OGH 7Ob655/90

Spruch:

Der Revision wird im Umfang der Anfechtung der Abweisung des gegen den Zweitbeklagten gerichteten Klagebegehrens nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Zweitbeklagten die mit S 17.524,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.920,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen. Im übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben. Im Umfang der Abweisung des gegen den Erstbeklagten gerichteten Klagebegehrens im Betrage von S 195.016,55 s.A. und in dem den Erstbeklagten betreffenden Kostenausspruch werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Erstbeklagten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Über die W*** Getränkevertrieb Gesellschaft mbH & Co KG (im folgenden nur KG) wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 19.6.1979 der Konkurs eröffnet, der am 2.2.1983 gemäß § 139 Abs.1 KO aufgehoben wurde. Komplementärgesellschafterin der KG war die W*** Getränkevertrieb Gesellschaft mbH (im folgenden nur GmbH), über die am 12.9.1979 der Konkurs eröffnet und am 6.12.1979 gemäß § 166 Abs.2 KO aufgehoben wurde. Die Beklagten waren zur Einzelvertretung befugte Geschäftsführer der GmbH, der Erstbeklagte vom 29.9.1977 bis 10.5.1979 und der Zweitbeklagte vom 9.12.1976 bis 20.3.1979. Ab Herbst 1977 war die S*** Franz S*** KG (im folgenden nur Firma S***), ein Brauereiunternehmen mit dem Sitz in der BRD, alleinige Gesellschafterin der GmbH und Kommanditistin der KG. Der Erstbeklagte ist ohne die Beschränkungen des § 181 BGB Prokurist der Firma S*** und Ehemann der persönlich haftenden Gesellschafterin der Firma S***, Gertrud B***. Die Gründung der GmbH war erfolgt, weil die Firma S*** babsichtigte, auf dem österreichischen Getränkemarkt in größerem Umfang Fuß zu fassen.

Mit der am 2.4.1982 eingebrachten Klage behauptet die klagende Partei, durch die Insolvenz der KG einen Ausfall von S 626.383,89 (in der Folge ausgedehnt auf S 646.574,73) erlitten zu haben, dem Warenlieferungen in einem Zeitraum zugrundelägen, in dem die Beklagten Geschäftsführer gewesen seien. Der Zweitbeklagte sei mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 6.11.1981 rechtskräftig des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs.1 StGB verurteilt worden, gegen den Erstbeklagten sei ein Strafverfahren wegen des gleichen Vergehens anhängig. Am 1.12.1983 wurde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Beendigung des Strafverfahrens gegen den Erstbeklagten unterbrochen (ON 37) und am 26.2.1988 fortgesetzt. Erst nachdem im fortgesetzten Verfahren von den Beklagten eingewendet worden war, daß der klagenden Partei nur eine Konkursforderung von S 195.016,55 zustehe, behauptete die klagende Partei, daß ihr ihre sogenannten Verleger - denen eigene Rechtspersönlichkeit zukommt - ihre Ersatzansprüche gegen die Beklagten abgetreten hätten (ON 43 und 44). Die Beklagten erhoben unter anderem die Einrede der Verjährung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seinen Feststellungen entfaltete die GmbH keine eigene Geschäftstätigkeit, sie beschränkte sich auf die Geschäftsführung der KG. Diese begann im Jahre 1976 den Handel mit Getränken und den Getränkevertrieb im Raum Westösterreich, insbesondere in Tirol und Salzburg, wozu sie zunächst 6 und im Jahre 1977 weitere 15 Getränkeabholmärkte errichtete. Im Jahre 1977 waren etwa 25 Mitarbeiter beschäftigt. Beide Gesellschaften erwirtschafteten nur Verluste. Der Verlust der KG betrug im Jahre 1976 rund S 280.000, im Jahre 1977 rund S 3,580.000 