OGH 7Ob133/07w

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden ersatzlos aufgehoben. Dem Erstgericht wird die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Einschreiterin ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 732,86 (darin enthalten EUR 122,14 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Zwischenstreits über ihre Eigenschaft als Empfangsbevollmächtigter der Beklagten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Der Kläger, der um S 100.000,-- (= EUR 7.267,28) Fondsanteile am P***** Fund (P*****), einem Investmentfonds nach US-amerikanischem Recht, erworben hat, macht mit seiner Klage im Zusammenhang mit dieser Veranlagung (unter anderem) Schadenersatzansprüche geltend. Unstrittig ist, dass die Einschreiterin nach § 29 Investmentfondsgesetz (InvFG) Repräsentant des genannten Investmentfonds (der genannten ausländischen Kapitalanlagegesellschaft) in Österreich ist.

Die nunmehr (nach Richtigstellung der Parteienbezeichnung - ursprünglich war die Klage irrtümlich gegen eine P***** S.A. gerichtet) beklagte Partei wird in dem (sowohl vom Kläger als auch von der Einschreiterin vorgelegten) Verkaufsprospekt des P***** Fund , Juli 2005, als "Transferagent" bezeichnet. Dazu führt der Prospekt erläuternd aus, die beklagte Partei führe als Transferagent "die An-, Verkäufe und den Tausch von Fondsanteilen durch, wickelt die Ausschüttung von Erträgen und Kursgewinnen ab und führt die Fondskonten der Anteilsinhaber, für deren Anfragen sie auch zur Verfügung steht."

Nachdem das Erstgericht die Klage (samt dem die Parteienbezeichnung betreffenden Berichtigungsbeschluss) der Einschreiterin zugestellt hatte, wies diese mit Schriftsatz vom 24.11.2006 darauf hin, dass sie (auch) nicht Repräsentant der (nunmehrigen) Beklagten sei, die ihren Sitz in B***** (USA) hat.

Das Erstgericht erklärte sich daraufhin für örtlich unzuständig und wies die Klage zurück. Es sei auch unter dem Aspekt des § 29 InvFG nicht zuständig, weil die Einschreiterin zwar Repräsentant des P***** Fund, nicht aber der beklagten Partei sei, bei der es sich lediglich um den Transferagenten des P***** Fund handle.

