OGH 7Ob207/04y

Spruch:

I. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

II. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt zu lauten haben:

"1.) Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrundelegt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln:

'a) Ab 1. 7. 2002 gebunden an Sekundärmarktrendite + 1 % Aufschlag, Anpassung vierteljährlich zum 1. 1., 1. 4., 1. 7. und 1. 10, auf ganze 1/8 aufrunden.

b) Der Kreditgeber ist berechtigt, die Konditionen entsprechend den jeweiligen Geld‑, Kapital‑ oder Euromarktverhältnissen bzw Refinanzierungskosten zu ändern. Bei Verbrauchern erfolgt die Anpassung vierteljährlich im Ausmaß der Änderung des Indikatorsatzes, das ist der jeweils aktuelle Drei‑Monats‑LIBOR, wobei dieser zwei Bankarbeitstage vor Beginn einer jeden Zinsperiode ermittelt wird. Es erfolgt jeweils eine Aufrundung auf volle 0,125 %.'

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannten Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart wurden.

2.) Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den Urteilsspruch im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen 6 Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagsausgabe des redaktionellen Teiles der "Kronen‑Zeitung", Regionalausgabe für das Bundesland Vorarlberg, auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.

3.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 7.187,76 (darin enthalten EUR 1.035,46 USt und EUR 925,‑- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.810,70 (darin enthalten EUR 124,95 USt und EUR 1.061,‑- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte betreibt Bankgeschäfte und schließt im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit laufend auch Kredit‑ und Darlehensverträge mit Verbrauchern ab. Sie verwendete zum Abschluss der vor dem 31. 3. 2003 abgeschlossenen Kreditverträge mit Konsumenten Vertragsformulare mit einem weitgehend vorgegebenen Standardtext. Jeweils vor Abschluss eines Kreditvertrages besprach ein Sachbearbeiter der Beklagten den Inhalt des Vertragsformulars mit dem jeweiligen Kreditnehmer. Auf Wunsch des Kreditnehmers bestand die Möglichkeit, die verschiedenen Textblöcke auszutauschen, durch andere zu ersetzen oder abweichende Vereinbarungen zu treffen.

Bis zum 31. 3. 2003 waren die aus dem Spruch ersichtlichen Klauseln im Standardtext des Vertragsformulars enthalten. Die zuerst angeführte Klausel wurde bei Wohnbaukrediten und bei Kreditverträgen für den Autokauf im Eurobereich verwendet. Die zweite Klausel wurde bei Fremdwährungskrediten eingesetzt.

Die Klauseln wurden im Regelfall Vertragsinhalt.

Seit 1. 4. 2004 verwendet die Beklagte beim Abschluss von Kreditverträgen mit Verbrauchern die angeführten Zinsgleitklauseln mit den darin enthaltenen Rundungsbestimmungen auf volle Achtel Prozentpunkte nicht mehr. Bei Kreditverträgen, welche die Beklagte vor dem 31. 3. 2003 mit Konsumenten unter Verwendung einer der gegenständlichen Klauseln abgeschlossen hat, wendet sie seit diesem Stichtag die kaufmännischen Rundungsregeln an. Eine Neuberechnung des gesamten Kreditvertrages auch für den davor liegenden Zeitraum führte sie nicht durch.

Die angeführten Klauseln waren in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht enthalten.

Die klagende Partei ist ein nach § 29 KSchG klageberechtigter Verein. Er forderte die Beklagte auf, eine Unterlassungserklärung im Sinne des § 28 Abs 2 KSchG abzugeben. Dies wurde von der Beklagten verweigert.