und in der Zeit vom 1.1.1978 bis 31.7.1978 rund S 1,300.000. Aufgrund eines zum 31.7.1978 erstellten Status erkannte der Zweitbeklagte die drohende Insolvenzgefahr und berief eine Gesellschafterversammlung ein, die am 15.9.1978 am Sitz der Firma S*** durchgeführt wurde. An der Versammlung nahmen der Zweitbeklagte als Geschäftsführer der KG, der Erstbeklagte als Geschäftsführer der KG und als Prokurist der Firma S*** und zwei weitere Prokuristen der Firma S*** teil. Die Firma S*** nahm die drohende Insolvenzgefahr zur Kenntnis, erklärte jedoch, daß alles unternommen werden müsse, um diese Gefahr zu beseitigen und die KG zu sanieren. Als Sanierungsmaßnahmen versprach die Firma S*** Gratislieferungen von Getränken im Wert von S 700.000 und die unbefristete Stundung ihrer Lieferforderungen in der damaligen Höhe von rund S 1,3 Mill. Überdies sagte die Firma S*** zu, ihre Haftung als Bürgin und Zahlerin für Betriebsmittelkredite der KG in Höhe von S 3 Mill. weiterhin in voller Höhe aufrecht zu erhalten. Franz S***, der Kommanditist der Firma S***, sagte ferner ein Darlehen von DM 200.000 zu. Die KG beschloß darüber hinaus eigene Sanierungsmaßnahmen. Es wurde ein Personalabbau und die Auflassung mehrerer, kostenintensiver Verkaufsfilialen beschlossen. Zur Durchführung der Sanierungsmaßnahmen setzte sich die KG eine Frist bis 31.12.1978. Aufgrund der beschlossenen Sanierungsmaßnahmen konnte die KG eine erfolgreiche und nachhaltige Sanierung ihres Unternehmens erwarten. Der Beobachtungszeitraum war aber zu kurz bemessen. Richtigerweise wäre ein Zeitraum von rund 6 Monaten anzusetzen gewesen. Die Sanierungsmaßnahmen wurden bis 31.12.1978 weitgehend vollzogen. Es wurden kostensenkende Rationalisierungsmaßnahmen durchgeführt, Personal wurde abgebaut, mehrere kostenintensive Verkaufsstellen wurden geschlossen. Die Firma S*** stundete ihre Forderungen aus Warenlieferungen mit Ausnahme einer am 27.10.1978 geleisteten Teilzahlung von S 140.000, durch die die Sanierung nicht nachhaltig beeinflußt wurde. "Mit hoher Wahrscheinlichkeit" hat die Firma S*** der KG bis Ende 1978 auch Waren im Wert von rund S 700.000 gratis geliefert. Darüber hinaus lieferte sie der KG auch Waren gegen ein angemessenes Entgelt, stundete ihre Forderungen jedoch auf unbestimmte Zeit. Die gestundeten Lieferforderungen der Firma S*** betrugen zum 31.12.1978 rund 3 Mill. S. Durch diese Kreditierung der Warenlieferungen und die Bürgschaften der Firma S*** wurde zum 31.12.1978 die damals bestehende Unterdeckung ausreichend abgedeckt. Zu diesem Stichtag verfügte die KG über Warenvorräte von rund S 1,2 Mill. Franz S*** wurde aufgrund seiner Darlehenszusage nicht in Anspruch genommen.

Die KG erwirtschaftete jedoch auch bis zur Konkurseröffnung Verluste. Die Unterdeckung stieg bis zum 30.4.1979 auf rund 6,2 Mill. S, war jedoch durch die Maßnahmen der Firma S*** abgedeckt. Die Firma S*** stundete weiterhin ihre Lieferforderungen. In der Zeit vom 1.1.1979 bis zur Konkurseröffnung lieferte sie der KG Waren einschließlich der erforderlichen Gebinde im Wert von rund S 2,5 Mill. auf Kredit und war bis Anfang Mai auch mit einer längerfristigen Stundung des Großteils ihrer Forderungen einverstanden. Von den Lieferungen im Wert von S 2,5 Mill. entfiel ein Teilbetrag von S 362.440 auf die Zeit ab 2.5.1979. Zur teilweisen Tilgung der Forderungen der Firma S*** bezahlte die KG am 5.4.1979 S 367.510 und am 9.4.1979 S 147.044. Durch diese Zahlungen wurde eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der KG nicht bewirkt.

