OGH 6Ob690/84

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der von der Gemeinnützigen Bau‑, Wohn‑ und Siedlungsgenossenschaft „*****“ reg Genossenschaft mbH in ***** mit der Durchführung verschiedener Schlosserarbeiten am Hochhaus in *****, betraute Beklagte hatte unter anderem auch die Aluminiumfenster für die Stiegenhäuser zu liefern und einzubauen. Deshalb bestellte er am 26. 9. 1980 bei der klagenden Partei Fensterkonstruktionen, und zwar Profile, Flügel und Zubehör, die ihm diese in der Folge auch lieferte. Zur Abdeckung der Kaufpreisforderung der klagenden Partei nahm der Beklagte unter anderem einen Wechsel über die Summe von 274.000 S an.

Die klagende Partei erwirkte aufgrund dieses Wechsels vom 5. 5. 1981 einen Wechselzahlungsauftrag (27 Cg 216/82) und begehrte ferner vom Beklagten die Zahlung des aushaftenden Kaufpreises von 345.516,18 S (27 Cg 382/82), in welchem die eingeklagte Wechselsumme enthalten ist.

Der Beklagte erhob gegen den Wechselzahlungsauftrag Einwendungen und beantragte mit dem inhaltlich gleichen Vorbringen auch die Abweisung des weiteren Begehrens. Er wendete insbesondere ein, die gelieferte Ware sei mangelhaft, so dass der Kaufpreis noch nicht fällig sei. Wegen der Mängel müsse er Preisminderungsansprüche der „*****“ gegenwärtigen, die er hilfsweise bis zur Höhe der Klagsforderung zur Aufrechnung einwende.

Das Erstgericht, das die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hatte, sprach – mittels mehrgliedrigen Spruches – aus, dass die eingeklagte Forderung mit dem Betrag von 345.516 S (richtig 345.516,18 S) zu Recht und die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehen, verurteilte den Beklagten unter Aufrechterhaltung des Wechselzahlungsauftrages zur Zahlung eines Betrages von 345.516,18 S, in welchem die Wechselsumme von 274.000 S enthalten ist, samt stufenweisen Zinsen und wies ein Zinsenmehrbegehren ab; es traf – soweit für die Erledigung der Revision bedeutsam – nachstehende Feststellungen:

Ursprünglich waren für die Stiegenhausfenster Holzflügel vorgesehen. Da die Planungsänderung erst im Herbst 1980 vorgenommen wurde und die Arbeiten vor Einbruch des Winters abgeschlossen sein sollten, musste der Beklagte kein Anbot legen. In der Ausschreibung waren Schwingflügelkonstruktionen aus dunkelbraun eloxierten Alu‑Profilen vorgesehen; der Farbton war anhand einer Farbskala bestimmt. Da die von der klagenden Partei angebotenen Profile weiß eloxiert waren, mussten sie erst umgetönt werden. Da das Musterfenster, das die klagende Partei hatte anfertigen lassen, zur Zufriedenheit ausgefallen war, bestellte der Beklagte bei der klagenden Partei die erforderlichen Profile und Schwingflügel sowie das notwendige Zubehör. Dabei verpflichtete er sich zur Zahlung innerhalb eines Monats nach Rechnungslegung und zur „sofortigen Bemängelung nach Erhalt der Ware“. Nachdem die klagende Partei den Auftrag am 16. 10. 1980 bestätigt hatte, rief der Beklagte die Ware in der Zeit vom Oktober bis Dezember 1980 nach und nach ab, und zwar zunächst im Oktober die Profile, die er ebenso wie die Fensterrahmen und Blindstöcke vor der Montage in seinem Betrieb zusammenbauen musste. Die bestellten Waren wurden zunächst von der klagenden Partei ins Eloxierwerk gebracht und von dort nach der Umtönung unmittelbar an den Beklagten ausgeliefert. Namentlich die teuren Flügelelemente waren zum Schutz gegen Beschädigungen in Plastikfolien eingeschweißt. Der Beklagte überprüfte die gelieferten Elemente nach deren Eintreffen in seinem Lager nicht, sondern brachte sie in verpacktem Zustand an die Baustelle und montierte sie dort. Der Einbau dauerte etwa zwei Wochen und war im Dezember 1980 abgeschlossen. Beim Versetzen der Rohprofile vergaß der Beklagte, das Bauunternehmen anzuweisen, dass diese Profile voll einzuputzen seien. Dadurch blieben die mit Minimum gestrichenen Metallteile der Blindstöcke und unschöne Stöße zwischen Blindstock und eloxiertem Rahmen sichtbar. Außerdem hatten die stärkerwandigen Teile der Profile und Rahmen, vor allem im Bereich der Schwinglager, bei der elektrolytischen Umtönung weniger braunen Farbstoff angenommen und wirkten deshalb um einen Farbton heller als bestellt. Der Beklagte hatte ferner die Eckverbindungen der Profile und die Beschläge mit ungetönten, hellen, bis zum dritten Obergeschoss mit freiem Auge erkennbaren Alu‑Nieten befestigt. Die Farbabweichungen waren dagegen – jedenfalls bei dem vom Erstgericht durchgeführten Augenschein am 8. 4. 1983 – kaum mehr wahrzunehmen. Die von der klagenden Partei ausgelieferten Schwingflügel – die an sich für Industriehallen bestimmt sind – wiesen Bohrungen mit einem Durchmesser von 4 bis 5 mm auf; durch diese Löcher soll das Niederschlagswasser abgeleitet werden. Die Bohrungsstärke reicht für niedrige Hallen mit weiten Vordächern, nicht aber für die Fassade eines mehrgeschossigen Hauses. Die Aufbohrung wäre vor dem Einbau der Fenster ohne jede Mühe möglich gewesen, erforderte dagegen nach dem Einbau einen Aufwand von 2.100 S. Ein Schlossermeister ist fachlich in der Lage, die jeweils erforderliche Bohrung zu bestimmen. Auch technisch einwandfreie Fensterkonstruktionen bieten bei extremem Schlagregen keinen ausreichenden Schutz vor eindringendem Niederschlagswasser. Im Übrigen hat der Beklagte die Bohrungen und Stöße der Profile nicht mit Silikon abgedichtet und auch nicht dafür Vorsorge getroffen, dass alle Flügel beim Einglasen winkelgerecht blieben. Der Beklagte hatte schon anlässlich des Einbaus der Fenster in der zweiten Novemberhälfte 1980 bemerkt, dass der Farbton der Eloxierung nicht einwandfrei war; er wollte jedoch abwarten, ob die „*****“ diesen Mangel beanstanden werde. Er montierte die „fleckigen“ Elemente in den oberen Geschossen; der Bauleiter der „*****“ behielt sich die notwendigen Schritte der Genossenschaft ihm gegenüber vor, bestand aber wegen des Zeitdruckes nicht darauf, dass diese Elemente nicht eingebaut werden. Die „*****“ rügte zwar mit Schreiben vom 2. 12. 