Der Kläger erhob die aus dem Spruch ersichtlichen Unterlassungs‑ und Urteilsveröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Ausgangspunkt jeder Zinsanpassung sei der jeweils aktuelle (ungerundete) Prozentsatz der Sekundärmarktrendite bzw des 3‑Monats‑Libor und nicht das aufgerundete Ergebnis einer vorangegangenen Zinsanpassung, weshalb es nicht zu einer Aufrundungsspirale komme. Die Differenz zwischen dem Indikator und dem dem Kreditnehmer verrechneten Zinssatz bleibe über die gesamte Kreditlaufzeit daher gleich. Die Zinsgleitklauseln würden eine idente Anpassung des Zinssatzes sowohl bei Erhöhung als auch bei Senkung des Zinssatzes vorsehen und daher zu keiner gröblichen Benachteiligung des Kreditnehmers iSd § 879 Abs 3 ABGB führen. Es liege auch keine Wiederholungsgefahr vor, weil die Klauseln seit 1. 4. 2003 nicht mehr verwendet würden und auch keine Absicht einer künftigen Verwendung bestehe. Überdies seien die Zinsgleitklauseln niemals in AGB verwendet worden, sondern ausschließlich in Kreditverträgen.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in den beim Abschluss von Verträgen verwendeten Vertragsformblättern die inkriminierten Klauseln oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen und es ferner zu unterlassen, sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässig vereinbart worden seien. Das auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln auch in AGB gerichtete Mehrbegehren wurde abgewiesen. Dem Kläger wurde die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung des klagsstattgebenden Teiles des Ersturteils erteilt.

Das Erstgericht stellte dazu noch fest, dass bei jenen Kreditverträgen, in denen eine der angeführten Klauseln enthalten war, die Beklagte den jeweils aktuellen Zinssatz des Indikators als Basis heranzog, zu diesem den vereinbarten Aufschlag hinzurechnete und das Ergebnis immer auf volle 1/8 % aufrundete. Die Differenz zwischen dem Indikator als Basis und dem dem Kreditnehmer verrechneten Zinssatz blieb über die gesamte Kreditlaufzeit gleich.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, die beanstandeten Klauseln ließen eine vierteljährliche Anpassung des Zinssatzes in jede Richtung zu, also auch zu Gunsten des Verbrauchers und entsprächen insofern zunächst dem Erfordernis der Zweiseitigkeit. Die nach der Anpassung des Zinssatzes in einem zweiten Schritt vorgesehene Rundung auf volle Achtel Prozentpunkte wirke hingegen allein zu Lasten des Verbrauchers. Da die Rundungsbestimmungen nicht isoliert, sondern als Teil der gesamten Zinsklausel zu betrachten seien, gelte auch hier das Gebot der Gleichbehandlung. Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen habe, stehe diese einseitig belastende Rundungsbestimmung im Widerspruch zu § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Weil die gesamte Klausel jeweils als Einheit zu sehen sei, bewirke diese Unzulässigkeit der Rundungsbestimmung die Unwirksamkeit der gesamten Zinsgleitklausel. Dass die gegenständlichen Zinsgleitklauseln zu keiner Aufrundungsspirale führten, ändere daran nichts, weil die vorgesehenen Rundungsregelungen immer eine Aufrundung zum Nachteil des Konsumenten bewirkten. Die Auswirkungen zu Lasten des Verbrauchers seien lediglich etwas geringer als bei Zinsgleitklauseln, die zu einer Aufrundungsspirale führten. Für die Wirksamkeit einer Rundungsbestimmung spiele es keine Rolle, in welchem Ausmaß sich diese zu Lasten des Verbrauchers auswirke. Eine mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG konforme Rundungsregelung hätte die Möglichkeit einer kaufmännischen Auf‑ oder Abrundung vorsehen müssen. Es sei auch kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, weshalb eine einseitige Aufrundung vorzusehen sei, und nicht die kaufmännischen Rundungsregeln zur Anwendung gekommen seien. Die inkriminierten Klauseln seien daher schon nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unwirksam, sodass eine Erörterung der Frage, ob sie ausreichend transparent seien, unterbleiben könne.

