OGH 7Ob161/00b

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung - unter Einschluss des bestätigten Ausspruchs - insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 90.934,80 samt 8 % Zinsen aus S 123.190,80 vom 8. 10. 1997 bis 3. 4. 1998 und aus S 90.934,80 seit 4. 4. 1998 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren nach Zahlung weiterer S 212.640,-- samt 8 % Zinsen aus S 264.468,24 vom 25. 9. 1997 bis 7. 10. 1997, aus S 141.277,44 vom 8. 10. 1997 bis 12. 2. 1998, aus S 201.599,20 vom 13. 2. 1998 bis 3. 4. 1998, aus S 233.855,28 vom 4. 4. 1998 bis 11. 5. 1998 und aus S 212.640,-- seit 12. 5. 1998, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei S 12.121,49 an Prozesskosten erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen".

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei S 22.208,10 an Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei schloss am 29./30. 4. 1991 mit der beklagten Partei auf unbestimmte Zeit einen sogenannten Direkthändlervertrag zum Vertrieb von Kraftfahrzeugen der Marke Citroen ab. Von dem damit ua vereinbarten Konkurrenzverbot wurde der Vertrieb der Marken Suzuki und Landrover ausgenommen. Ein ausschließliches Vertriebsrecht (sog. Gebietsschutz) für Citroen-Fahrzeuge im Vertragsgebiet Bezirk S***** wurde der klagenden Partei nicht eingeräumt.

Mit Schreiben vom 30. 10. 1995 kündigte die beklagte Partei den Direkthändlervertrag unter Einhaltung der vereinbarten 12-monatigen Kündigungsfrist zum 31. 10. 1996 auf. Ab Herbst 1995 setzte sie im Vertragsgebiet einen weiteren Citroen-Direkthändler ein. Im März 1996 nahm die klagende Partei über die Auto P***** GmbH, deren Gesellschafter sie und ihr alleiniger Geschäftsführer Helmut P***** waren, den Vertrieb von Fahrzeugen der Marke Mitsubishi auf. Mit Schreiben vom 5. 3. 1996 wurde sie von der beklagten Partei darauf hingewiesen, dass sie damit eine Vertragsverletzung begangen habe; sie, die Beklagte, mache von ihrem Recht zur vorzeitigen Vertragsauflösung aber nicht Gebrauch, werde jedoch einen weiteren Citroen-Direkthändler im Vertragsgebiet einsetzen. Tatsächlich wurden von der beklagten Partei in der Folge zwei weitere Citroen-Direkthändler im Vertragsgebiet eingesetzt.

Die Klägerin, die in den letzten fünf Vertragsjahren (November/Dezember 1991 bis Ende Oktober 1996) einen durchschnittlichen jährlichen Rohertrag aus dem Citroen-Neuwagengeschäft von S 590.000,-- und aus dem Citroen-Ersatzteilgeschäft von S 200.000,-- erwirtschaftet hatte, macht im vorliegenden Rechtsstreit einen (restlichen) Ausgleichsanspruch nach Vertragsbeendigung analog §§ 24 HVertrG 1993 geltend. Die Beklagte habe ihr aus diesem Titel bereits im Dezember 1996 S 251.341,-- und (bereits nach Klagseinbringung) im April 1998 weitere S 26.880,-- (jeweils zuzüglich 20 % USt) bezahlt. Zuletzt (nach Klagsausdehnung und -Einschränkung) begehrte die Klägerin S 303.574,80. Diesen Betrag errechnete sie wie folgt: Vom durchschnittlichen jährlichen Rohertrag betreffend Ersatzteile von S 200.000,-- zog sie für die "Sogwirkung der Marke", die "Abwanderungsquote" und "anteilige Vertriebskosten" insgesamt 35% ab; weiters zog sie vom durchschnittlichen jährlichen Rohertrag betreffend Neufahrzeuge von S 590.000,-- zunächst 20 % für die "Sogwirkung" und (rechnerisch verfehlt) erst von dem so errechneten Betrag sodann weitere 10 % Abwanderungsquote und 5 % anteilige Vertriebskosten ab; unter Berücksichtigung der bereits erhaltenen Zahlung von S 278.221,-- (exklusive USt) kam sie zu einem Betrag von S 252.979,--, zuzüglich 20 % USt von S 50.595,80, daher zur letztlich von ihr geforderten Summe.