1980 eine Reihe von Mängeln – darunter auch die nicht der Ausschreibung entsprechende Farbtönung –, lehnte jedoch die Entfernung der mangelhaften Elemente aus „terminlichen Gründen“ ab und kündigte wegen der Fehler einen noch zu bestimmenden Qualitätsabzug an. Erst etwa Mitte Dezember 1980 – als nur noch wenige Elemente zu montieren waren – verständigte der Beklagte den Gebietsvertreter der klagenden Partei, Gustav S*****, von den Eloxierungsmängeln und ersuchte ihn um seinen Besuch. Gustav S***** erschien noch im Dezember 1980, jedenfalls zu einem Zeitpunkt beim Beklagten, als dieser noch Elemente in seinem Betrieb lagern hatte, und besichtigte die dort vorhandenen Elemente stichprobenweise, ohne die beanstandeten Mängel feststellen zu können. Der Beklagte meinte zwar, die fehlerhaften Elemente seien möglicherweise bereits eingebaut worden, eine Besichtigung an Ort und Stelle wurde jedoch nicht vorgenommen. Der Beklagte ließ sich vielmehr überzeugen, dass die Mängel durch Auftragen einer Spray‑Farbe behoben werden könnten. Im Laufe des Jänner 1981 drängte Gustav S***** fernmündlich auf Zahlung. Obgleich der Beklagte noch keinen Verbesserungsversuch mit dem Spray unternommen und auch die „*****“ ihren am 2. 12. 1980 geäußerten Standpunkt nicht geändert hatte, akzeptierte der Beklagte einen von der klagenden Partei ausgestellten Wechsel über den Betrag von 324.000 S (Summe der ersten 19 Rechnungen. Er beanstandete auch diese Rechnungen nie, weil er hoffte, mit der klagenden Partei „im guten“ auszukommen. Bei einer Besichtigung am 2. 2. 1981 zeigte der Beklagte Gustav S***** bloß die unebenen Stöße zwischen Blindstöcken und Rahmenprofile. Über Anraten des Vertreters der klagenden Partei bestellte der Beklagte bei dieser 264 lfm Alu‑Abdeckprofile und nahm danach die Verbesserung auf eigene Kosten vor. Wegen weiterer Rechnungen, die in der Hauptsache die Kosten der Umtönung der Elemente betrafen, nahm der Beklage am 23. 4. 1981 einen weiteren Wechsel über die Summe von 63.000 S an. Da er den Wechsel vom 30. 1. 1984 bei Verfall (am 30. 4. 1981) nicht einlösen konnte, bat er die klagende Partei um Prolongation und leistete gleichzeitig (am 13. 5. 1981) eine Teilzahlung von 50.000 S. Daraufhin nahm die klagende Partei einen vom Beklagten akzeptierten Wechsel über 274.000 S entgegen, der am 5. 8. 1981 fällig sein sollte. Auch bei dieser Gelegenheit bemängelte der Beklagte weder die Rechnungen noch behielt er sich Preisminderungsansprüche vor. Erst als ein Prokurist der klagenden Partei im Mai 1981 die Einlösung der Wechsel betrieb, wies der Beklagte auf die Mängel hin; daraufhin drohte ihm jener mit einer Wechselklage. Die von der „*****“ nach dem Bezug der Wohnungen im Hochhaus durch die Mieter im Mai 1981 beanstandeten Mängel – das Eindringen von Regenwasser bei den straßenseitigen Schwenkfenstern – hat der Beklagte der klagenden Partei überhaupt nicht bekanntgegeben. Erst über Einmahnung der aushaftenden Forderung durch den Klagevertreter am 22. 5. 1981 teilte der Beklagtenvertreter mit, der Restkaufpreis werde wegen der erwähnten Mängel zurückbehalten. Der vom Erstgericht beigezogene Sachverständige konnte trotz Besichtigung während anhaltenden starken Regens keinen Wassereintritt bei den bemängelten Fenstern feststellen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, der Beklage habe die eingeklagte Forderung durch sein Verhalten – vor allem durch die Annahme von Wechseln und eines Prolongationswechsels – stillschweigend anerkannt. Auf Mängel könne er sich auch deshalb nicht berufen, weil er sie nicht unverzüglich gerügt habe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit einer – im Revisionsverfahren unbekämpft gebliebenen – Maßgabe. Es bejahte eine Verletzung der den Beklagten treffenden Rügepflicht im Sinne des § 377 HGB und führte aus, damit gelte die gelieferte Ware als genehmigt. Dass der Beklagte durch besondere Umstände an einer – hier ausreichenden – stichprobenweisen Untersuchung der Ware gehindert gewesen sei, habe er nicht einmal behauptet. Stehe fest, dass die Ware erst zwei bis drei Wochen nach der Ablieferung dem Vertreter der klagenden Partei gegenüber bemängelt worden sei, könne von einer unverzüglichen Überprüfung und Rüge keine Rede sein. Deshalb stünden dem Beklagten – in der Sache möglicherweise berechtigte – Gewährleistungsansprüche, derentwegen der Kaufpreis noch nicht fällig sei, nicht zu. Überdies habe der Beklagte die eingeklagten Forderungen durch die Annahme von Wechseln und durch Leistung von Teilzahlungen stillschweigend anerkannt; er habe keine Vorbehalte erklärt, so dass die klagende Partei darin nur ein Anerkenntnis der Forderung habe erblicken können, zumal dem Beklagten die Mängel bereits bekannt gewesen seien.

