die Verhängung des Konkurses über das Vermögen des Machthabers schon an und für sich die erteilte Vollmacht für aufgehoben erklärt, was ipso iure und ex nunc wirke.

Beide klagenden Parteien hätten ihre Ansprüche zunächst auf die Rücknahmegarantie gegründet. Unabhängig davon, ob es sich um eine echte oder unechte Garantie handle, beträfe diese nicht die nun in Anspruch genommene Gemeinschuldnerin, sondern die P***** GmbH bzw den jeweils persönlich haftenden Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Ein Anspruch gegen die Gemeinschuldnerin selbst könne daraus nicht hergeleitet werden.

Bei der Rückzahlungsverpflichtung gemäß § 7 Z 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen handle es sich nicht um eine echte Garantie. Daher scheide ein eigenständiger Garantieanspruch aus.

Spätestens mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der C***** habe deren Treuhandschaft gegenüber den klagenden Parteien geendet, sodaß sich eine direkte Vertragsbeziehung der Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin ergebe und auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigung durch die zweitklagende Partei nicht einzugehen gewesen sei.

Zwischen der Gemeinschuldnerin einerseits und der C***** bzw den Beteiligten der stillen Mitunternehmerschaft andererseits seien für den Fall der Beendigung der Beteiligung bzw der Mitunternehmerschaft Regelungen vereinbart worden, die von den Auseinandersetzungsbestimmungen des § 186 HGB abgewichen seien. Einerseits seien die Beteiligten von etwaigen Verlusten ausgeschlossen worden, andererseits sei eine Rücknahme bzw Rückzahlungsvereinbarung getroffen worden. Nach § 15 des Gesellschaftsvertrages sei bei Beendigung der stillen Mitunternehmerschaft eines Treugebers der C***** eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, in der die stillen Reserven und der Firmenwert mitzubewerten seien. Das Abfindungsguthaben werde dem ausscheidenden stillen Gesellschafter nach Maßgabe der vorhandenen liquiden Mittel der Gemeinschuldnerin ausbezahlt. Es bestehe kein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage nach § 187 HGB. Die Gemeinschulderin sei bei Konkurseröffnung längst überschuldet gewesen, sodaß ein positives Firmenvermögen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bestanden habe. Den klagenden Parteien könne daher aus diesem Grund ein Auseinandersetzungsguthaben nicht zustehen, und zwar auch nicht quotenmäßig. Abgesehen von dem Umstand, daß bisher eine Auseinandersetzungsbilanz nicht erstellt worden sei, stünden einer Konkursmasse von derzeit etwa S 21,000.000,-- Forderungen von Fremdgläubigern in mehrfacher Höhe gegenüber. Allfällige Auseinandersetzungsansprüche der klagenden Parteien als stille Mitunternehmer könnten erst nach Bedeckung dieser Fremdgläubiger zum Tragen kommen.

Das Berufungsgericht gab der gegen das erstgerichtliche Urteil aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobenen Berufung nicht Folge. Es führte zunächst zur Frage der Aktivlegitimation der klagenden Parteien aus:

Selbst wenn das Treuhandverhältnis der klagenden Parteien zur C***** mit dem 16.11.1992 erloschen sein sollte, sei zu beachten, daß dies erst nach den beiden Forderungsanmeldungen der klagenden Parteien der Fall war, die allein Gegenstand des Prüfungsprozesses seien.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Serie 22 und der Vertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der C***** über die stille Gesellschaft enthielten keine Möglichkeit des jeweiligen Beteiligten (Treugebers), anstelle der C***** als stiller Gesellschafter bei der nunmehrigen Gemeinschuldnerin einzutreten bzw an deren Stelle Ansprüche gegen die nunmehrige Gemeinschuldnerin geltend zu machen. Verwiesen werde auf jene Judikatur, die sich auf die Tätigkeit der C***** als Treuhandkommanditist bei Publikums-Kommanditgesellschaften beziehe. Auch in diesen Fällen sei die Aktivlegitimation der Treugeber in bezug auf die direkte Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Gesellschaft verneint worden. Dem schließe sich das Berufungsgericht an.

Im vorliegenden Fall sei die C***** - als Treuhänderin - stille Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin gewesen. Nach Konkurseröffnung am 30.1.1990 habe die C***** als stille Gesellschafterin eine Konkursforderung nach Maßgabe des § 187 HGB gehabt. Diese Konkursforderung sei von ihr auch angemeldet gewesen, sei aber - wie von den Parteien außer Streit gestellt - vom Masseverwalter zur Gänze bestritten worden.

Nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der C***** am 16.4.1992 hätten die Treugeber (die "Beteiligten") einen das Treugut betreffenden Aussonderungsanspruch gehabt. Demzufolge habe auch der Masseverwalter im Konkurs der C***** beiden klagenden Parteien die Konkursforderung der C***** gegen die Gemeinschuldnerin abgetreten.

Soweit die klagenden Parteien unter Berufung auf diese Zession Konkursforderungen gegen die Gemeinschuldnerin geltend machten, handle es sich somit um zufolge von der C***** erworbene Ansprüche, um die klageweise Geltendmachung dieser Forderung aufgrund einer fremden Forderungsanmeldung. Dadurch, daß sich die klagenden Parteien im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens auf diese Zession gestützt hätten, sei ein weiterer, neuer Klagsgrund geltend gemacht worden. Die beklagte Partei habe sich gegen die Zulässigkeit dieser Klagsänderung nicht ausgesprochen.

Unter Bezugnahme auf diese Zession habe das Erstgericht zu Recht die Aktivlegitimation der Kläger bejaht. Die noch nicht ausbezahlten Barzahlungen seien nicht Gegenstand dieses Prüfungsprozesses.

Ein gesetzlicher, aus § 187 HGB sich ergebender Anspruch sei angesichts der Feststellungen über die finanziellen Verhältnisse der Gemeinschulderin zu verneinen. Soweit eine Garantie eines Komplementärs der Gemeinschuldnerin vorliegen sollte, könnten die klagenden Parteien daraus resultierende Ansprüche im Konkurs der Gemeinschuldnerin nicht geltend machen. Ferner sei zu beachten, daß die "Garantie" laut § 5 Z 3 des Gesellschaftsvertrages mit einer Umstandsklausel behaftet sei und mit einem Wechsel des persönlich haftenden Gesellschafters unwirksam werde.

Soweit die klagenden Parteien gesetzliche bzw vertragliche Ansprüche der C***** gegenüber der Gemeinschuldnerin geltend machten stehe dem generell der vom beklagten Masseverwalter eingewendete Eigenkapitalcharakter der stillen Einlage entgegen.

Die C***** sei nicht nur stille Gesellschafterin, sondern auch Kommanditistin der Gemeinschuldnerin gewesen. Die C***** sei nicht am Verlust, aber an den stillen Reserven und am Firmenwert der Gemeinschulderin beteiligt gewesen ("stille Mitunternehmerschaft"). Laut § 3 des Gesellschaftsvertrages habe die Möglichkeit der Aufstockung der stillen Beteiligung "entsprechend dem Finanzbedarf der Gesellschaft" bestanden. Hiezu sei gemäß den §§ 11 und 12 des Gesellschaftsvertrages ein Stimmrecht des stillen Gesellschafters bei den Gesellschafterversammlungen der Gemeinschuldnerin gekommen.

Unter Berücksichtigung aller Besonderheiten der Rechtsbeziehung der C***** zur Gemeinschuldnerin folge daraus der Eigenkapitalcharakter der stillen Einlage der C*****. Dies schließe - ungeachtet der Frage, ob die C***** vertraglich am Verlust der Gemeinschuldnerin beteiligt sei oder nicht - die Geltendmachung einer Konkursforderung im Sinne des § 187 HGB oder - bei Kündigung vor Konkurseröffnung - eines Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 186 HGB aus, um eine Beeinträchtigung der Interessen der (Fremd-)Gläubiger der Gemeinschuldnerin zu verhindern. Dieser Gläubigerschutz schließe auch die Geltendmachung des Einlagenominales oder gar eines höheren Betrages aus. Einen derartigen Eigenkapitalcharakter der stillen Einlage habe der Gesetzgeber im Rahmen des Beteiligungsfondsgesetzes (BGBl 111/1983) zum Ausdruck gebracht. Schon aus diesen Gründen sei die Abweisung der Klagebegehren zu Recht erfolgt; daher sei die Prüfung der Frage entbehrlich, inwieweit es sich bei der stillen Einlage der C***** im Rahmen der Serie 22 um ein "eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen" gehandelt habe.

Die Revision sei zulässig, weil zur Beteiligung der Treuhänder in Form einer stillen Gesellschaft an einer Publikumskommanditgesellschaft eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle. Ferner sei der Eigenkapitalcharakter der atypischen stillen Einlage und des dadurch bewirkten Ausschlusses von Ansprüchen nach § 187 HGB noch nicht (ausreichend) behandelt worden.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die Revision der klagenden Parteien aus den Gründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es abzuändern und dem Klagebegehren, die Konkursforderungen im begehrten Umfange festzustellen, stattzugeben; hilfweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Sie führen aus:

Aktenwidrig habe das Berufungsgericht eine Differenzierung der Garantieerklärungen gemäß § 7 der AGB unterlassen; diese Erklärung habe die beklagte Gemeinschuldnerin und nicht die Komplementärin abgegeben.