Der Zweitbeklagte wurde mit Gesellschafterbeschluß vom 20.3.1979 als Geschäftsführer abberufen. Die Eintragung im Handelsregister erfolgte am 19.4.1979. Der Erstbeklagte wurde mit Gesellschafterbeschluß vom 10.5.1979 als Geschäftsführer abberufen und gleichzeitig Eckhart L***, ein Prokurist der Firma S***, zum neuen Geschäftsführer bestellt. Die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister erfolgten am 5.6.1979.

Bis Anfang Mai 1979 war die KG weder überschuldet noch zahlungsunfähig. Bis zu diesem Zeitpunkt gab es keine Klagen und Exekutionen gegen sie. Sie konnte ihren Zahlungsverpflichtungen im wesentlichen nachkommen. Anfang Mai 1979 war Franz S*** zur Darlehensgewährung nicht mehr bereit. Die Firma S*** beschloß, sich von der KG zurückzuziehen. Sie war insbesondere nicht mehr bereit, ihre Lieferforderungen zu stunden, und forderte eine möglichst rasche und weitgehende Tilgung ihrer Forderungen. Durch die Weigerung des Franz S***, das zugesagte Darlehen zu geben, und durch die Haltung der Firma S*** wurde Anfang Mai 1979 (2.5.1979) der Eintritt der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit der KG bewirkt. In der Zeit vom 3.5.1979 bis 23.5.1979 bezahlte die KG an die Firma S*** zur teilweisen Tilgung der Lieferverbindlichkeiten in mehreren Teilbeträgen insgesamt S 1,698.852. Nicht festgestellt werden konnte, ob und in welchem Ausmaß die Beklagten an den Entscheidungen und an der Durchführung dieser Zahlungen beteiligt waren, weil schon seit etwa Mitte April 1979 Eckhard L*** im Interesse der Firma S*** bei der KG mit Belangen der Tätigkeit eines Geschäftsführers befaßt war. Am 1.6.1979 beantragte dieser die Eröffnung des Konkurses. Die klagende Partei bedient sich zum Vertrieb ihrer Getränke auch sogenannter Verleger. Hiebei handelt es sich um kleine, ortsansässige, selbständige Getränkehändler, die organisatorisch und wirtschaftlich ausschließlich oder überwiegend an die klagende Partei gebunden sind. Die KG hat in der Zeit vom 1.1.1979 bis zur Konkurseröffnung Getränke von der klagenden Partei und auch von deren Verlegern bezogen. Die Forderungen der klagenden Partei aus eigenen Getränkelieferungen in dem obgenannten Zeitraum betragen S 195.016,55 sA und wurden in dieser Höhe im Konkurs als Konkursforderungen dritter Klasse festgestellt. Ein Teilbetrag dieser Forderungen von S 24.935,76 s.A. entfällt auf Getränkebestellungen und Lieferungen in der Zeit vom 2.5.1979 bis zur Konkurseröffnung. Auch die Verleger der klagenden Partei haben ihre (näher bezeichneten) Forderungen im Konkurs angemeldet. Die Forderungen wurden in bestimmter Höhe als Konkursforderungen dritter Klasse festgestellt (ON 73 AS 459 f). Die klagende Partei war ihren Verlegern bei der Ermittlung und Anmeldung ihrer Forderungen behilflich. Sie übermittelte ihnen Schriftsätze und Urkunden zum Zwecke der Forderungsanmeldung. Sie versprach ihnen, jenen Teil ihrer zum 31.5.1979 aushaftenden Forderungen unter der Voraussetzung der rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Anmeldung im Konkurs insoweit zu tragen, als diese im Konkursverfahren nicht realisiert werden können. Die klagende Partei ersetzte ihren Verlegern noch im Jahre 1979 ihren Forderungsausfall in Höhe des zum Konkurs angemeldeten Hauptsachenbetrages unter Berücksichtigung der festgestellten Forderungseinschränkung zur Gänze. Sie ging hiebei vom Einverständnis der Verleger aus, daß sie alles unternehmen könne, um Ersatz zu erhalten. Verhandelt wurde darüber mit den Verlegern nicht. Als nicht erwiesen nahm das Erstgericht an, daß die Verleger vor dem Jahre 1987 oder 1988 der klagenden Partei Forderungen gegen die Beklagten abgetreten hätten. Spätestens zum 17.2.1983 war der klagenden Partei und ihren Verlegern bekannt, daß die Konkursgläubiger dritter Klasse keine Quote erhalten. Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.11.1987 wurde der Erstbeklagte vom Vorwurf des Vergehens der fahrlässigen Krida und des Vergehens nach § 114 ASVG freigesprochen. Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 6.11.1981 war der Zweitbeklagte zunächst des Vergehens der fahrlässigen Krida nach den §§ 159 Abs 1 Z 1 und 2, 161 Abs 1 StGB verurteil worden. Mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 13.7.1988 wurde das Strafverfahren jedoch wieder aufgenommen und das verurteilende Erkenntnis aufgehoben. Mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.8.1988 wurde das Strafverfahren gegen den Zweitbeklagten gemäß § 109 StPO eingestellt.