Die beklagte Partei beantragte, die Klage abzuweisen. Sie wendete im Wesentlichen ein, für die Errechnung des angemessenen Ausgleichsanspruches seien nicht, wie von der Klägerin vertreten, nur 35 %, sondern 50 % abzuziehen. In ländlichen Gegenden hielten Stammkunden erfahrungsgemäß nach Auflösung des Händlervertrages auf Grund des sozialen Treuezwanges und Naheverhältnisses zur Person des Händlers eher diesem die Treue als der Fahrzeugmarke. Da die Klägerin ihre Händlertätigkeit für andere Marken fortgesetzt habe und ihre Kundendaten dabei entsprechend nutzen könne, sei ihr der überwiegende Vorteil aus dem Vertragsverhältnis geblieben. Ein Ausgleichsanspruch aus Ersatzteilverkäufen stehe der Klägerin nicht zu, da die diesbezüglichen Provisionen keine aus echten Ersatzteilverkäufen gewesen, sondern im Rahmen des Reparaturgeschäftes der Klägerin verdient worden seien.

Das Erstgericht gab der Klage mit S 140.134,80 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 163.440,-- sA ab. Es traf ua noch die Feststellung, dass die klagende Partei hinsichtlich des Ersatzteilgeschäftes in den letzten fünf Vertragsjahren aus sogenannten "echten" Ersatzteilverkäufen, die als solche nicht im Rahmen des Werkstattbetriebes durchgeführt wurden, einen durchschnittlichen jährlichen Rohertrag von S 200.000,-- netto erwirtschaftet hat. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, es habe Handelsvertreterrecht analog Anwendung zu finden. Da der Klägerin die Möglichkeit verbleibe, den von ihr geschaffenen Kundenstock für die von ihr nunmehr vertriebenen Marken Landrover, Suzuki und Mitsubishi weiter zu nutzen, sei gemäß § 273 ZPO ein Abschlag von 50 % von der festgestellten durchschnittlichen Jahresprovision für Neuwagenkäufe und Ersatzteilverkäufe (ds insgesamt S 790.000,--) vorzunehmen (womit sich nach Abzug der von der Beklagten bereits geleisteten Zahlungen der zugesprochene Betrag ergebe).

Das Berufungsgericht gab dem von der Beklagten gegen den stattgebenden Teil der erstinstanzlichen Entscheidung erhobenen Rechtsmittel nicht, dem Rechtsmittel der Klägerin gegen den abweislichen Teil hingegen teilweise Folge; es änderte das Ersturteil dahin ab, dass es der Klägerin S 234.934,80 sA zusprach und das Mehrbegehren von S 68.640,-- sA abwies. Soweit im Revisionsverfahren noch wesentlich, führte das Gericht zweiter Instanz dazu aus, das Erstgericht habe zu Unrecht Abzüge von 50 % vom durchschnittlichen jährlichen Rohertrag vorgenommen. Der entscheidende Aspekt für den Zuspruch einer Entschädigung an den Vertragshändler analog § 25 HVG (jetzt § 24 HVertrG) liege darin, ob dessen Tätigkeit zu einer Werterhöhung des Unternehmens des Herstellers (Zwischenhändlers) im Bereich des Good will geführt habe, die nicht bereits durch die dem Vertragshändler eingeräumte Handelsspanne sowie sonstige Leistungen, zB Investitions- und Werbekostenzuschüsse, gedeckt sei. Beide Streitteile gingen davon aus, dass die Tätigkeit der Klägerin zu einer Werterhöhung des Unternehmens der Beklagten geführt habe, wobei die Klägerin einen Abzug von 35 % annehme, während die Beklagte der Ansicht sei, dass ein solcher mit zumindest 50 % zu veranschlagen sei. Das Erstgericht sei offenbar in Anlehnung an die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 9 Ob 2065/96h von einem 50 %igen Abzug ausgegangen. Es übersehe allerdings den zwischen dem zitierten Urteil und dem gegenständlichen Fall gegebenen Unterschied, dass die Klägerin zu 9 Ob 2065/96h Vertragshändlerin am Sitz des österreichischen Generalimporteurs gewesen sei und dass die (dort verfahrensgegenständliche) Marke Mazda einen etwa dreimal so hohen Marktanteil in Österreich habe, wie die Marke Citroen. Das Berufungsgericht nehme daher im Hinblick auf § 273 Abs 1 ZPO unter Berücksichtigung auch dieses Aspektes einen Abzug von 40 % (inklusive 10 % Abwanderungsquote und 5 % Vertriebskosten) als gerechtfertigt an. Dabei sei auch berücksichtigt worden, dass die Fahrzeuge Suzuki und insbesondere Landrover nicht unbedingt denselben Käuferkreis ansprächen wie die Fahrzeuge der Marke Citroen.