In der Rechtsrüge erklären die klagenden Parteien, die Beteiligten seien von jedem Verlust ausgeschlossen, es handle sich somit nicht um ein Modell einer Verlustbeteiligungsgesellschaft. Die Verneinung eines Konkursteilnahmeanspruches sei unzutreffend, nach dem Vertrag stehe den klagenden Parteien jedenfalls ein Mindestanspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlage zu. Nach dem Gesetz (§ 186 HGB nF = § 340 HGB aF) stünde den stillen Gesellschaftern auch ein Auseinandersetzungsanspruch zu. Die Garantie der beklagten Partei sei eine echte Garantie, lediglich zusätzlich habe die Komplementärin eine weitere Garantie abgegeben. Die Beteiligung = Einlagen der klagenden Parteien seien nicht als Eigenkapital zu werten, aufgrund der stillen Einlage stünden ihnen Gläubigerrechte und damit eine Konkursforderung zu. Die Abgrenzung zwischen Eigen- und Fremdkapital sei zu unbestimmt, um die klagenden Parteien mit dem Unternehmerrisiko im Insolvenzfall zu belasten. Die Kommanditistenstellung der Treuhänderin nehme deren stillen Beteiligung nicht einen Konkursteilnahmeanspruch. Durch das Dazwischenschalten der Treuhänderin seien die Treugeber von jeder societären Mitverwaltung abgekoppelt. Diese unternehmensferne Stellung schließe eine Mitunternehmerschaft aus, nach dem Vertrag liege vielmehr der Kreditzweck offen. Die klagenden Parteien hätten bei Vertragsabschluß keine Kenntnis von der Unternehmenskrise der Gemeinschuldnerin gehabt.

Der beklagte Masseverwalter beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Für die atypische stille Gesellschaft ist nach Lehre (Straube HGB2, Rz 22 zu § 178 mwN) und Rechtsprechung (8 Ob 12/93) die Beteiligung des stillen Gesellschafters am "Gesellschaftsvermögen" und/oder an der Geschäftsführung entscheidend. Bei gegebener Beteiligung am "Gesellschaftsvermögen" ist eine zusätzliche Beteiligung an der Geschäftsführung nicht maßgeblich. Die Stellung eines atypischen stillen Gesellschafters stellt eine "stille Mitunternehmerschaft" dar (vgl Igerz, Echte und "unechte" stille Gesellschaft, stiller Mitunternehmer, Innengesellschaft, GesRZ 1985, 8). Dem entspricht auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (23.2.1994, 23/15/0163), maßgeblich sei die durch das Unternehmerrisiko vermittelte Stellung als Mitunternehmer; hingegen sei eine Mitunternehmerinitiative nicht erforderlich. Das Unternehmerrisiko wird regelmäßig indiziert durch die Beteiligung am laufenden Erfolg und an den Vermögenswertsteigerungen (stille Reserven, Firmenwert). Wird dem stillen Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages auch eine Beteiligung an den stillen Reserven und am Firmenwert eingeräumt (atypische oder unechte stille Gesellschaft), so liegt eine Mitunternehmerschaft vor (Doralt-Ruppe, Grundriß des österreichischen Steuerrechts I5, 165 mwN; Quantschnigg/Schuch EStG-HB § 23 Tz 35.5, zust Zorn, Die Besteuerung der Personengesellschaften, RdW 1994, 61, 63).

Entscheidend ist letztlich nicht die Bezeichnung als atypische stille Gesellschaft (SZ 39/62), sondern die vertragliche Ausgestaltung (Straube aaO). Sowohl in den AGB über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22 durch die C*****, als auch im Gesellschaftsvertrag, Stille Gesellschaft, wird hier zunächst zu wiederholten Malen der Ausdruck "atypische stille Gesellschaft" gebraucht, ebenso der Ausdruck "Mitunternehmer". Im Gesellschaftsvertrag heißt es schließlich in § 3 Abs 2 ua: "Die Kapitalgeber der C*****, somit die Beteiligten, sind aufgrund dieser Vereinbarungen direkt am Firmenwert und an den stillen Reserven aus der stillen Mitunternehmerschaft beteiligt". Im Falle der Beendigung der Gesellschaft (§ 15) "ist eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, in der die stillen Reserven und der Firmenwert mit zu bewerten sind". Diese und noch weitere vertragliche Regelungen führen zur Beurteilung der Beteiligung der klagenden Parteien als einer Mitunternehmerschaft, durch welche ein Gläubigerrecht, aufgrund dessen ein Konkursteilnahmeanspruch als Konkursgläubiger gewährt würde, ausgeschlossen wird. Der zusätzlichen Erwägungen entsprechend den eigenkapitalersetzenden Forderungen (Nowotny/Berger, Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen durch "Stehenlassen" von Ansprüchen, ZIK 1995, 2; Ostheim, Zu Rechtsgrund und Reichweite der Regeln über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, WBl 1995, 217; Nowotny, Probleme des eigenkaptialersetzenden Darlehens, ÖBA 1994, 669), die Bestimmung des § 187 Abs 1 HGB sei ebenso teleologisch zu reduzieren wie § 74 GmbHG, bedarf es nicht, wenn schon durch die Stellung als atypischer stiller Gesellschafter eine Mitunternehmerschaft begründet und damit ein Konkursteilnahmeanspruch ausgeschlossen wird. Die Beteiligung der

