OGH 7Ob307/00y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Berufungsurteil dahin abgeändert, dass das Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.830,56 (darin S 1.971,76 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 21.362,-- (darin S 1.352,-- USt und S 13.250,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger hat bei der beklagten Partei eine Kompakt Elementar-Kaskoversicherung mit der Polizzen Nr. ***** für das Fahrzeug Mitsubishi L 300, polizeiliches Kennzeichen G***** abgeschlossen. Dieser liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Fahrzeug-Elementar-Kaskoversicherung 1996 (in der Folge EKB 1996) zugrunde, deren Artikel 1 bestimmt:

1. Versichert sind das Fahrzeug und seine Teile, die im versperrten Fahrzeug verwahrt oder an ihm befestigt sind, gegen Beschädigung, Zerstörung und Verlust durch Berührung des in Bewegung befindlichen Fahrzeuges mit Haarwild auf Straßen mit öffentlichem Verkehr.

Gemäß der abgeschlossenen Zusatzvereinbarung zur Fahrzeug-Elementar-Kaskoversicherung erweitert sich der Umfang der Versicherung zudem wie folgt:

....

Punkt 1.1.2 Schäden durch Berührung des in Bewegung befindlichen Fahrzeuges mit Tieren auf Straßen mit öffentlichem Verkehr.

Am 3. 10. 1996 gegen 6.20 Uhr lenkte Harald Z***** den Kastenwagen der Bäckerei W***** aus Weikendorf Mitsubishi mit dem polizeilichen Kennzeichen G***** auf der B 49 von Angern kommend Richtung Zwerndorf. Beim Streckenkilometer 27,1, in einer langgezogenen Linkskurve, verriss Harald Z***** das Fahrzeug nach links, um einem wechselnden Tier auszuweichen. Dabei kam er von der Fahrbahn ab und überschlug sich mit dem Fahrzeug. Nicht festgestellt werden kann, dass es zu einer Berührung des Fahrzeuges mit dem Tier gekommen ist.

Am Fahrzeug entstand Totalschaden.

Der Kläger begehrt von der beklagten Versicherung die Bezahlung von S 117.200,-- sA. Am Fahrzeug des Klägers seien Haare eines Tieres gefunden worden. Das plötzliche Auftauchen des Tieres zur Überquerung der Fahrbahn habe den Lenker veranlasst, ein Ausweichmanöver durchzuführen, offensichtlich habe er aber dennoch nicht den Zusammenstoß mit dem Tier verhindern können. Dass in der Niederschrift des Gendarmeriepostens Marchegg vom 3. 10. 1996 die Berührung des Tieres mit dem Fahrzeug nicht festgehalten worden sei, habe seinen Grund darin, dass anlässlich der Niederschrift eine genauere Untersuchung des Fahrzeuges nicht stattgefunden habe. Anlässlich der Begutachtung des Fahrzeuges durch die Beklagte am 8. 10. 1996 seien aber jedenfalls Haarspuren am rechten vorderen Rad festgestellt worden.