Die Berufung der Beklagten wende sich zu Recht gegen die Feststellung des Erstgerichtes, dass die Klägerin durch "echte" Ersatzteilverkäufe einen jährlichen Rohertrag von S 200.000,-- erzielt habe. Verstehe man unter "echten" Ersatzteilverkäufen solche, die nicht im Rahmen des Werkstattbetriebes, sondern über den Ladentisch erfolgt sind, sei der Beklagten zuzustimmen. Der bereits zitierten richtungsweisenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 9 Ob 2065/96h sei aber eine Einschränkung dahin, dass der Ausgleichsanspruch allein für "echte" Ersatzteilverkäufe zustehe, nicht zu entnehmen. Es sei daher unerheblich, ob der Betrag von S 200.000,-- den Jahresdurchschnitt aus echten oder aus allen Ersatzteilverkäufen der Klägerin darstelle.

Die beanstandete Feststellung habe zu lauten: "Hinsichtlich des Ersatzteilgeschäftes erwirtschaftete die klagende Partei im genannten Zeitraum einen durchschnittlichen jährlichen Rohertrag von S 200.000,-- netto".

Dem Begehren der Beklagten, einen Abschlag von 50 % vom jährlichen Rohertrag vorzunehmen, sei zu erwidern, dass die Sogwirkung der Marke mit einem rund dreimal so hohen Marktanteil in Österreich und noch dazu am Sitz des Generalimporteurs anders zu bewerten sei, als in S*****, mehr als 200 km von der Beklagten entfernt. Ohne Bedeutung für die Sogwirkung einer Marke sei der Umstand, dass die Klägerin auch andere Marken betreut habe. Dem Einwand der Beklagten, sämtliche Ausgleichsansprüche der Klägerin seien durch die im Ersatzteilverkauf erzielten Handelsspannen bereits abgegolten, sei zu erwidern, dass die Handelsspannen nach der zitierten Entscheidung 9 Ob 2065/96h den Ausgleichsanspruch der Klägerin nicht beeinträchtigten. Der von der Beklagten behauptete Umstand, dass die Händlertreue im ländlichen Gebiet größer sei als in der Stadt, sei viel zu unbestimmt, als dass er Berücksichtigung finden könnte.

Die ordentliche Revision sei zulässig, "da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den aufgetretenen Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung nicht gegeben ist".

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten ist zulässig, weil die Vorinstanzen hinsichtlich der Frage eines auf § 24 HVertrG gestützten Ausgleichsanspruchs in Ansehung des Ersatzteilgeschäftes von der Judikatur des Obersten Gerichtshofes abgewichen sind; sie ist deshalb auch teilweise berechtigt.

Die beiden einzigen Streitpunkte im Revisionsverfahren bilden das erwähnte Problem, ob die Roherträge aus den Ersatzteilverkäufen der Klägerin in analoger Anwendung des § 24 HVertrG 1993 zu einer Ausgleichsberechtigung führen können, sowie die Frage, im welchem Ausmaß (40 %, 50 % oder mehr) anspruchsmindernde Faktoren wie Sogwirkung der Marke, Abwanderung von Kunden, Vertriebskosten des Händlers oä zu berücksichtigen sind.