Nach der Auffassung des Erstgerichtes habe mangels Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der KG bis Anfang Mai 1979 für die Beklagten bis dahin keine Verpflichtung bestanden, die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Da der Zweitbeklagte zum Zeitpunkt des Eintrittes der Überschuldung bzw der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr Geschäftsführer gewesen sei, könne ihm eine schuldhafte Konkursverschleppung nicht vorgeworfen werden. Für den der klagenden Partei entstandenen Forderungsausfall für Lieferungen ab Anfang Mai 1979 von S 24.935,76 habe aber auch der Erstbeklagte nicht einzustehen. Hinsichtlich dieses Forderungsausfalls sei nicht ausreichend erwiesen, daß der Erstbeklagte diesen Schaden verursacht habe. Zu dieser Zeit sei nämlich bereits Eckhard L*** mit Belangen der Geschäftsführertätigkeit befaßt gewesen, sodaß nicht hinreichend erkennbar sei, ob der Erstbeklagte diesen Forderungsausfall der klagnden Partei verursacht oder mitverursacht habe. Gleiches gelte für die Begünstigung der Firma S*** durch Zahlungen im Mai 1979.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig ist.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer einwandfreien Beweiswürdigung und teilte im wesentlichen auch dessen Rechtsansicht. Ergänzend führte es aus, daß, soweit durch Zahlungen an die Firma S*** nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit eine ungleichmäßige Befriedigung der Gläubiger erfolgt sei, zwar ein Anfechtungsgrund vorliege, die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs jedoch dem Masseverwalter vorbehalten sei. Werde ein Anfechtungsanspruch nicht rechtzeitig geltend gemacht, erlösche er.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene ao. Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei Beurteilung der nicht dem Tatsachenbereich zugehörigen Frage des Vorliegens von Zahlungsunfähigkeit von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht. Die Revision ist jedoch nur zum Teil berechtigt.

Daß die geltend gemachten Ersatzansprüche der dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen, wird von der Revisionswerberin nicht in Frage gestellt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB gilt für alle Entschädigungsklagen (JBl.1986, 304; Schubert in Rummel, ABGB, Rz 2 zu § 1489). Die Entstehung des Schadens aus einer vorsätzlichen Straftat im Sinne des § 1489 Satz 2 ABGB wurde nicht einmal behauptet. Die Klage unterbricht die Verjährung nur für die in ihr geltend gemachten Ansprüche (ÖBl.1988, 17; SZ 57/61). Wenn ein bestimmter Anspruch erst mit einer Klagsänderung geltend gemacht wird, tritt die Unterbrechnungswirkung erst ab dem Zeitpunkt der Klagsänderung ein (SZ 47/23; SZ 43/232; MietSlg.35.280; ZVR 1979/301; Schubert aaO Rz 6 zu § 1497). Eine Klagsänderung begründet unter anderem die Änderung des Rechtsgrundes des erhobenen Anspruchs und liegt vor, wenn die rechtserzeugenden Tatsachen abgeändert, ergänzt oder durch neue ersetzt werden (Fasching III 117; ZVR 1979/301). Die klagende Partei hat bis zur Einbringung des Schriftsatzes vom 12.2.1988 auch nicht andeutungsweise behauptet, auch auf sie übergegangene Ersatzansprüche Dritter geltend zu machen. Der behauptete Schaden