Die Bestimmung in den EKB 1996, dass eine Berührung des in Bewegung befindlichen Fahrzeuges mit einem Tier stattfinden müsse, sei für den Versicherungsnehmer grob nachteilig, da der Versicherungsnehmer indirekt dazu veranlasst werde, jedenfalls eine Kollision herbeizuführen, um in den Versicherungsschutz zu kommen. Ein Ausweichen vor einem die Fahrbahn überquerenden Tier, wobei das Tier für ein allfälliges Schadensereignis kausal sei, müsse genauso unter den selben Versicherungsschutz fallen. Es liege daher Teilnichtigkeit bezüglich dieser Bestimmung vor.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung und brachte vor, dass es zu keiner Berührung des Fahrzeuges mit einem Tier gekommen sei, die die Versicherungsdeckung auslösende Berührung habe daher nicht stattgefunden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Punkt 1.1.2 der EKB 1996 benachteilige nicht einen Versicherungsnehmer grob, weil damit nur eine Versicherung zur Deckung von Schäden geschaffen worden sei, die quasi auf ein sonst nicht gedecktes "Fremdverschulden" zurückzuführen sei. Hätte der Kläger einen umfassenderen Versicherungsschutz für sein Fahrzeug gewünscht, hätte er auf andere ihm sich bietende Versicherungsmöglichkeiten greifen können.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung, soweit sie nicht hinsichtlich der Abweisung eines Teilbegehrens von S 5.000,-- sA unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, mit dem angefochtenen Urteil ab und sprach der klagenden Partei S 112.200,-- sA zu. § 62 Abs 1 erster Halbsatz VersVG verpflichte den Vresicherungsnehmer, beim Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen. Nach Absatz 2 Satz 1 der genannten Bestimmung sei der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsnehmer diese Verpflichtungen verletzt habe. Der Zweck dieser Norm ziele darauf ab, dass bei Eintritt des Versicherungsfalles der Versicherungsnehmer nicht untätig bleibe, nur weil der Versicherer möglicherweise den drohenden Schaden erstatten müsse. Nach der im Rahmen der vorliegenden Sachversicherung herrschenden Vorerstreckungstheorie setze diese Rettungsobliegenheit nicht erst mit dem Eintritt des Versicherungsfalles - der Berührung des Fahrzeuges mit einem Wild - , sondern vielmehr bereits (unmittelbar) vor Eintritt des Versicherungsfalles ein. Wenn diese Rettungskosten auch grundsätzlich objektiv dem Zweck dienen müssten, den versicherten Schaden abzuwenden oder zu verhindern, so sei ein Rettungswille im Sinn der Absicht, die Rettungsobliegenheiten zu erfüllen, nicht erforderlich. Ergreife der Versicherungsnehmer eine Rettungsmaßnahme, obwohl er positiv wisse, dass ihm kein versicherter Schaden drohe, sei § 63 VersVG nicht anwendbar. Wenn dies der Versicherungsnehmer nicht wisse - bzw wie vorliegend - der Eintritt eines versicherten Schadens tatsächlich drohe, komme es gemäß § 63 VersVG darauf an, ob er diese Maßnahme "den Umständen nach für geboten halten durfte". Die Aufwendungen seien selbst dann zu ersetzen, wenn sie nicht geboten gewesen seien, der Versicherungsnehmer sie aber für erforderlich halten durfte. Schäden durch Rettungsmaßnahmen, die - wie hier - rückblickend betrachtet nicht notwendig gewesen seien, seien nur dann nicht zu ersetzen, wenn dem Versicherungsnehmer grobe Fahrlässigkeit bei seinem Irrtum über die Sinnhaftigkeit der Maßnahmen anzulasten sei. Dies habe die dafür behauptungs- und beweispflichtige beklagte Versicherung nicht nachgewiesen, insbesondere nicht, dass es ein anderes Verhalten des Fahrzeuglenkers gegeben hätte, als das tatsächlich ausgeübte. Der Kläger habe mit ausreichender Deutlichkeit klargestellt, dass ein Schaden, der aus dem Ausweichen vor einem die Fahrbahn überquerenden Tier, wobei das Tier für ein allfälliges Schadensereignis kausal sei, unter den gleichen Versicherungsschutz fallen müsse, wie wenn es zu einer Berührung mit dem Tier gekommen wäre. Damit habe der Kläger aber sein bestimmtes Klagebegehren auf eine ausreichend substantiierte Klageerzählung gegründet. Es wäre bei dieser Situation an der beklagten Versicherung gelegen gewesen, den Nachweis der für sie günstigeren, rechtsvernichtenden Tatsachen anzutreten. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang fehlende Feststellungen dahingehend rüge, dass der Lenker das Fahrzeug in einer Schreckreaktion ohne jede Abwägung des Für und Wider eines Ausweichmanövers verrissen habe und die Fahrbahnunfallstelle nass gewesen wäre, verstoße sie damit gegen das Neuerungsverbot.