Rechtliche Beurteilung​

Die vom Beklagten erhobene Revision ist jedenfalls im Ergebnis nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nach Prüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Behauptung des Beklagten, er habe die Vernehmung eines weiteren Sachverständigen vor allem auch deshalb beantragt, um zu beweisen, dass die Fensterrahmen deshalb in der verschweißten Plastikverpackung in seinem Betrieb gelagert worden seien, um sie nicht den dort befindlichen Chemikalien in den Malerfarben auszusetzen, ist aktenwidrig. Der Beklagte hat diesen Antrag letztlich allein mit mangelnder Schlüssigkeit und innerem Widerspruch des vorliegenden Gutachtens begründet (AS 114). Ob aber ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll, ist eine Frage der nicht revisiblen Beweiswürdigung (EvBl 1958/94, S 157 uva).

Bei der Beurteilung der Rechtsrüge ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Mängel, die dem Eintritt der Fälligkeit der eingeklagten Forderungen entgegenstehen sollen, lediglich die mangelhafte (ungleichmäßige und bestellungswidrige) Umtönung der eloxierten Elemente und deren mangelnde Dichtheit, so dass Niederschlagswasser ins Stiegenhaus eindringe, ins Treffen führte (AS 10 und 31). Die Vorinstanzen haben diese Einwendungen im Ergebnis zu Recht mangels rechtzeitiger Mängelrüge abgetan. Der Beklagte war – wie das Erstgericht unbekämpft festgestellt hat (AS 124) – schon kraft Vereinbarung zwischen den Streitteilen zu unverzüglicher schriftlicher Rüge verpflichtet (vgl Punkt 9 der AGB in Beil N); jedenfalls hatte er aber nach den Bestimmungen des § 377 HGB, der auch auf Minderkaufleute anzuwenden ist (Hämmerle‑Wünsch, Handelsrecht³ III 184; Schlegelberger‑Hefermehl, HGB⁵ § 377 Rdn 10; GroßKomm z HGB³, IV, Anm 3 zu § 377), die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Käufer unverzüglich Anzeige zu machen (Abs 1), widrigens die Ware als genehmigt gilt (Abs 2). Dass der Beklagte (zumindest) Minderkaufmann und damit das Geschäft der Streitteile ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist, hat er gar nicht bestritten; im Übrigen weist gerade das vorliegende Geschäft auf ein Handelsgewerbe des Beklagten im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 HGB hin. Dass die von der klagenden Partei gelieferten Waren zum Einbau in eine unbewegliche Sache bestimmt waren, benimmt ihnen nicht ihre Eigenschaft als bewegliche Sache, weil es bei der Beurteilung dieser Eigenschaft auf den Zeitpunkt der Ablieferung ankommt (SZ 47/118 ua). Ob es sich bei der gelieferten Ware um eine vertretbare oder infolge der Bearbeitung bereits um eine unvertretbare bewegliche Sache handelte, kann zwar nach den Feststellungen des Erstgerichts nicht verlässlich beurteilt werden, doch sind die Bestimmungen über die Rügepflicht auch auf solche Werklieferungsverträge anzuwenden (§ 381 Abs 2 HGB).