Zur Frage eines Ausgleichsanspruches auch für Ersatzteilverkäufe:

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 4 Ob 79/99t (= ecolex 1999/343) ausgesprochen und in seiner Entscheidung 1 Ob 359/99x (= RdW 2000/244 = ÖJZ LSK 2000/122) bekräftigt hat, ist beim Ersatzteilgeschäft als bloßem Nebenprodukt des Werkstättenbetriebs regelmäßig nicht zu erwarten, dass der Unternehmer auch noch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses zu einem in sein Werkstättennetz eingegliederten Händler erhebliche Vorteile im Sinne des § 24 Abs 1 Z 2 HVertrG ziehen kann, weshalb dieser Geschäftsbereich in die Berechnung eines Ausgleichsanspruches nach § 24 HVertrG nicht einzubeziehen ist (zustimmend Thaler in seiner Glosse zu ecolex 1999/343). Dies entspricht auch der Judikatur des BGH (vgl BGH BB 1986, 1387; ZIP 1987, 1383) zu § 89b dHGB, dessen Wertungen in die Fassung des § 24 HVertrG eingeflossen sind (4 Ob 79/99t). Der erste Senat des BGH hat diese Auffassung, wonach Verkäufe von Ersatzteilen gemäß § 89b dHGB nicht ausgleichsberechtigt sind, weil es sich dabei nicht um das Ergebnis einer werbenden Tätigkeit (zu dieser Voraussetzung vgl Wauschkuhn in Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag Rz 804), sondern um ein Nebenprodukt des Werkstättenbetriebs handle, allerdings in seiner Entscheidung vom 31. 1. 1991 WM 1991, 1513 [1516] dahin relativiert, dass für die Frage der Berücksichtigung des Ersatzteilumsatzes beim Ausgleichsanspruch darauf abzustellen sei, ob es sich dabei um einen "geworbenen Kundenstamm" handle. Dies komme in Betracht, wenn die Ersatzteile nach der Vereinbarung zwischen Hersteller und Vertragshändler "Vertragserzeugnisse" seien, der Ersatzteilverkauf erheblich über den Eigenbedarf für die Werkstatt hinausgehe und für den Verkauf werblicher Aufwand betrieben werde. All dies steht im vorliegenden Fall aber nicht fest und wurde von der Klägerin auch gar nicht behauptet. Diese hat vielmehr auf den von der Beklagten in ihrer Berufung erhobenen Einwand, der durchschnittliche jährliche Rohertrag aus dem Ersatzteilgeschäft von S 200.000,-- sei ausschließlich dem Werkstättenbetrieb der Klägerin zuzuordnen, lediglich erwidert, der oberstgerichtlichen Entscheidung 9 Ob 2065/96h folgend komme es

darauf gar nicht an. Der in 9 Ob 2065/96h (= RdW 1998, 269 = ecolex

1998, 467 = EvBl 1986/104 = WBl 1998/275) geäußerten Ansicht, dass

dem gekündigten Vertragshändler auch für das entgangene Ersatzteilgeschäft ein Ausgleichsanspruch zuzuerkennen sei, lag allerdings - wie der Oberste Gerichtshof in 4 Ob 79/99t und 1 Ob 359/99x bereits betont hat, noch die durch § 25 HVG bestimmte frühere Rechtslage zugrunde.