Die gegen diese Entscheidung von der beklagten Partei erhobene Revision mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils ist zulässig und berechtigt.

Die klagende Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Zunächst hält der erkennende Senat an den Ausführungen zu 7 Ob 20/99p, auf die, um Wiederholungen zu vermeiden, verwiesen wird, fest. Dieser Entscheidung lag jedoch die Gefahr einer Kollision des PKWs mit einem Reh zu Grunde, während im vorliegenden Fall lediglich die Gefahr des Zusammenstoßes mit einem über die Straße wechselnden "Tier" ohne nähere Konkretisierung in puncto Art, Größe und Masse zu beurteilen ist. Auch wenn nach der eingangs zitierten Zusatzvereinbarung Schäden aus der Berührung des in Bewegung befindlichen Fahrzeuges "mit Tieren auf Straßen mit öffentlichem Verkehr" vom Versicherungsschutz umfasst sind, wird man wohl darunter nur solche "Tiere" verstehen können, die auf Grund ihrer Masse, Art und Größe in der Lage sind, durch ihren Zusammenprall mit dem Fahrzeug dessen Bestandteile zum Eindrücken bzw zum Zertrümmern zu führen sind. Nach der Lebenserfahrung ist dies aber beim Zusammenstoß mit kleineren Tieren wie zB Wieseln und Eichhörnchen nicht der Fall. Da feststeht, dass das Tier über die Straße "wechselte", scheidet der Flug eines Vogels, dessen Körper bei einem Zusammenstoß mit einem Scheinwerfer sehr wohl dessen Zertrümmerung bewirken kann, aus der Beurteilungsgrundlage aus. In der Rechtsprechung wurde schon mehrfach ausgesprochen, dass es die Verkehrssicherheit unter gewissen Umständen erfordert, das Überfahren eines Kleintieres in Kauf zu nehmen (vgl ZVR 1979/219 = VersR 1979, 876) und dass Abwehrmaßnahmen nur dann gerechtfertigt sind, wenn sie durch die Größe des Tieres oder die Menge der querenden Vögel indiziert sind (vgl ZVR 1983/4 sowie ZVR 1983/193).