Wiederholungsgefahr sei gegeben, weil die Beklagte keine rückwirkende Korrektur und Nachberechnung der bestehenden Kreditverträge einschließlich einer Rückzahlung der zu viel einbehaltenen Zinsen vorgenommen und sich auch geweigert habe, eine Unterlassungserklärung nach § 28 Abs 2 KSchG zu unterzeichnen. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte gewillt sei, die inkriminierten Klauseln in Hinkunft weiter zu verwenden, zumal sie offensichtlich der Ansicht sei, ihre Zinsgleitklauseln seien zulässig und wirksam. Der Kläger stütze das Unterlassungsbegehren daher zu Recht auf § 28 Abs 1 KSchG. Das Unterlassungsgebot sei auch nicht zu weit gefasst, weil die Zinsgleitklauseln ungeachtet des Umstandes, dass sie zwei aufeinanderfolgende Rechenvorgänge bewirkten, als eine einheitliche Bedingung iSd § 28 Abs 1 KSchG zu betrachten seien, sodass ein Teilverbot nicht in Betracht komme.

Keine Berechtigung komme dem Klagebegehren allerdings insoweit zu, als die Unterlassung der Verwendung der Klauseln in AGB begehrt werde. Keine der beiden Klauseln sei jemals in AGB der Beklagten vorgekommen.

Das Veröffentlichungsbegehren sei berechtigt, weil die Beklagte in Anbetracht ihres großen Einzugsgebietes "eine nicht unbedeutende Anzahl an Kreditnehmern" habe.

Das Berufungsgericht gab sowohl der gegen den abweislichen Teil der erstgerichtlichen Entscheidung gerichteten Berufung des Klägers, als auch der gegen den stattgebenden Teil des Ersturteils gerichteten Berufung der Beklagten in der Hauptsache keine Folge; dem Rechtsmittel der Beklagten wurde lediglich im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben. Dazu sprach das Berufungsgericht aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000,‑- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Zur Berufung der Beklagten führte es aus: Eine Rundungsregel müsse gesetzeskonform die Möglichkeit einer (kaufmännischen) Aufrundung oder Abrundung vorsehen. Die gegenständlichen Rundungsregeln der Beklagten sähen keine Abrundung vor und seien daher nicht gesetzeskonform. Das Erstgericht sei daher frei von Rechtsirrtum zum Ergebnis gekommen, dass die inkriminierten Klauseln in ihrer Gesamtheit gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unwirksam seien.

Entgegen der Meinung der Beklagten sei auch die Wiederholungsgefahr nicht dadurch weggefallen, dass sie die Zinsgleitklauseln in ihren Vertragsformblättern nicht mehr verwende und die Rundung auch nicht entsprechend dieser Zinsgleitklauseln vornehme. Die Beklagte halte im Rechtsstreit die Zinsgleitklauseln für wirksam und sehe in der ausschließlichen Aufrundung auf volle Achtelprozent keinen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG; allein daraus erhelle die Wiederholungsgefahr.

Auch die Berufung des Klägers müsse erfolglos bleiben. Die Begriffe "AGB" und "Vertragsformblätter" würden in der neueren Rechtsprechung nebeneinander verwendet und seien voneinander zu unterscheiden. Da die inkriminierten Klauseln in den AGB der Beklagten nicht vorkämen, sei das auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln gerichtete Klagebegehren abzuweisen gewesen. Dass dem Kläger auch der weitreichendere Unterlassungsanspruch nach § 28a KSchG zustehe, ändere daran nichts, weil auch nach dieser Gesetzesstelle der Beklagten nicht etwas verboten werden könne, was sie nicht getan habe.

Zur Begründung des Ausspruches der Unzulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht aus, zur Gesetzwidrigkeit einer Rundungsregel, die nur eine Aufrundung auf volle Achtelprozentpunkte zu Lasten des Verbrauchers, nicht aber die Möglichkeit einer (kaufmännischen) Auf‑ oder Abrundung vorsehe, sei eine einheitliche oberstgerichtliche Rechtsprechung vorhanden. Die Frage, ob der Kläger sein Klagebegehren zu weit gefasst habe, gehe in ihrer Bedeutung nicht über den Einzelfall hinaus.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richten sich die außerordentlichen Revisionen beider Streitteile, die als Revisionsgrund beide unrichtige rechtliche Beurteilung geltend machen und das Urteil der zweiten Instanz jeweils insoweit bekämpfen, als ihren Berufungen nicht Folge gegeben wurde. Während die Beklagte die Abweisung des gesamten Klagebegehrens anstrebt, wird vom Kläger eine Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahin begehrt, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde.