Im deutschen Schrifttum, auf das die klagende Partei in der Revisionsbeantwortung ausschließlich Bezug nimmt, wird (vgl Graf von Westphalen, DB-BlgNr 8/88; Horn ZIP 1988, 137 [144]; Genzow, Vertragshändlervertrag Rz 160) auch die Ansicht vertreten, die für § 89b dHGB erforderliche Schaffung eines Kundenstammes zufolge des Neuwagengeschäfts sei untrennbar mit dem Ersatzteilgeschäft des Vertragshändlers verknüpft. Es handle sich um ein "einheitliches Leistungsbündel", mit der Folge, dass der Entschluss, einen Neuwagen zu kaufen, ganz entscheidend von der Qualität der Betreuungs- und Serviceleistung und damit auch von der Ersatzteilversorgung abhänge, die der jeweilige Händler dem kaufenden Publikum anbiete. Wegen dieser untrennbaren Verflechtung zwischen Neuwagen und Ersatzteilgeschäft beruhe die Schaffung eines Kundenstammes als Ansatzpunkt, dem betreffenden Vertragshändler einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b dHGB analog zu gewähren, gleichermaßen auf dem Neuwagen- wie auf dem Ersatzteilgeschäft. Es sei daher sachgerecht, dass zum Umfang des Ausgleichsanspruchs auch der Ersatzteilumsatz gehöre (vgl in Österreich Eilmansberger, Probleme der Kündigung von Kfz-Händlervertragen in WBl 1998, 340 [341 f] und Knöbl, Kfz-Händler - der Ausgleichsanspruch in RZ 1999, 69 [70] SZ 47/3; NRsp 1991/38). Diesen Erwägungen steht allerdings die Überlegung entgegen, dass im Hinblick auf höhere Handelsspannen beim Ersatzteilgeschäft (der Behauptung dieses Umstandes durch die beklagte Partei hat die klagende Partei nur unsubstantiell widersprochen und damit zugestimmt), der aus dem erworbenen Kundenstamm sich ergebende Vorteil aus dem Handel mit Ersatzteilen nicht dem Importeur (= beklagte Partei), sondern anderen Werkstättenunternehmen verbleibt (vgl 1 Ob 359/99x, vgl dazu auch Wollmann, Ausgleichsanspruch und Mindestkündigungsfrist des KFZ-Eigenhändlers in ecolex 1998, 489: "Im Ersatzteilgeschäft liegt die Handelsspanne ... üblicherweise in der Größenordnung von etwa 30 %, also deutlich über den normalen Provisionssätzen von Handelsvertretern, sodass eine Mitabgeltung des Good will hier durchaus vorstellbar ist").

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen steht der Klägerin daher hinsichtlich des aus dem Ersatzteilgeschäft erzielten durchschnittlichen jährlichen Rohertrages von S 200.000,-- kein Ausgleichsanspruch analog § 24 HVertrG zu. Auf die allein diesen Themenkreis betreffende Mängelrüge der Beklagten muss daher nicht weiter Bedacht genommen werden.

Zur Frage des Umfanges der bei der Berechnung des Ausgleichsanspruches (aus dem Neuwagengeschäft) von dem von der Klägerin durchschnittlich erzielten jährlichen Rohertrag vorzunehmenden Abzüge:

Nach hM lässt sich die dem KFZ-Vertragshändler analog § 24 HVertrG (früher § 25 HVG) zustehende Entschädigung nicht aus einer einfachen Provisionsberechnung ermitteln. Vielmehr muss darauf abgestellt werden, inwieweit die ihm zustehende Handelsspanne die Werterhöhung des "good will" beim Hersteller (Zwischenhändler) durch die Überlassung des Kundenstammes deckt oder nicht (RIS-Justiz RS0062645). Ausgangspunkt für den Ausgleichsanspruch ist daher die Handelsspanne des Vertragshändlers. Davon sind jene Vergütungen abzuziehen, die der Vertragshändler für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter typischerweise nicht erbringt. Mindernd zu berücksichtigen ist auch die größere oder geringere Sogwirkung der Marke sowie das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft (9 Ob 2065/96h; 1 Ob 251/98p ua).

Im vorliegenden Fall steht als Ausgangsbasis für die Berechnung der der Klägerin zustehenden Entschädigung der durchschnittliche jährliche Rohertrag aus dem Verkauf von Neufahrzeugen mit S 590.000,-- im Revisionsverfahren unstrittig fest. Kein Streit besteht auch grundsätzlich darüber, dass von diesem Betrag bestimmte Prozentsätze für die Sogwirkung der Marke, das Abwanderungsrisiko der zugeführten Kundschaft und anteilige Vertriebskosten abzuziehen sind. Dafür hat das Erstgericht insgesamt 50 % veranschlagt und ist damit der von der beklagten Partei zunächst vertretenen Auffassung gefolgt. Das Berufungsgericht hat einen Abzug von insgesamt 40 % (25 % für die Sogwirkung, 10 % Abwanderungsquote und 5 % anteilige Vertriebskosten) für angemessen erachtet.