Nach § 62 Abs 1 VersVG ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, beim Eintritt des Versicherungsfalles nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen. Nach der in der Sachversicherung anerkannten Vorerstreckungstheorie folgt, dass den Versicherungsnehmer schon unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalles diese Verpflichtung trifft (vgl zuletzt 7 Ob 20/99p sowie Beckmann in BK § 61 Rz 15 f). Nach § 63 Abs 1 VersVG fallen dem Versicherer auch erfolglose Aufwendungen des Versicherungsnehmers gemäß § 62 leg cit zur Last, soweit sie der Versicherungsnehmer den Umständen nach für geboten halten durfte. Voraussetzung für die Anwendung der §§ 62 f VersVG ist also, dass der Versicherungsfall unmittelbar bevorstand oder der Versicherungsnehmer subjektiv dies annehmen durfte, wobei einer solchen Annahme nur grobe Fahrlässigkeit bzw Vorsatz entgegensteht. Die konkret in Betracht kommenden Maßnahmen müssen generell geeignet sein, den Schaden abzuwehren bzw zu mindern. Für die rechtliche Beurteilung der auf diese Weise zu ermittelnden Rettungsmaßnahme ist immer der Zeitpunkt entscheidend, in dem die Rettungsmaßnahme vorzunehmen ist; es kommt nicht darauf an, ob sich einer ex post-Betrachtung ergibt, dass die Maßnahme tatsächlich zum Erfolg geführt hätte (vgl Beckmann aaO § 62 Rn 8 f mwN). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass den Versicherungsnehmer aber stets die Beweislast dafür trifft, dass der Versicherungsfall unmittelbar bevorstand bzw dass er dies den Umständen nach annehmen durfte. War die Rettungsmaßnahme objektiv nicht geboten, so kommt es darauf an, ob der Versicherungsnehmer diese für geboten halten durfte. Insoweit ist auf die subjektive Sicht eines vernünftigen Versicherungsnehmers im Zeitpunkt des Handelns unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und der konkreten Lage des Versicherungsnehmers abzustellen (vgl Bruck/Möller VVG8 § 63 Anm 21 sowie Beckmann aaO § 63 Rn 26 mwN). Voraussetzung der Erstattung von Rettungskosten wegen Abwendung von Wildunfällen ist deshalb zunächst, dass der Zusammenstoß mit Wild und damit eine Beschädigung des Fahrzeuges unmittelbar bevorsteht. Zum Teil wird bereits bei Beantwortung dieser Frage auf die Größe von Haarwild abgestellt; so wird argumentiert, bei einem Zusammenstoß mit kleineren Tieren (etwa Hasen oder Füchsen) drohe gar kein Schaden für das Fahrzeug, sodass der Eintritt des Versicherungsfalles auch nicht bevorstehe und bereits deshalb ein Anspruch aus den §§ 62 f VersVG ausscheide (Römer/Langheid/Langheid VVG § 63 Rn 13, Beckmann aaO Rn 28 mwN). Bejaht man dagegen auch bei einem drohenden Zusammenstoß mit kleineren Tieren eine Gefährdung für das versicherte Fahrzeug, stellt sich die weitere Frage, ob das Ausweichmanöver des Versicherungsnehmers und damit die hiemit verbundene Gefährdung des Fahrzeuges objektiv erforderlich war oder - wenn dies nicht der Fall ist - der Versicherungsnehmer das Ausweichmanöver mit den hiemit verbundenen Gefahren für das Fahrzeug den Umständen nach für geboten halten durfte. Auch die Beantwortung dieser Frage richtet sich primär nach der Größe des Wildes (vgl Römer/Langheid/Langheid aaO). Bei größeren Tieren wie Rehen oder Hirschen ist das Ausweichmanöver bereits objektiv erforderlich, um eine Beschädigung am Fahrzeug abzuwenden, sodass dort die Erstattungsfähigkeit grundsätzlich zu bejahen ist. Problematisch ist die Abwendung des Zusammenstoßes mit kleinerem Wild wie Hasen, Mardern oder Füchsen. Auch wenn ein Ausweichen aus Gründen des Tierschutzes selbstverständlich Zustimmung verdient, fehlt in solchen Fällen in der Regel bereits die objektive Erforderlichkeit des Ausweichmanövers, um einen Schaden am Fahrzeug zu vermeiden. Die Gefahr für das Fahrzeug, die von einem Zusammenstoß mit einem kleinen Tier ausgeht, ist vielmehr so gering, dass es unverhältnismäßig ist, das hohe Risiko eines ungleich größeren Schadens durch eine plötzliche Fahrtrichtungsänderung in Kauf zu nehmen. Darüber hinaus handelt der Versicherungsnehmer, der in diesen Fällen ein riskantes Ausweichmanöver vornimmt, regelmäßig grob fahrlässig, sodass er das Ausweichmanöver auch nicht für geboten halten durfte (vgl Beckmann aaO).

Da im vorliegenden Fall die klagende Partei nur die Gefahr eines Zusammenstoßes mit einem "über die Straße wechselnden Tier" nachweisen konnte, hat sie nicht die Gefahr eines unmittelbar drohenden Schadenseintrittes am versicherten Fahrzeug, also den Versicherungsfall, nachgewiesen. Der Ausdruck "Tier" lässt in seiner großen Bandbreite zwar die Deutung zwischen einem Hirsch und einem Eichhörnchen zu und ist daher viel zu wenig konkret, um den Nachweis des drohenden Versicherungsfalles zu erbringen. Der Revision war daher Folge zu geben und das Ersturteil, allerdings mit einer anderen rechtlichen Beurteilung, wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO, wobei für das Revisionsverfahren lediglich 60 % Einheitssatz zuzuerkennen war (§ 23 Z 9 RATG).