Das vom Kläger angerufene Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. § 29 InvFG bestimme einerseits, dass der Repräsentant die ausländische Kapitalanlagegesellschaft gerichtlich und außergerichtlich vertrete und als zum Empfang der für die Kapitalanlagegesellschaft, die Verwaltungsgesellschaft, die Vertriebsgesellschaft und den öffentlichen Anbieter bestimmten Schriftstücke ermächtigt gelte (Abs.1); andererseits umfasse die Bestimmung eine Gerichtsstandsnorm, wonach für Klagen gegen eine ausländische Kapitalanlagegesellschaft, eine Verwaltungsgesellschaft oder eine Vertriebsgesellschaft, die auf den Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen im Inland Bezug hätten, und für Klagen gegen den öffentlichen Anbieter das für den Repräsentanten örtlich zuständige Gericht zuständig sei (Abs.2). Damit werde für Klagen gegen die genannten Stellen ein spezieller Gerichtsstand geschaffen, der dem Kläger als Wahlgerichtsstand zur Verfügung stehe. Dadurch solle die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen aus dem Vertrieb von Kapitalanlagefondsanteilen insbesondere gegen die ausländische Kapitalanlagegesellschaft im Inland gewährleistet werden. Hinsichtlich des von § 29 InvFG vorausgesetzten Begriffes des Repräsentanten sei insbesondere auf § 25 Z 1 InvFG zu verweisen, wonach die ausländische Kapitalanlagegesellschaft der Finanzmarktaufsicht ein Kreditinstitut als Repräsentanten benenne. Die Eigenschaft als Repräsentant im Sinn des InvFG werde somit durch Bestellung durch die ausländische Kapitalanlagegesellschaft begründet. Eine derartige Bestellung durch die ausländische Kapitalanlagegesellschaft sei vom Kläger in erster Instanz aber nicht einmal behauptet worden. Die Ausführung des Klägers, die Einschreiterin habe mitgeteilt, für die Beklagte Repräsentant gemäß § 29 InvFG zu sein, sei unrichtig. Eine Verwaltungsgesellschaft sei nach § 1a Abs 2 Z 1 InvFG jede Gesellschaft, deren reguläre Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von Kapitalanlagefonds gemäß § 1 InvFG oder von Vermögen gemäß §§ 24 oder 33 InvFG bestehe. Zu dieser Geschäftstätigkeit gehörten nach der angeführten Legaldefinition auch die in der Anlage C Schema C genannten Aufgaben. Dass es sich bei der Beklagten um eine Verwaltungsgesellschaft in diesem Sinn im Hinblick auf die Fondsanteile des P***** Fund handelte, sei aber dem Klagsvorbringen zur Zuständigkeit nicht zu entnehmen. Aus § 26 Abs 2 Z 1 sowie § 30 Abs 2 Z 1 InvFG folge, dass die ausländische Kapitalanlagegesellschaft zumindest eine Vertriebsgesellschaft für Österreich zu bestellen habe. Eine solche Vertriebsgesellschaft sei jenes Unternehmen, das aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft oder der Hauptvertriebsgesellschaft den Vertrieb der Anteile an dem ausländischen Kapitalanlagefonds in Österreich übernommen habe. Ein Vorbringen zur Zuständigkeit, das eine Subsumtion der Beklagten unter den Begriff einer Vertriebsgesellschaft ermögliche, lasse der Kläger ebenfalls vermissen. Auch seine Argumentation mit dem Schutzzweck des § 29 InvFG, der einem österreichischen Kleinanleger gewährleisten solle, dass er die ausländische Kapitalanlagegesellschaft und deren Verantwortliche in Österreich "gerichtlich zur Verantwortung ziehen" könne, vermöge nicht die in der Bestimmung des § 29 Abs 2 InvFG genannten Stellen um den sogenannten "Transferagenten" zu erweitern. Eine Nichtigkeit des erstinstanzlichen Beschlusses nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO oder eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens - die vom Kläger darin erblickt werde, dass das Erstgericht die nach der Richtigstellung der Bezeichnung der beklagten Partei erfolgte Mitteilung der Einschreiterin vom 24.11.2006 nicht erörtert habe, wodurch dem Kläger die Möglichkeit genommen worden sei, vor Gericht zu verhandeln bzw. angehört zu werden - sei nicht gegeben. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Auslegung des § 29 Abs 1 und 2 InvFG eine höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege und auch in der Lehre ein nähere Abgrenzung der zum Verständnis der Bestimmungen des § 29 Abs 1 und 2 InvFG zentralen Begriffe, etwa der Verwaltungsgesellschaft und der Vertriebsgesellschaft, nicht ersichtlich sei. Es liege daher eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO vor; die Fragen der Auslegung des im § 29 Abs 2 InvFG normierten Gerichtsstandes wie auch der Reichweite der Eigenschaft des Repräsentanten als gesetzlicher Vertreter nach § 29 Abs 1 InvFG seien über die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles hinaus von Bedeutung. Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers, der unrichtige rechtliche Beurteilung sowie Nichtigkeit des Verfahrens geltend macht und beantragt, die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen.

Die Einschreiterin hat eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, in der sie beantragt, den Revisionsrekurs entweder zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig; er ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Keinen Streitpunkt bildet, dass sich die Zuständigkeit des Erstgerichts (ausschließlich) auf § 29 Abs 2 InvFG 1993 stützen lässt. Wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, wurde durch diese Bestimmung ein spezieller österreichischer (Wahl)Gerichtsstand insbesondere für Klagen gegen ausländische Kapitalanlagegesellschaften und deren (ausländische) Verwaltungs- und Vertriebsgesellschaften, die auf den Vertrieb von ausländischen Kapitalanlagefondsanteilen im Inland Bezug haben, geschaffen (vgl Heidinger/Paul, Komm Investmentfondsgesetz § 29 FN 12; Reisenhofer, Investmentfondsgesetz 22). Für diese Klagen ist also das für den Repräsentanten örtlich zuständige Gericht zuständig. Gemäß § 29 Abs 2 letzter Satz InvFG kann dieser Gerichtsstand durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden.