Bei größeren Lieferungen genügen zwar Stichproben (Hämmerle‑Wünsch aaO 180; Hefermehl aaO Rdn 69), doch hat der Beklagte die jeweils abgerufenen und zu untersuchenden (Hämmerle‑Wünsch aaO 180) Mengen in seinem Lager überhaupt nicht überprüft. Er hat zwar schon bei Beginn des Einbaus der Elemente in der zweiten Novemberhälfte bemerkt, dass die Eloxierung nicht der Bestellung entsprach, doch hat er die Elemente dennoch montiert. Obgleich die „*****“ diese Beschaffenheit der Elemente mit Schreiben vom 2. 12. 1980 gerügt und sich Preisminderung vorbehalten hatte, wandte sich der Beklagte erst etwa Mitte Dezember 1980 – also etwa vier Wochen nach der Ablieferung (vgl AS 125) – an den Vertreter der klagenden Partei, Gustav S*****, um ihn auf die mangelhafte Eloxierung aufmerksam zu machen. Dieser hat dem Beklagten allerdings zugesagt, dass der Farbunterschied durch Auftragen eines von der klagenden Partei zu liefernden und auch gelieferten (AS 124 und Beilage G) Farbsprays behoben werde, und damit den Verbesserungsanspruch des Beklagten schlüssig anerkannt. Darauf, dass Gustav S***** als Reisender zu solchen Zusagen nicht berechtigt war, weil er zwar die Mängelrüge zur Kenntnis nehmen, hierüber aber nicht entscheiden konnte (§ 55 Abs 3 HGB; EvBl 1962/9, S 18), ist deshalb nicht Bedacht zu nehmen, weil die klagende Partei die mangelnde Vertretungsmacht ihres Reisenden nicht geltend gemacht hat. Dennoch muss dem aus dem Farbunterschied abgeleiteten Gewährleistungsanspruch Berechtigung versagt bleiben, weil nicht feststeht, dass der Beklagte die Behebung des Mangels mittels des beigestellten Sprays vergeblich versucht hätte; solches hat der Beklagte nicht einmal behauptet. Zwar hat der Sachverständige (AS 61) die Auffassung vertreten, eine solche – offenbar grundsätzlich mögliche – nachträgliche Verbesserung sei wegen der hohen Gerüstungskosten praktisch nicht durchführbar, doch ändert dies nichts an der Verpflichtung des Beklagten, diese Arbeit, auf die er sich mit dem Vertreter der klagenden Partei geeinigt hatte, durchzuführen; im Übrigen ist es durchaus denkbar, dass das Gerüst zur fraglichen Zeit noch gar nicht abgebaut war. Der Beklagte kann sich schon deshalb nicht erfolgreich auf die Farbunterschiede bei der Eloxierung berufen. Auf die im Übrigen als Neuerung unbeachtlichen Ausführungen des Beklagten über die Gefährdung der Elemente durch Chemikalien in seinem Lager muss schon deshalb nicht weiter eingegangen werden.

Der Beklagte hat allerdings auch die mangelnde Dichtheit gegen Niederschlagswassser eingewendet. Eine Gewährleistung der klagenden Partei käme insoweit jedoch nur in Betracht, als sie Elemente mit zu geringer Bohrung (= Abflußlöcher) geliefert hatte. Die weiteren Ursachen für das Eindringen von Regenwasser – was der Sachverständige im Übrigen gar nicht verifizieren konnte – hat nach den Feststellungen ohnehin der Beklagte selbst zu vertreten (AS 126 f). In dieser Hinsicht hat der Beklagte jede Rüge unterlassen, so dass die Ware, was diesen Mangel betrifft als genehmigt gilt.

Die Vorinstanzen haben die eingewendeten Gewährleistungsansprüche daher mit Recht abgelehnt, so dass es der Prüfung eines – naheliegenden – konstitutiven Anerkenntnisses der Klagsforderung durch den Beklagten gar nicht bedarf.

Verfehlt ist die Ansicht des Beklagten, durch die Genehmigung der Ware mangels rechtzeitiger Rüge seien zwar möglicherweise seine Gewährleistungs‑, nicht aber auch seine Schadenersatzansprüche ausgeschlossen. Der Beklagte übersieht nämlich, dass der Käufer bei Genehmigung der Ware im Sinne des § 377 Abs 2 HGB auch Schäden, die – so wie hier – ihren Grund in der Beschaffenheit der genehmigten Ware haben nicht mehr geltend machen kann (HS 9388/11 mwN). Der erstmals in der Revision eingewendete Anspruch auf Ersatz jener Schäden, die der Beklagte wegen seines Ausschlusses von weiteren Vorhaben der „*****“ erlitten haben will, ist schon als Neuerung unbeachtlich.

Der Revision war daher jeder Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 40, 50 ZPO; die klagende Partei hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.