wurde vielmehr ausdrücklich aus Bestellungen der KG bei der klagenden Partei und den daraus resultierenden Verbindlichkeiten der klagenden Partei gegenüber abgeleitet (AS 27 ON 8). Insoweit dann aber in der Folge vorgebracht wurde, der Anspruch gründe sich, soweit er die eigenen Forderungen übersteige, auf Zessionen bzw. auf Forderungseinlösungen, wurde eine Klagsänderung vorgenommen (JBl.1975, 549; Fasching aaO 118). Daß über die Klagsänderung verhandelt wurde, hat nur prozessuale Bedeutung. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs sind vom Zeitpunkt seiner Geltendmachung an zu beurteilen (SZ 43/232). Die klagende Partei stützt den Forderungsübergang auf eine vor Klagseinbringung (2.4.1982) erfolgte mündliche Forderungsabtretung (AS 157 ON 44) bzw. auf die Einlösung der Forderungen gemäß § 1422 ABGB (AS 230 ON 55). Unbekämpft steht fest, daß die klagende Partei ihren Verlegern noch im Jahre 1979 den im Konkurs der KG erlittenen Forderungsausfall ersetzte. Für die Beurteilung der Verjährungsfrage kommt es nicht darauf an, ob diese Zahlungen gegen Abtretung sämtlicher Ersatzansprüche der Verleger an die klagende Partei erfolgten oder ob sie als Forderungseinlösung im Sinne des § 1422 ABGB zu qualifizieren sind. Bei Beurteilung der Verjährung ist davon auszugehen, daß durch eine Übertragung von Ansprüchen auf einen neuen Gläubiger die Position des Schuldners nicht verschlechtert werden darf. Auf die Verjährung hat die Abtretung, auch die Legalzession, daher keinen Einfluß (JBl.1985, 296; SZ 58/90; SZ 47/68). Dies gilt auch für die notwendigen Zessionen nach § 1422 ABGB (MietSlg.36.230; Koziol-Welser8 I 179). Wenn daher im Zeitpunkt des Forderungsübergangs die Verjährung bereits zu laufen begonnen hatte, läuft sie auch gegen den Zessionar weiter. Hatte die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen, gilt für die übergegangenen Ansprüche eine eigene Verjährungsfrist, und es ist für den Beginn die Kenntnis des Zessionars maßgebend (JBl.1985, 296; Koziol,

Schadenersatzrecht - Sozialversicherungsrecht in RdA 1980, 371). Davon ausgehend sind aber die Ersatzansprüche, soweit sie die klagende Partei aus dem Forderungsübergang ableitet, jedenfalls verjährt, gleich ob eine rechtsgeschäftliche Abtretung oder eine Forderungseinlösung vorliegt. Hatte die Verjährungsfrist im Zeitpunkt des Forderungserwerbes - nach den Klagsbehauptungen jedenfalls vor dem 2.4.1982 - bereits zu laufen begonnen, war sie zur Zeit der Klagsänderung im Jahre 1988 bereits abgelaufen. Hatte die Verjährungsfrist aber noch nicht zu laufen begonnen, ist die Kenntnis der klagenden Partei von den für den Beginn der Verjährung maßgeblichen Umständen entscheidend. Daß die klagende Partei diese Kenntnis bereits am 2.4.1982, spätestens aber im Jahre 1983 hatte, kann nach dem Klagsvorbringen nicht zweifelhaft sein, sodaß auch in diesem Fall die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Klagsänderung bereits abgelaufen war. Zu Recht haben daher die Vorinstanzen hinsichtlich der abgeleiteten Ersatzansprüche, d.s. S 431.290,95 (Differenz zwischen den behaupteten Forderungen aus eigenem Recht von S 215.283,58 - AS 163, ON 45 - und den Gesamtforderungen von S 646.574,73), Verjährung angenommen.