klagenden Parteien stellt sich sowohl nach Gesellschaftsrecht als

auch nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten als Eigenkapital (Risikokapital) dar (vgl auch Loitlsberger, Grundriß der Betriebswirtschaftslehre für Juristen, 88 f). Die Bestimmung in den AGB (§ 6), der Beteiligte der Serie 22 sei am Verlust nicht beteiligt, betrifft nur den Fall (vermeintliche Garantie) der Barauszahlungen und hat lediglich den Charakter eines leeren Versprechens. Die Eigenkapitalfunktion der in Rede stehenden Finanzierungsleistungen (Karsten Schmidt, Fortschritt im Rechte der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen, RdW 1994, 135, 137) ist nicht zu bezweifeln. Das Berufungsgericht hat zutreffend begründet, daß gemäß § 5 Z 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages durch die beigefügte, sehr weit gefaßte Umstandsklausel ("..... unter Zugrundelegung der derzeit herrschenden wirtschaftlichen Verhältnisse .....") die Garantieerklärung praktisch entwertet wird; dies gilt ebenso für die Garantie gemäß § 8 der AGB über die Ausgabe von Beteiligungen der Serie 22 durch die C*****. Auch ohne diese die Garantie praktisch entwertende Umstandsklausel werden damit nur die von der beklagten Gemeinschuldnerin und ihrer ebenfalls im Konkurs befindlichen Komplementärin zu erbringenden vertraglichen Leistungen im Sinne einer "unechten" Garantie bekräftigt (vgl Koziol-Welser Grundriß I10, 264 f; Rummel-Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 880 a).

Die zwischen den Beteiligten und der Gemeinschuldnerin stehende Treuhänderschaft ändert nichts am Ausschluß der klagenden Parteien von einer Konkursforderung. Für die Treuhand ist wesentlich, daß bei dieser der Treuhänder mehr Recht vom Treugeber erhält, als jener zur Erzielung des Geschäftszweckes benötigte (sogenannter "Rechtsüberschuß" vgl Strasser-Rummel ABGB2, Rz 42 ff zu § 1002; vgl auch Koziol-Welser aaO, 179). Es ist ausgeschlossen, daß der Treugeber seinerseits durch Dazwischenschalten eines Treuhänders mehr an Rechten erhalten kann, als selbst der Treuhänder hätte. Daher erübrigt es sich im weiteren, zur Frage der Zession von - nach obigen Ausführungen nicht vorhandenen - Rechten des Treuhänders an die klagenden Parteien Stellung zu nehmen.

Die verweigerte Rechtsstellung als Konkursgläubiger ist eine Folge der Mitunternehmerschaft und nicht eine Sanktion für eine allfällige Kenntnis der klagenden Parteien von der Unterkapitalisierung der Gemeinschuldnerin oder ihrer Finanzkrise. Die nach den Vereinbarungen ausgeschlossene Beteiligung an der Geschäftsführung verschlägt nichts, wie schon zuvor dargelegt wurde, wenn die Mitunternehmerschaft in Form der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen im Vordergrund steht. Dies war auch die selbstverständliche steuerrechtliche Voraussetzung für eine Begünstigung (Verlustausgleich).

Aus diesen Erwägungen erweist sich die Revision als nicht berechtigt, weil durch die Stellung der klagenden Parteien als Beteiligte an einer atypischen stillen Gesellschafter ein Konkursteilnahmeanspruch im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin nicht begründet wird (vgl zur treuhändigen Kommanditeinlage (8 Ob 16/94 = RdW 1995, 21 f = ecolex 1995, 415).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO iVm § 46 Abs 1 ZPO unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Beteiligung der klagenden Parteien (im Verhältnis von 46,15 % zu 53,85 % des Streitgegenstandes).