Die Beklagte stellt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung den Antrag, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Zur außerordentlichen Revision der beklagten Partei:

Die Beklagte vermag keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG idF der Novelle BGBl I 1997/6 sieht die Zweiseitigkeit von Preisgleitklauseln vor, sodass der Unternehmer gegebenenfalls auch den Preis herabzusetzen hat. Eine solche Verpflichtung muss bestehen, um eine ausgewogene Verteilung der Vor‑ und Nachteile zu gewährleisten und um Regelungen allein zu Lasten des Verbrauchers auszuschließen. Nach dem Normzweck hat bei Zinsgleitklauseln eine Entgeltsenkung im gleichen Ausmaß und in der gleichen zeitlichen Umsetzung wie eine Entgeltsteigerung zu erfolgen, um den Verbraucherschutz zu gewährleisten (5 Ob 266/02g; RIS‑Justiz RS0117365). § 6 Abs 1 Z 5 KSchG spricht zwar nicht ausdrücklich auch von Rundungen. Wiederholt hat der Oberste Gerichtshof aber bereits ausgesprochen, dass eine Rundungsbestimmung wie die hier zu beurteilende nicht isoliert, sondern als Teil der gesamten Zinsgleitklausel zu betrachten ist, weshalb auch hier das Gebot der Gleichbehandlung zum Tragen kommt. Eine den Intentionen des KSchG gerecht werdende ausgewogene Interessenlage kann nur durch eine Form der Rundung erreicht werden, die - wie etwa die kaufmännischen Rundungsregeln oder die Rundungsvorschrift des § 16 Abs 6 MRG - in beiden Richtungen wirken kann (4 Ob 288/02k; vgl 5 Ob 266/02g). Das ist bei der gegenständlichen Rundungsbestimmung, die ohne sachliche Rechtfertigung stets nur eine Aufrundung (zu Gunsten der beklagten Partei) vorsieht, nicht der Fall. Dies wird von der Revisionswerberin negiert, wenn sie meint, die gegenständliche Rundungsklausel unterscheide sich wesentlich von den den einschlägigen Vorentscheidungen 4 Ob 265/02b, 5 Ob 266/02g und 4 Ob 288/02k zugrundeliegenden, weil es im vorliegenden Fall zu keiner "Aufrundungsspirale" (Kumulierung von Aufrundungen) komme. Entgegen den, sich auch wiederholenden Ausführungen der Revisionswerberin steht die gegenständliche Entscheidung daher mit den genannten Vorjudikaten keineswegs im Widerspruch, sondern vollkommen im Einklang.

Eine erhebliche Rechtsfrage bzw ein tauglicher Grund, die Revision zuzulassen, wird von der Beklagten weder in der Zulassungsbeschwerde noch in der Rechtsrüge aufgezeigt bzw auch nur aufgeworfen. Soweit sie im Rahmen der Rechtsrüge daran festhält, dass die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verwendung der inkriminierten Rundungsklausel weggefallen sei, setzt sich die Beklagte darüber hinweg, dass nach stRsp nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr beseitigt (5 Ob 227/98p, SZ 72/42 = ecolex 1999, 543 = RdW 1999, 519 = ZIK 1999, 144), wobei hiezu die zu § 14 UWG ergangene Rechtsprechung herangezogen werden kann (RIS‑Justiz RS011637). Die Wiederholungsgefahr ist regelmäßig zu bejahen, wenn der Unternehmer trotz Abmahnung keine Unterlassungserklärung abgibt. Sie könnte nur dann verneint werden, wenn es geradezu ausgeschlossen wäre, dass der Unternehmer die beanstandeten gesetz‑ oder sittenwidrigen Bedingungen oder sinngleiche Bedingungen in seine Geschäftsbedingungen aufnimmt (4 Ob 98/04x, RIS‑Justiz RS0119007). Die Vorinstanzen haben sich an diesen Entscheidungen orientiert und die Frage der Wiederholungsgefahr im Einklang damit beantwortet. Auch in diesem Zusammenhang ist daher kein tauglicher Zulassungsgrund gegeben.