Der Repräsentant vertritt gemäß § 29 Abs 1 InvFG die ausländische Kapitalanlagegesellschaft (KAG) gerichtlich und außergerichtlich und ist zum Empfang der für die Kapitalanlagegesellschaft sowie deren Verwaltungs- und Vertriebsgesellschaften bestimmten Schriftstücke ermächtigt. Ihm können daher auch Klagen gegen die genannten Gesellschaften zugestellt werden. Mit Zugang eines Schriftstücks an den Repräsentanten gilt dieses als ordnungsgemäß zugestellt; etwaige Fristen beginnen ab Zustellung zu laufen (Heidinger/Paul aaO FN 6). Die Empfangsbefugnis des Repräsentanten kann nach § 29 Abs 1 letzter Satz InvFG nicht beschränkt werden.

Die Bestellung eines Repräsentanten ist gemäß § 25 Z 1 InvFG notwendige Voraussetzung für die Zulässigkeit eines öffentlichen Angebots der Anteile an einem ausländischen Kapitalanlagefonds in Österreich. Die Anforderungen an den Repräsentanten - insbesondere die Kreditinstitutseigenschaft - sind ebenfalls in § 25 Z 1 InvFG geregelt. Wenn auch die Bestellung des Repräsentanten nur durch die ausländische Kapitalanlagegesellschaft erfolgt, fungiert dieser, wie bereits erwähnt, aufgrund des Gesetzes aber auch als Empfangsbevollmächtigter für Dritte, namentlich die ausländischen Vertriebs- und Verwaltungsgesellschaften der Kapitalanlagegesellschaft (Heidinger/Paul aaO § 29 FN 7; vgl Philipps, Handbuch des Auslands-Investmentrechts 172 f). In Zusammenhang mit dem erwähnten, in § 29 Abs 2 InvFG normierten inländischen Gerichtsstand ist sichergestellt, dass Mitteilungen an und Schritte gegen die ausländische Kapitalanlagegesellschaft rechtswirksam im Inland erfolgen können und dass insbesondere die gerichtliche Verfolgung von Ansprüchen aus dem Vertrieb von Kapitalanlagefondsanteilen gegen die ausländische Kapitalanlagegesellschaft im Inland gewährleistet ist (ErlBem RV 1130 BlgNR XVIII. GP 161f).

Unstrittig steht nun fest, dass die Einschreiterin der gemäß § 25 Abs 1 Z 1 InvFG vom P***** Fund als ausländischer Kapitalanlagegesellschaft der Finanzmarktaufsicht benannte Repräsentant ist und nach § 29 Abs 2 InvFG daher entsprechende Klagen auch gegen Vertriebsgesellschaften und Verwaltungsgesellschaften dieser Kapitalanlagegesellschaft am Gericht des Sitzes der Einschreiterin erhoben werden können. Die den vorliegenden Zwischenstreit entscheidende Frage ist, ob die Einschreiterin im dargestellten Sinn Zustellbevollmächtigte (auch) der Beklagten ist, was dann zuträfe, wenn die Beklagte Vertriebs- oder Verwaltungsgesellschaft des P***** Fund wäre. Dies wird vom Revisionsrekurswerber unter Hinweis auf die im vorgelegten Verkaufsprospekt geschilderten Agenden der Beklagten behauptet, während das Rekursgericht die Rechtsansicht vertritt, im Hinblick darauf, dass in diesem Prospekt eine andere Gesellschaft als Verwaltungsgesellschaft genannt, während die Beklagte als "Transferagent" bezeichnet wird, sei eine Zustellung der vorliegenden Klage an die Einschreiterin nicht möglich.