Die dagegen nun in der Revision von der Beklagten vertretene Meinung lässt sich dahin zusammenfassen, dass eine Abwanderungsquote von 30 % vorweg von der Bemessungsgrundlage abzuziehen sei. Sodann wären Abzüge für die Faktoren Sogwirkung von 40 %, Vertriebskosten des Händlers von 5 % und für "die Tätigkeit der klagenden Partei für drei Wettbewerbsfabrikate (Suzuki, Landrover, Mitsubishi)" von 50 % vorzunehmen, sodass sich ein Ausgleichsanspruch für Neuwagenverkäufe von lediglich maximal netto S 30.000,- errechne, sodass bereits eine Überzahlung stattgefunden habe.

Diesen Ausführungen ist, soweit sie nicht ohnedies unzulässigerweise einer Beweisrüge zuzuordnen sind, in mehrfacher Hinsicht zu widersprechen: Der von der Beklagten nun als "Faktor Wettbewerbsfabrikate" besonders betonte Umstand, die (Weiter-)Führung der Marken Suzuki, Landrover und nun auch Mitsubishi durch die Klägerin lasse erwarten, dass sie nach Vertragsauflösung überhaupt keine oder viel geringere Vorteile aus deren Tätigkeit ziehen könne, stellt lediglich einen Teilaspekt des - vom Berufungsgericht ohnehin bedachten - Faktors Abwanderungsquote dar. Tatsächlich ist unter dem Blickwinkel von möglichen Kundenabwanderungen ein "Mitziehen" von Citroen-Stammkunden zu den von der Klägerin nun weiter bzw neu vertretenen Fabrikaten ins Kalkül zu ziehen. Im Lichte der von der Beklagten zunächst vertretenen Abzugsquote von insgesamt 50 % erscheint ihre nunmehr vertretene Prognose einer Abwanderungsquote von 30 % plus sodann nochmals 50 % (für den Faktor Wettbewerbsfabrikate) keineswegs realistisch; vielmehr scheint die beklagte Partei dabei allein ihren Prozesserfolg im Auge zu haben. Dies wird auch deutlich, wenn man bedenkt, dass sie an anderer Stelle darauf hinweist, dass die Faktoren Sogwirkung der Marke und Abwanderungsrisiko nicht getrennt betrachtet werden dürften: je höher der eine Faktor veranschlagt werde, umso geringer sei der andere zu bewerten und umgekehrt. Dem ist insofern grundsätzlich zuzustimmen, als eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den beiden Faktoren wohl anzunehmen ist. Inkonsequent erscheint es dann aber, dass die Beklagte, obwohl sie die Abwanderungsquote, wie dargelegt, überaus hoch ansetzt, auch die Sogwirkung ihrer Marke mit 40 % weit über jenem Level von 25 % annimmt, den etwa der BGH in ZIP 1987, 1383 [1386] für die wohl vergleichbare Marke Renault als angemessen erachtet hat. Soweit sich die Revisionswerberin betreffend ihre "Abzugsmethode" auf eine erstinstanzliche Entscheidung berufen will, die der erste Senat des Obersten Gerichtshofs im Anschluss an das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht zu 1 R 215/98p unwidersprochen gelassen habe, wird übersehen, dass schon im erwähnten Berufungsverfahren die Höhe des Ausgleichsanspruchs nicht mehr strittig war und die außerordentliche Revision vom Obersten Gerichtshof zu 1 Ob 369/98s ohne Außenbegründung zurückgewiesen wurde.

Insgesamt gestaltet sich die Bestimmung der Höhe der bei der Berechnung der dem KFZ-Händler analog § 24 HVertrG nach Billigkeit (Abs 1 Z 3 leg cit) gebührenden Entschädigung als anspruchsmindernd zu berücksichtigenden Faktoren sehr schwierig. Sie ist in einer Weise von den Umständen des Einzelfalles abhängig, dass sich allgemein gültige Prozentsätze für die einzelnen entschädigungsmindernden Faktoren nicht festsetzen lassen. In aller Regel wird im Hinblick auf die Komplexität der Materie und die äußerst aufwändige Beweisführung hinsichtlich der zu berücksichtigenden Umstände jeweils nur eine Festsetzung nach § 273 Abs 1 ZPO möglich sei.