Die Verpflichtung zur Anmeldung des Konkurses trifft den persönlich haftenden Gesellschafter einer Handelsgesellschaft und, wenn dieser eine juristische Person ist, deren organschaftliche Vertreter, bei einer GmbH demnach jeden alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer (SZ 60/179). Bei Beurteilung der Frage, ob den danach zur Anmeldung des Konkurses verpflichteten Beklagten eine Konkursverschleppung zur Last fällt, ist aufgrund des Konkurseröffnungsdatums 19.6.1979 von der Rechtslage vor dem IRÄG auszugehen (Jelinek, Insolvenzgesetze 16). Nach § 69 KO aF stellt bei nicht juristischen Personen, wie etwa bei der OHG oder KG, zwar die Zahlungsunfähigkeit nicht aber auch die Überschuldung einen Konkursgrund dar. Zahlungsunfähigkeit liegt nicht schon bei Zahlungsstockung, sondern nur dann vor, wenn ein dauernder und nicht ein bloß vorübergehender Mangel an Zahlungsmitteln besteht, der den Schuldner hindert, seine fälligen Schulden zu bezahlen (EvBl.1982/164 mwN). Der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wird aber nicht dadurch hinausgeschoben, daß es einem Schuldner gelingt, durch Täuschung über seine Kreditwürdigkeit oder durch sonstige Vorkehrungen sich immer wieder Kreditmittel zu verschaffen, deren Rückzahlung ihm unter normalen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr möglich ist, mag er auch dadurch seinen laufenden Zahlungsverkehr aufrecht erhalten können (EvBl.1982/164; vgl. auch Sprung-Schumacher, Zahlungsunfähigkeit als Konkurseröffnungsgrund in JBl.1978, 128). Nichts anderes gilt auch für den Fall, daß der Gesellschafter (die Muttergesellschaft) bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Gesellschaft (Tochtergesellschaft) anstelle einer Kapitalzufuhr den laufenden Zahlungsverkehr der Gesellschaft durch Stundung seiner Forderungen aus Warenlieferungen ermöglicht und durch eine solche Kreditierung eine drohende Insolvenz abwehrt. Bei Beurteilung der Rückzahlungsmöglichkeit ist ebenso wie bei der Beurteilung der Überschuldung als Konkursgrund (vgl. WBl.1987, 74) von einer Fortbestehensprognose auszugehen. Nur wenn die Gesamtheit der Sanierungsmaßnahmen in absehbarer Zeit eine Rückzahlung auch der vorläufig gestundeten Verbindlichkeiten erwarten läßt, haben die gestundeten Verbindlichkeiten bei Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht zu bleiben. Der maßgebliche Zeitraum richtet sich nach den Umständen des Falles. Im vorliegenden Fall steht fest, daß nach dem Status zum 31.7.1978 der KG die Zahlungsunfähigkeit drohte, die durch verschiedene Maßnahmen, unter anderem auch durch Stundung der Lieferverbindlichkeiten der Firma S*** in Millionenhöhe abgewehrt werden sollte. Aufgrund dieser Maßnahmen war auch eine nachhaltige Sanierung des Unternehmens der KG zu erwarten. Insbesondere auch aufgrund der Kreditierungen seitens der Firma S*** war die KG in der Lage, ihren Zahlungsverpflichtungen bis Anfang Mai 1979 im wesentlichen nachzukommen. Die anfangs berechtigten Sanierungserwartungen traten jedoch tatsächlich nicht ein. Nach dem von den Vorinstanzen festgestellten Beobachtungszeitraum von 6 Monaten ist davon auszugehen, daß spätestens Mitte März eine Abdeckung der Forderungen der Muttergesellschaft nicht mehr möglich war, weil entsprechende Einnahmen nicht mehr erwartet werden konnten. Es kommt daher auch bei Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit nicht darauf an, daß diese Forderungen noch nicht fällig waren (Sprung-Schumacher aaO 129 f). Nach den oben dargelegten Grundsätzen war daher, entgegen der Meinung der Vorinstanzen, die KG bereits Mitte März 1979 zahlungsunfähig. Die Beurteilung der Frage, ob Zahlungsunfähigkeit anzunehmen ist, bildet den Gegenstand der rechtlichen Beurteilung (EvBl.1982/164; 8 Ob 541/77 ua). Da die Bestellung des Zweitbeklagten zum Geschäftsführer bereits am 20.3.1979 widerrufen