Der Senat hat dazu erwogen:

In Umsetzung der Richtlinie 2001/107/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Jänner 2002 zur Änderung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zwecks Festlegung von Bestimmungen für Verwaltungsgesellschaften und vereinfachte Prospekte wurde das Investmentfondsgesetz 1993 (ua) durch Einfügung des § 1a "Begriffsbestimmungen" geändert und in dessen Abs 2 Z 1 auch eine Legaldefinition des - (ua) in § 29 InvFG verwendeten - Begriffs "Verwaltungsgesellschaft" geschaffen. Danach ist Verwaltungsgesellschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes "jede Gesellschaft, deren reguläre Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von Kapitalanlagefonds gemäß § 1 oder von Vermögen gemäß §§ 24 oder 33 InvFG besteht. Hiezu gehören auch die in der Anlage C Schema C genannten Aufgaben". Diese Aufgaben, "die in die gemeinsame Portfolioverwaltung einbezogen sind", hat schon das Rekursgericht richtig wie folgt wiedergegeben:

1. "1.

   Anlageverwaltung

2. 2. Administrative Tätigkeiten:

   a) Gesetzlich vorgeschriebene und im Rahmen der Fondsverwaltung vorgeschriebene Rechnungslegungsdienstleistungen

   1. b)

      Kundenanfragen

   2. c) Bewertung und Preisfestsetzung (einschließlich Steuererklärungen)
   3. d) Überwachung der Einhaltung der Rechtsvorschriften
   4. e) Führung des Anteilinhaberregisters
   5. f)

      Gewinnausschüttung

   6. g) Ausgabe und Rücknahme von Anteilen
   7. h) Kontraktabrechnungen (einschließlich Versand der Zertifikate)
   8. i) Führung von Aufzeichnungen

      3. Marketing"

      Ein Vergleich dieses Aufgabenkatalogs mit den im Verkaufsprospekt des P***** Fund dargestellten, oben bereits wiedergegebenen Agenden der Beklagten (nämlich Durchführung der An-, Verkäufe und des Tauschs von Fondsanteilen, Abwicklung der Ausschüttung von Erträgen und Kursgewinnen, Führung der Fondskonten der Anteilsinhaber, Beantwortung von Anfragen der Anteilsinhaber) zeigt, dass der Beklagten als "Transferagent" des P***** Fund Aufgaben übertragen sind, die unter die in der Anlage C Schema C des InvFG angeführten - siehe insbesondere die Punkte 2.b), e), g) und i) - zu subsumieren sind. Nach den gesetzlichen Vorgaben muss die Beklagte daher als Verwaltungsgesellschaft im Sinne des § 1a Abs 2 Z 1. InvFG angesehen werden.

      Daran vermag der Umstand, dass im Verkaufsprospekt des P***** Fund eine andere Gesellschaft (nämlich die "P*****, Inc.", B*****) als Verwaltungsgesellschaft aufscheint, nichts zu ändern. Kann es doch nach den Vorgaben des § 1a Abs 2 Z 1 InvFG nicht auf die Bezeichnung als Verwaltungsgesellschaft, sondern nur auf die "reguläre Geschäftstätigkeit" der betreffenden Gesellschaft ankommen. Dies liegt auch schon deshalb klar auf der Hand, weil es ansonsten im Belieben der ausländischen Kapitalanlagegesellschaft läge, trotz Aufteilung der Verwaltungsagenden auf mehrere Gesellschaften durch Bezeichnung nur einer von diesen als Verwaltungsgesellschaft die Empfangsbevollmächtigung des Repräsentanten auf diese eine Gesellschaft zu beschränken. Eine solche Beschränkung könnte aber das Erreichen des in den zitierten Gesetzesmaterialien hervorgehobenen Ziels des § 29 InvFG, Ansprüche aus dem Vertrieb ausländischer Kapitalanlagefondsanteile im Inland gerichtlich verfolgen zu können, unmöglich machen.

      Die Hinweise des Rekursgerichts, es fehle erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zur Eigenschaft der Beklagten als Verwaltungsgesellschaft, treffen nicht zu. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 8. 9. 2006 ausdrücklich behauptet, dass die (damals noch irrtümlich anders bezeichnete) Beklagte "Verwaltungs- oder Vertriebsgesellschaft des P***** Fund" sei und im Schriftsatz vom 17. 10. 2006 darauf hingewiesen, dass sich die Geschäftstätigkeit der Beklagten, die "An-, Verkäufe und den Tausch von Fondsanteilen durchführt ... und die Fondskonten der Anteilsinhaber führt ..." aus dem gleichzeitig von ihr vorgelegten Verkaufsprospekt des "P***** Fund" ergebe.