Die Ansicht des Berufungsgerichtes, die Revision sei mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig, ist daher hinsichtlich des klagsstattgebenden Teiles der angefochtenen Entscheidung zutreffend. Die außerordentliche Revision der Beklagten muss zurückgewiesen werden.

Zur Revision des Klägers:

Der Revisionswerber macht im Wesentlichen geltend, die Abweisung des Unterlassungsbegehrens hinsichtlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stehe im Widerspruch zur ständigen Praxis des Obersten Gerichtshofes zur Fassung des Unterlassungsbegehrens bei der Verbandsklage nach dem KSchG und sei mit oberstgerichtlicher Rechtsprechung, wonach dem Unterlassungsgebot eine gewisse allgemeine Fassung zu geben sei, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen, nicht in Einklang zu bringen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes gehe die Bedeutung der Frage des Umfanges des Unterlassungsanspruches nach § 28 KSchG über den Einzelfall hinaus; sie sei für sämtliche Verbandsklagen nach dem KSchG von Bedeutung, weil durch die gewählte, sowohl AGB als auch Vertragsformblätter umfassende Formulierung (die auch in zahlreichen Urteilen des Obersten Gerichtshofes nie beanstandet worden sei, obwohl die inkriminierten Klauseln auch dort entweder nur in unterfertigten Formblättern oder in nicht unterfertigten AGB verwendet worden seien), vorbeugend eine Umgehung des Unterlassungsgebotes vermieden werde. Die von den Vorinstanzen vorgenommene Differenzierung zwischen AGB und Vertragsformblättern sei nach dem Zweck des Unterlassungsanspruches nach § 28 KSchG nicht gerechtfertigt.

Die Revision des Klägers ist ‑ da die Frage des Umfanges bzw der Formulierung des Unterlassungsgebotes bei Verbandsklagen nach den §§ 28 ff KSchG über den vorliegenden Einzelfall hinaus bedeutsam erscheint - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, an dessen gegenteiligen Ausspruch der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), zulässig und aus den vom Revisionswerber angeführten Gründen auch berechtigt.

Was unter den in den §§ 28 KSchG, 864a und 879 Abs 3 ABGB verwendeten Begriffen "Allgemeine Geschäftsbedingungen" und "Vertragsformblätter" zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Im Hinblick auf eine teleologische Verwandtschaft zwischen dem Anliegen des deutschen AGBG einerseits und dem KSchG andererseits wird nach hM eine Orientierung an § 1 dAGBG für angezeigt erachtet (Krejci in Krejci, HB z KSchG, 100; ders in Rummel3 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 7; Rummel in Rummel3 § 864a Rz 1). Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen "alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil der Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind". Da diese Definition wohl auch den Begriff der "Vertragsformblätter" abdeckt, meint Krejci (in HB z KSchG, 100) es müsste das österreichische Verständnis der Allgemeinen Geschäftsbedingung konsequenterweise entsprechend enger sein, da sonst die Vertragsformblätter in den genannten Gesetzen keiner gesonderten Erwähnung bedurft hätten. Eine Differenzierung der Begriffe erscheine aber überflüssig, da der österreichische Gesetzgeber den Ausdruck "Allgemeine Geschäftsbedingungen" sowohl in § 864a ABGB als auch in § 879 Abs 3 ABGB (und zuletzt auch in § 28 KSchG) stets in enger Verbindung mit jenem der "Vertragsformblätter" verwende. Auch im deutschen Schrifttum wird betont, dass Vertragsformblätter ("Formularverträge") in allen vorformulierten Teilen ohne Rücksicht auf ihren Umfang und auf ihr äußeres Erscheinungsbild unter die AGB‑Definition fallen (vgl Loewe/von Westphalen/Trinkner Komm AGBG § 1 Rz 14; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG7 § 1 Rn 66, jeweils mwN). Auch aus dem von der Revisionsgegnerin betonten Umstand, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen anders als Vertragsformblätter in aller Regel nicht unterfertigt werden, ist eine wesentliche Differenzierung nicht abzuleiten; eine solche ist aber, wie Krejci (und Rummel in Rummel3 § 879 Rz 232) beizupflichten ist, auch entbehrlich, da die rechtlichen Konsequenzen der Verwendung gesetzwidriger Klauseln völlig gleich sind, ob das betreffende, für eine Vielzahl von Verträgen bestimmte Gestaltungsmodell nun als AGB oder Vertragsformular zu bezeichnen ist, die vom Gesetzgeber stets nur gemeinsam - als Begriffspaar - genannt werden (vgl Krejci und Rummel aaO).