wurde und der Vorgang der Konkursanmeldung eine gewisse Zeit erfordert, kann ihm eine schuldhafte Verzögerung nicht angelastet werden. Unmaßgeblich ist, wann die Eintragung des Widerrufs im Handelsregister erfolgte. Für den Fall des Widerrufs vertritt der OGH in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß, vom Fall einer EV nach § 42 Abs.4 GmbHG abgesehen, ein solcher Widerruf sofort wirksam wird (RdW 1990/6 mwN). Dagegen hat der Erstbeklagte eine schuldhafte Konkursverschleppung zu vertreten (§ 85 Abs.1 GmbHG und § 69 Abs.1 KO aF) und haftet der klagenden Partei für den ihr dadurch verursachten Schaden. Beizupflichten ist dem Erstbeklagten darin, daß nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bei Vorliegen des Haftungsgrundes der Konkursverschleppung dem Gläubiger nur der Ersatz des Quotenschadens (die Differenz zwischen der tatsächlich erzielten Konkursquote und demjenigen, was der Gläubiger bei pflichtgemäßer Antragstellung erhalten hätte) gebührt (RdW 1990/6; EvBl.1989/122; RdW 1988/14; GesRZ 1981, 183). Bei einem Verstoß gegen § 159 Abs.1 Z 2 StGB hat der Gläubiger hingegen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (RdW 1990/6; SZ 60/179). Nach § 159 Abs.1 Z 2 StGB begeht fahrlässige Krida ua, wer als Schuldner mehrerer Gläubiger (bzw. als organschaftlicher Vertreter) in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert, insbesondere dadurch, daß er eine neue Schuld eingeht. Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der KG sind weitere Geschäfte mit der klagenden Partei abgeschlossen worden. Daß dem Erstbeklagten die Zahlungsunfähigkeit bekannt hätte sein müssen, kann nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht zweifelhaft sein. Der Umstand, daß er strafgerichtlich nicht wegen des Vergehens nach § 159 Abs.1 Z 2 StGB verurteilt wurde, hindert nicht die Annahme seiner zivilrechtlichen Haftung gegen die Gläubiger wegen Verletzung dieser Vorschrift (2 Ob 143/89). Ebensowenig kann sich der Beklagte darauf berufen, daß schon seit Mitte April 1979 Eckhard L*** mit Belangen der Tätigkeit eines Geschäftsführers befaßt war. Bis zum Widerruf seiner Bestellung (10.5.1979) war der Erstbeklagte Geschäftsführer und hätte daher eine dem Eckhard L*** erteilte Vollmacht widerrufen oder seine Geschäftsführertätigkeit zurücklegen müssen (vgl. GesRZ 1981, 111; AnwBl.1982, 463). Der bei einem Verstoß gegen § 159 Abs.1 Z 2 StGB zu ersetzende Schaden deckt sich jedoch in der Regel nicht mit der Forderung, die der Gläubiger aus dem mit der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft dieser gegenüber erhält. Der Höhe nach ist nur der Vertrauensschaden zu ersetzen, der sich in der Regel durch Abzug der im Fakturenwert enthaltenen Gewinnspanne ergibt (SZ 60/179). Hinsichtlich der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit abgeschlossenen Rechtsgeschäfte hat die klagende Partei daher Anspruch auf Ersatz dieses Schadens, hinsichtlich ihrer Forderungen aus den vor dieser Zeit abgeschlossenen Geschäften dagegen nur Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens. Eine abschließende Beurteilung ist jedoch nicht möglich, weil lediglich die Gesamtforderung der klagenden Partei aus Warenlieferungen an die KG im Betrage von S 195.016,55 festgestellt wurde.

Mangels Feststellungen darüber, welche Konkursquote die klagende Partei bei rechtzeitiger Antragstellung erhalten hätte, über das Ausmaß der nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit mit der klagenden Partei abgeschlossenen Geschäfte und den nach dem Obgesagten maßgeblichen Wert ist eine Aufhebung in die erste Instanz zur Verfahrensergänzung in der aufgezeigten Richtung erforderlich. Demgemäß ist der Revision teilweise Folge zu geben. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Zweitbeklagten beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs.2 ZPO.