      Das Rechtsmittelverfahren in Verfahren, in denen - wie hier - die Klage an einen Repräsentanten nach § 29 InvFG zugestellt werden soll, ist zweiseitig, weil damit in die als civil rights im Sinne des Art 6 EMRK zu qualifizierende Rechtsstellung des behaupteten Repräsentanten eingegriffen wird; diesem muss zur Wahrung der Chancengleichheit Gelegenheit geboten werden, die im Rechtsmittel angeführten Gründe zu widerlegen, um eine Entscheidung zu seinen Lasten durch die Überzeugungskraft seiner Gegenargumente zu verhindern (vgl 8 Ob 282/01b, SZ 2002/3 ua). Daher ist die Revisionsrekursbeantwortung der Einschreiterin zwar zulässig. Die darin zur Stützung der Rechtsansicht der Vorinstanzen vorgebrachten Argumente vermögen aber nicht zu überzeugen. Dies gilt insbesondere auch für den Einwand, die Behandlung der beklagten Transferagentin als Verwaltungsgesellschaft schaffe Rechtsunsicherheit, weil die Einschreiterin "trotz klaren Prospekts und klarer Gesetzeslage" dann nicht sicher sein könnte, wessen Repräsentant sie sei. Da der Verkaufsprospekt die der Beklagten als Transferagent übertragenen Aufgaben ausdrücklich nennt, kann für die Einschreiterin als Repräsentant der Kapitalanlagegesellschaft im Hinblick auf die Legaldefinition des § 1a Abs 2 Z 1 InvFG kein Zweifel darüber bestehen, dass ihre Empfangsbevollmächtigung nach § 29 Abs 2 InvFG auch an die Beklagte gerichtete Schriftstücke (unter anderem daher auch eine Klage) umfasst. Sollen alle Ansprüche aus der Vermögensverwaltung eines ausländischen Kapitalanlagefonds, wie von § 29 InvFG intendiert, im Inland klagsweise durchgesetzt werden können, muss ein Anleger gegen jede Gesellschaft, die nach der Legaldefinition Verwaltungsgesellschaft ist, im Inland gerichtlich vorgehen können. Ob der klagsgegenständliche Anspruch, wie die Revisionsrekursgegnerin behauptet, ohnehin auch oder sogar „besser" gegen die im Verkaufsprospekt ausdrücklich als Verwaltungsgesellschaft bezeichnete Gesellschaft oder die Kapitalanlagegesellschaft selbst erhoben hätte werden können, ist hier nicht zu untersuchen.

      Da die Beklagte nach diesen Erwägungen als Verwaltungsgesellschaft des P***** Fund im Sinn des § 29 InvFG anzusehen und daher sowohl die Zuständigkeit des Erstgerichts nach Abs 2 leg cit als auch die Empfangsbevollmächtigung der Einschreiterin für die Beklagte zu bejahen ist, ist spruchgemäß zu entscheiden.

      Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 und 52 Abs 1 Satz 2 ZPO. Der Kläger hat in dem von der Einschreiterin ausgelösten Zwischenstreit endgültig obsiegt, weshalb ihm die Einschreiterin die Kosten des Zwischenstreits zu ersetzen hat. Da als Kosten des Zwischenstreits nur die vom allgemeinen Verfahrensaufwand abgrenzbaren, ausschließlich den Zwischenstreit betreffenden (vgl 6 Ob 67/02z; Obermaier, Kostenhandbuch Rz 202) Kosten anzusehen sind und solche auf Seiten des Klägers in erster Instanz nicht anfielen, umfasst die Ersatzpflicht der Einschreiterin (nur) die Kosten der vom Kläger eingebrachten Rechtsmittelschriftsätze (vgl 2 Ob 255/02t).