Neben diesem Aspekt ist für die hier zu entscheidende Frage, ob ein allein durch die Verwendung einer gesetzwidrigen Klausel in einem Vertragsformblatt indiziertes Unterlassungsgebot nach § 28 KSchG sich ausdrücklich auch auf AGB beziehen darf, vor allem aber auch die Überlegung maßgebend, dass die Fassung eines Unterlassungsgebotes nach stRsp so beschaffen sein muss, dass dem Verbotspflichtigen nicht jede Umgehung allzu leicht gemacht wird (vgl RIS‑Justiz RS0037607 und RS0037733 jeweils mit zahlreichen Entscheidungsnachweisen). Dem Erreichen dieses Zieles dient einerseits die von den Vorinstanzen verfügte Unterlassung auch "sinngleicher" Klauseln.

Dem Revisionswerber ist aber darin beizupflichten, dass auch an eine Umgehung des Unterlassungsgebotes dahin möglich wäre, dass die inkriminierten Klauseln statt in Formularen in AGB Verwendung finden. Der Einwand der Revisionsgegnerin, dies sei keineswegs zu befürchten, da kein Unternehmer eine Klausel, deren Verwendung in Vertragsformblättern ihm rechtskräftig untersagt wurde, diese danach in Allgemeine Geschäftsbedingungen aufnehmen werde, verfängt nicht, weil für die Einhaltung dieses Versprechens keine Sanktion bestünde. Würde Unternehmern grundsätzlich ein derart gesetzestreues Verhalten in Zukunft zu unterstellen sein, würden sich ja Maßnahmen zur Hintanhaltung weiterer Umgehungshandlungen überhaupt erübrigen. Dieser Einwand der Beklagten ist daher ebensowenig stichhältig wie jener, dass dem Kläger ohnehin jedenfalls zumutbar wäre, auch eine zweite Verbandsklage einzubringen, die er ja dann nur gewinnen könne. Soll doch durch eine entsprechend umfassende Formulierung des Unterlassungsgebotes gerade auch unnötiger weiterer Prozessaufwand verhindert werden.

Verfehlt ist schließlich auch der in der Revisionsbeantwortung noch vorgebrachte Einwand, da die inkriminierten Klauseln bislang nie in AGB verwendet wurden, fehle es hinsichtlich einer solchen Verwendung an der für einen Unterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr; ein noch nie gesetztes Verhalten könne nicht wiederholt werden. Die Revisionsgegnerin übersieht dabei, dass auf Grund ihrer Weigerung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung gemäß § 28 Abs 2 KSchG sowie der Berühmung im vorliegenden Verfahren, die inkriminierten Klauseln verwenden zu dürfen, da sie nicht gesetzwidrig seien, die Gefahr künftigen rechtswidrigen Verhaltens (Wiederholungsgefahr) gegeben ist (5 Ob 227/98p, SZ 72/42; RIS‑Justiz RS0111640), wobei - wie bereits dargelegt - auch nur ähnliche Rechtsverletzungen befürchtet werden müssen, weshalb insoweit auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht.

Es war daher der Revision des Klägers stattzugeben und die angefochtene Entscheidung spruchgemäß abzuändern.

Diese Abänderung hat auch eine neue Kostenentscheidung zur Folge, die sich auf § 41 ZPO, betreffend das Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 ZPO gründet. Die Beklagte hat dem mit seinem Begehren zur Gänze durchgedrungenen Kläger dessen gesamten Verfahrenskosten aller drei Instanzen zu ersetzen.