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht seine Ansicht, entgegen der Meinung des Erstgerichtes, das sich offenbar an der Enscheidung 9 Ob 2065/96h orientiert habe, sei ein Abzug von insgesamt nur 40 % (statt 50 %) vorzunehmen, plausibel damit begründet, dass die Sogwirkung der zu 9 Ob 2065/96h verfahrensgegenständlichen Marke Mazda höher einzuschätzen sei als die der Marke Citroen, weil Mazda einen etwa dreimal so hohen Marktanteil in Österreich habe, wie Citroen. Die gemäß § 273 Abs 1 ZPO unter Berücksichtigung auch dieses Aspektes vom Berufungsgerichtes vorgenommene Festsetzung der Abzugsquote mit insgesamt 40 % (inklusive 10 % Abwanderungsquote und 5 % anteilige Vertriebskosten) ist zu billigen.

Der Ausgleichsanspruch der Klägerin errechnet sich damit wie folgt:

Vom durchschnittlichen jährlichen Rohertrag aus dem Neuwagenverkauf von S 590.000,-- sind neben dem eben erwähnten Abzug von 40 % auch noch die von der Beklagten bereits geleisteten Zahlungen von S 251.341,-- und S 26.880,-- abzuziehen, womit sich ein Betrag von S 75.779,-- errechnet. Zuzüglich 20 % USt ergibt sich der der klagenden Partei analog § 24 HVertrG gebührende Ausgleichsanspruch von S 90.934,80.

In teilweiser Stattgebung der Revision waren die Urteile der Vorinstanzen daher in diesem Sinne abzuändern.

Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Zufolge der (wegen Klagsausdehnung und -einschränkung) wechselnden Streitwerte ist das erstinstanzliche Verfahren für die Kostenentscheidung - wie bereits vom Berufungsgericht praktiziert - in drei Abschnitte zu unterteilen, von denen der erste bis zur Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 12. 2. 1998 reicht, der zweite Abschnitt allein diese Tagsatzung und der dritte Abschnitt die Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung vom 11. 5. 1998 und 22. 6. 1998 umfasst. Die Klägerin ist im ersten Abschnitt mit 47 %, im zweiten Abschnitt mit 38 % und im dritten Abschnitt mit 30 % ihres Begehrens durchgedrungen, weshalb sie der Beklagten 6 %, 24 % und 40 % der dieser im jeweiligen Abschnitt auf Streitwertbasis S 264.468,24 bzw S 324.790,-- bzw S 303.574,80 aufgelaufenen Verfahrenskosten, insgesamt demnach S 14.739,69 (darin enthalten S 2.456,61 USt) zu ersetzen hat. Hingegen hat die Beklagte der Klägerin gemäß § 43 Abs 1 dritter Satz ZPO entsprechend der durchschnittlichen Obsiegensquote 38 % der von dieser entrichteten Pauschalgebühr erster Instanz, also S 2.618,20 zu ersetzen. Ein Aufrechnung dieser gegenseitigen Kostenforderungen ergibt einen Kostenersatzanspruch der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren von S 12.121,49.

Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren ist in den §§ 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO begründet. Die Klägerin, die mit ihrer Berufung letztlich zur Gänze unterlegen ist, hat der Beklagten die gesamten Kosten für deren Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Da die Berufung der Beklagten zu 35 % erfolgreich war, gebühren der Klägerin 30 % der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung; die Klägerin hat der Beklagten allerdings für 35 % der von dieser getragenen Pauschalgebühr Ersatz zu leisten. Im Revisionsverfahren hat die Beklagte schließlich mit 61 % obsiegt und ist mit 39 % unterlegen, sodass ihr die Klägerin 22 % der Kosten der Revision sowie 61 % der von ihr entrichteten Pauschalgebühr zu ersetzen hat. Aus der Saldierung der gegenseitigen Ansprüche resultiert eine Kostenersatzforderung der Beklagten gegenüber der Klägerin in Höhe von S 22.208,10 im Rechtsmittelverfahren.