OGH 6Ob311/98y

Spruch:

Dem Revisionsrekurs, der sich nur gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen den Beschluß vom 30. April 1998 ON 243 richtet, wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird in seinem allein angefochtenen Punkt I. aufgehoben. Dem Rekursgericht wird die meritorische Erledigung des Rekurses des Vaters unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund der Verspätung aufgetragen.

Text

Begründung

Das nunmehr volljährige Kind befand sich in der Obsorge seiner Mutter. Der Vater, den weitere Sorgepflichten treffen, war zuletzt aufgrund eines Unterhaltsherabsetzungsbeschlusses des Erstgerichtes vom 7. 4. 1994 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von 1.600 S monatlich verpflichtet (ON 188). Am 16. 1. 1996 beantragte das Kind eine Erhöhung auf 4.210 S monatlich (ON 195). Der Vater widersprach dem Erhöhungsbegehren und beantragte am 22. 9. 1997 die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf 800 S monatlich (ON 218). Er stellte am 13. 2. 1998 den Antrag, ihm für das Unterhaltsverfahren die Verfahrenshilfe in vollem Umfang zu bewilligen (ON 230). Mit Beschluß vom 27. 4. 1998 bewilligte das Erstgericht dem Vater die Verfahrenshilfe im Umfang des § 64 Abs 1 Z 1 lit a - f ZPO und wies den Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts (§ 64 Abs 1 Z 3 ZPO) ab (ON 242).

Mit Beschluß vom 30. 4. 1998 gab das Erstgericht dem Unterhaltserhöhungsantrag des Kindes teilweise statt und wies den Herabsetzungsantrag des Vaters ab (ON 243). Dieser Beschluß war dem Vater am 8. 5. 1998 durch Hinterlegung beim zuständigen Postamt zugestellt worden. Er stellte am 22. 5. 1998 neuerlich einen Verfahrenshilfeantrag (ON 246) "wegen beabsichtigter Rekurseinbringung" gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluß vom 30. 4. 1998 (ON 246). Gegen die Abweisung seines auf die Beigebung eines Rechtsanwalts gerichteten Verfahrenshilfeantrags erhob der Vater am 25. 5. 1998 durch einen gewählten Rechtsvertreter Rekurs (ON 247). Das Rekursgericht gab diesem Rekurs mit Beschluß vom 5. 6. 1998 nicht Folge (ON 250). Die Entscheidung wurde dem Rechtsvertreter des Vaters am 20. 6. 1998 durch Hinterlegung zugestellt.

Mit Beschluß vom 26. 8. 1998 wies das Rekursgericht mit dem allein angefochtenen Punkt I. den Rekurs des Vaters gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluß ON 243 als verspätet zurück und führte dazu im wesentlichen aus:

Innerhalb der Rekursfrist habe der Vater einen Verfahrenshilfeantrag gestellt. Dem in diesem Punkt ablehnenden Beschluß des Erstgerichtes sei vom Rekursgericht mit seiner Entscheidung vom 5.6. 1998 nicht Folge gegeben worden. Die Rekursfrist habe am 6. 7. 1998 geendet. Ein am 8. 7. 1998 beim Erstgericht eingelangtes Telefax des Vaters stelle nach den durchgeführten Erhebungen und dem Vorbringen des Vaters (dazu kann auf die Begründung des Rekursgerichtes S 2 - 4 in ON 264 verwiesen werden) keinen rechtzeitigen Rekurs dar.

Das Rekursgericht sprach zunächst aus, daß der Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es änderte aufgrund des mit seinem Revisionsrekurs verbundenen Antrages des Vaters gemäß § 14a AußStrG diesen Ausspruch dahin ab, daß der Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde.

Mit seinem Revisionsrekurs beantragt der Vater die Abänderung dahin, daß seinem Rekurs gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluß stattgegeben werde. Er beantragt hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur meritorischen Entscheidung durch das Rekursgericht und hilfsweise ferner auch die Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen zur Verfahrensergänzung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des ersten Eventualrechtsmittelantrages auch berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß aufgrund des gemäß § 58 JN ohne Bewertungsmöglichkeit der Parteien vorgegebenen Wertes des Entscheidungsgegenstandes hier ein solcher vorliegt, der 260.000 S nicht übersteigt, so daß das Zwischenverfahren nach § 14a AußStrG über die Änderung des Rechtsmittelzulässigkeitsausspruchs durchzuführen war.

Zutreffend verweist der Rekurswerber auf die unschlüssige Begründung des Rekursgerichtes, das Erstgericht hätte mit seinem den Verfahrenshilfeantrag abweisenden Beschluß ON 242 auch über den erst danach gestellten neuerlichen Verfahrenshilfeantrag ON 246 ablehnend entschieden. Dies war aufgrund der zeitlichen Abfolge unmöglich. Auch das Rekursgericht hat mit seiner bestätigenden Entscheidung ON 250 nicht über den Antrag ON 246 entschieden, weil Gegenstand des Rekursverfahrens nur die Entscheidung des Erstgerichtes über den schon im Verfahren erster Instanz gestellten ersten Verfahrenshilfeantrag (ON 230) war. Eine Entscheidung über den zweiten Verfahrenshilfeantrag steht noch aus. Fraglich ist nun, ob dieser Antrag Unterbrechungswirkung auf die Rekursfrist des Rekurses gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluß ON 243 hatte und ob diese Unterbrechungswirkung durch die Abweisung des ersten Verfahrenshilfeantrags wegfiel:

Gemäß Art VIII § 3 Abs 1 Verfahrenshilfegesetz BGBl 1973/569 gelten die Bestimmungen der ZPO über die Verfahrenshilfe sinngemäß für das Verfahren außer Streitsachen. Die ZPO regelt den unterbrechenden Einfluß von Anträgen auf Bewilligung der Verfahrenshilfe einschließlich der Beigebung eines Rechtsanwaltes auf Fristen für Rechtsbehelfe (im § 73 Abs 2 ZPO für den Einspruch gegen einen Zahlungsbefehl, den Widerspruch gegen ein Versäumungsurteil und die Klagebeantwortung) und für Rechtsmittel (für das Berufungsverfahren § 464 Abs 3 ZPO; diese Bestimmung gilt nach § 503 Abs 2 ZPO sinngemäß auch im Revisionsverfahren und nach § 521 Abs 3 ZPO auch im Rekursverfahren). Nach Lehre und Rechtsprechung wird aus den im Gesetz ausdrücklich angeordneten Unterbrechungsfällen ein allgemeines Schutzprinzip abgeleitet und eine Unterbrechungswirkung bei allen einer Notfrist unterliegenden Prozeßhandlungen bejaht (Fucik in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 73 mwN; Fasching ErgBd 52 f; Fasching, ZPR2 Rz 499). Die ZPO sieht zwar für schriftliche Rechtsmittel grundsätzlich die Anwaltspflicht vor (§ 463 Abs 3 ZPO; § 520 Abs 1 letzter Satz ZPO), dennoch ist die Unterbrechungswirkung eines Antrages auf Beigebung eines Rechtsanwalts nicht etwa außerhalb dieser Fälle deshalb zu verneinen, weil die Partei ohne Rechtsanwalt einschreiten darf, etwa im bezirksgerichtlichen Verfahren durch Anbringung eines Protokollarrekurses (Fasching, ZPR2 Rz 500). Wenn das Gesetz sogar einem in der Einspruchsfrist gegen einen Zahlungsbefehl gestellten Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts Unterbrechungswirkung zuerkennt, also in einem Fall, wo die Partei gemäß § 451 Abs 1 ZPO unabhängig vom Streitwert einen Einspruch ohne Mitwirkung eines Rechtsanwalts erheben kann, muß dieses Schutzprinzip auch für das Rechtsmittelverfahren in außerstreitigen Rechtssachen gelten, wo ebenfalls keine Anwaltspflicht besteht. Der zweite Fall des § 64 Abs 1 Z 3 ZPO setzt ja gerade voraus, daß keine Vertretung durch einen Rechtsanwalt gesetzlich geboten ist, die Beigebung eines Rechtsanwalts aber nach der Lage des Falles dennoch erforderlich erscheint. Wenn die Partei vor der Entscheidung über ihren Verfahrenshilfeantrag einen Rekurs ausführen müßte, könnte der offenkundige Gesetzeszweck der Bewahrung der Partei vor Nachteilen und zur Wahrung der Grundsätze eines fairen Verfahrens nicht erreicht werden.

Der Oberste Gerichtshof hat zwar schon ausgesprochen, daß mit der rechtskräftigen Abweisung eines Verfahrenshilfeantrages die Rechtsmittelfrist endgültig in Gang gesetzt werde. Ein neuerlicher Verfahrenshilfeantrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts könne die Rechtsmittelfrist nicht hinauszögern, weil es die Partei damit in der Hand hätte, den Eintritt der Rechtskraft ad infinitum zu verzögern (RZ 1987/9). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil die maßgebliche Entscheidungsbegründung eines Rechtsmißbrauchs nicht auf der Hand liegt. Bei dem im Verfahren erster Instanz gestellten Verfahrenshilfeantrag könnten zumindest theoretisch andere Sachverhaltsgrundlagen wesentlich gewesen sein als bei dem im Rechtsmittelverfahren gestellten Antrag, der hier ausdrücklich für die Ausführung eines Rekurses gegen den Sachbeschluß gestellt wurde. Es ist denkbar, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung über den ersten Verfahrenshilfeantrag noch keine besonderen Umstände vorlagen, die die Beigebung eines Rechtsanwalts rechtfertigten, daß aber danach eine "Lage des Falls" eintrat, die eine solche erforderlich machte, etwa durch eine erst mit der Begründung des Unterhaltsfestsetzungsbeschlusses erster Instanz klar gewordene Schwierigkeit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. Darüber konnte das Erstgericht hier mit seinem vor der Unterhaltsentscheidung gefaßten Beschluß auf Abweisung des Verfahrenshilfeantrages noch nicht absprechen. Der unterhaltspflichtige Vater durfte schon wegen der aufgezeigten Möglichkeit differierender Beurteilungskriterien für das Verfahren erster und zweiter Instanz zur Vermeidung von möglichen Rechtsnachteilen einen zweiten Verfahrenshilfeantrag stellen, über den das Erstgericht zu entscheiden gehabt hätte. Nach dem Gesetzeswortlaut unterbricht nur ein während der Rechtsmittelfrist gestellter Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts die Notfrist. Die Ansicht, daß ein schon vorher gestellter, noch nicht erledigter derartiger Antrag den Beginn des Laufes der Rechtsmittelfrist ebenfalls hindert, braucht nicht näher untersucht werden, weil jedenfalls auch der während der Frist gestellte Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts zur Ausführung des Rechtsmittels Unterbrechungswirkung hatte.

Es ist dem Rekurswerber beizupflichten, daß sein Rekurs gegen den Unterhaltsfestsetzungsbeschluß wegen der Unterbrechungswirkung des noch offenen zweiten Verfahrenshilfeantrages nicht verspätet war. Das Rekursgericht wird über den Rekurs unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund der Verspätung meritorisch zu entscheiden haben.