OGH 6Ob2022/96p

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Der Kläger begehrte als Käufer von den Beklagten als den Verkäufern die Räumung der Liegenschaft mit einem darauf befindlichen Wohnhaus wegen titelloser Benützung.

Gegen den Zweitbeklagten erging in der Tagsatzung vom 28.6.1994 ein Versäumungsurteil (zu ON 3), das in der Folge mit Beschluß des Erstgerichtes vom 8.8.1994 wegen eines Zustellmangels aufgehoben wurde (ON 7). Der Erstbeklagte war zunächst durch Dr.Bernhard Krump, Rechtsanwalt in Hausmannstätten vertreten, nach Beendigung des Vollmachtsverhältnisses (ON 8) durch Dr.Martin Paar, Rechtsanwalt in Wien, der am 31.10.1994 die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses zum Erstbeklagten bekanntgab (ON 13). Zur Tagsatzung am 16.11.1994 erschien für die Beklagten Rechtsanwalt Dr.Benda (der Vorname und die Adresse dieses Rechtsvertreters ist aus dem Verhandlungsprotokoll nicht ersichtlich: ON 14). Gemäß § 207 Abs 3 ZPO wurde von der Beiziehung eines Schriftführers abgesehen und für den übrigen Teil des Protokolls gemäß § 212a ZPO ein Schallträger verwendet. Die Parteien verzichteten auf eine Wiedergabe der Aufnahme und waren mit dem Löschen nach Ablauf der dreitägigen Widerspruchsfrist unter Verzicht auf die einmonatige Aufbewahrungsfrist einverstanden. Sie begehrten Protokollabschriften. Unter diesem auf S 1 in ON 14 ersichtlichen Formulartext des Erstgerichtes befinden sich drei unleserliche Unterschriften. In der Tagsatzung wurde ein Vergleich abgeschlossen. Nach dem Text der Übertragung des Tonbandprotokolls verpflichteten sich die Beklagten zur Räumung der Liegenschaft (mit Ausnahme eines im Erdgeschoß des Wohnhauses gelegenen Geschäftes) bis zum 31.3.1995, verzichteten auf Räumungsaufschub und verpflichteten sich, dem Kläger die mit 12.000,-- S bestimmten Prozeßkosten zu bezahlen. Eingangs enthält der Vergleichstext den Satz: "Festgestellt wird, daß Dr.Benda sowohl für die erst-, als auch für die zweitbeklagte Partei einschreitet und § 38 gegeben ist".

Am 16.11.1994 bestätigte das Erstgericht die Rechtswirksamkeit der Vergleichsausfertigung (S 1 zu ON 14).

Am 28.8.1995 gaben die Beklagten die Bevollmächtigung des Dr.Klaus Hirtler, Rechtsanwaltes in Leoben, bekannt, stellten einen Fortsetzungsantrag und beantragten die Aufhebung der Bestätigung der Rechtswirksamkeit bzw der Vollstreckbarkeit des Vergleiches (ON 18). Der protokollierte Vergleich sei prozeßrechtlich und materiellrechtlich unwirksam. Die Beklagten seien in der Tagsatzung vom 16.11.1994 nicht anwesend gewesen. Nach der Rechtsprechung müßte ein wirksamer Vergleich von den Parteien unterschrieben sein. Eine wirksame Prozeßbevollmächtigung des für die Beklagten einschreitenden Rechtsanwalts Dr.Peter Benda habe nicht vorgelegen. Dies ergebe sich aus der Formulierung im Vergleich, "daß § 38 ZPO gegeben sei". Eine Genehmigung des Vergleichs durch die Parteien und des Einschreitens des Rechtsanwalts habe nicht stattgefunden. Die Protokollierungsvorschriften der ZPO seien nicht eingehalten worden, der Vergleich sei nicht in Langschrift aufgenommen worden. Der Vergleich sei auch sitten- bzw gesetzwidrig.

Das Erstgericht wies die Anträge der Beklagten ab. Es räumte ein, daß der Zweitbeklagte zur Tagsatzung am 16.11.1994 nicht geladen worden war. Beide Beklagten seien in der Tagsatzung aber durch den Rechtsanwalt Dr.Benda aus Graz vertreten gewesen. Dieser habe sich zur Bevollmächtigung auf § 38 ZPO berufen und habe erklärt, von beiden Beklagten bevollmächtigt worden zu sein. Der Vergleich sei daher voll und ganz rechtsgültig. Da Dr.Benda die Behauptung der Bevollmächtigung nach § 38 ZPO aufgestellt habe, sei nicht zu prüfen gewesen, ob tatsächlich eine Bevollmächtigung erfolgt sei oder nicht.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten nicht Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Beschluß mit der Maßgabe, daß der Antrag der Beklagten, die Bestätigung der Rechtswirksamkeit des Vergleichs vom 16.11.1994 aufzuheben, zurückgewiesen werde. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei (gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO).

Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragen die Beklagten, daß dem Fortsetzungsantrag Folge gegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. (Die Zurückweisung des Antrages auf Aufhebung der Bestätigung der Rechtswirksamkeit des Vergleiches blieb unangefochten.)

Der Oberste Gerichtshof trug mit seinem Beschluß vom 7.12.1995 dem Rekursgericht auf, seinen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses durch den Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes zu ergänzen. Für den Fall einer Bewertung des Entscheidungsgegenstandes mit über 50.000,-- S wurde dem Rekursgericht ein Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses aufgetragen (6 Ob 648/95 = ON 28).

Das Rekursgericht ergänzte mit Beschluß vom 24.1.1996 seinen Ausspruch dahin, daß der Wert des Entscheidungegenstandes 50.000,-- S übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels von Rechtsfragen der im § 528 Abs 1 ZPO genannten Art nicht zulässig sei.

Rechtliche Beurteilung​

Bei der neuerlichen Prüfung der Zulässigkeit des Revisionsrekurses, ob das Rechtsmittel also wegen der Bestätigung des Gerichtes zweiter Instanz jedenfalls unzulässig ist (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO) oder ob dies aus dem Grund nicht zutrifft, weil die Abweisung eines Fortsetzungsantrages der Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen gleichzuhalten sei, gelangt der erkennende Senat zur Auffassung, daß hier der erste Fall vorliegt, das Rekursgericht also mit seinem ursprünglichen Ausspruch über die absolute Unzulässigkeit eines weiteren Rekurses im Recht war. Dies aus folgenden Erwägungen:

Die Verweigerung einer Sachentscheidung aus formellen Gründen soll nach dem Gesetz von zumindest zwei Instanzen geprüft werden, dies gilt gleichermaßen für Entscheidungen eines Rekursgerichtes wie für diejenigen eines Berufungsgerichtes (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO). Die Gleichstellung der Ab- oder Zurückweisung eines Fortsetzungsantrages mit der Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen kann nur gerechtfertigt sein, wenn die Verweigerung der Fortsetzung des gesetzgemäßen Verfahrens gleichzeitig auch die Verweigerung der Sachentscheidung über den Rechtsschutzantrag des Klägers oder des Beklagten (vgl SZ 52/125 und SZ 34/77) bedeutet, was begriffsnotwendig voraussetzt, daß eine solche Sachentscheidung noch nicht erfolgt ist. Anderes gilt jedoch für den Fall, daß eine Sachentscheidung bereits ergangen ist, der Antragsteller aber aus irgendwelchen Gründen der Auffassung ist, daß diese Entscheidung nichtig oder mangelhaft sei, eine neuerliche Entscheidung zu ergehen habe und daher die Fortsetzung des Verfahrens beantragt wird. In einem solchen Fall wird in Wahrheit nicht eine (erste) Entscheidung über den Rechtsschutzantrag (die Klage), sondern eine neue (zweite) Entscheidung begehrt. Dies kann nicht ohneweiteres dem Fall einer Klagezurückweisung im Sinne der beiden zitierten Gesetzesstellen gleichgehalten werden. Die Gleichstellung wurde beispielsweise dann bejaht, wenn das fortzusetzende Verfahren unterbrochen war (8 Ob 20/92; MR 1991, 28) oder die Parteien ewiges Ruhen vereinbart hatten (SZ 61/197 = EvBl 1989/60), also in Fällen, in denen vor dem Fortsetzungsantrag noch keine Sachentscheidung ergangen war. Wenn eine solche aber bereits vorliegt (unabhängig davon, ob sie in Rechtskraft erwachsen ist oder nicht), liegt in der Verweigerung der Fortsetzung des Verfahrens keine Verweigerung der (ersten) Sachentscheidung. In diesem Fall ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen die Entscheidung zweiter Instanz der Ausnahmetatbestand der Zurückweisung der Klage aus formellen Gründen nicht analogiefähig. Wenn eine prozeßbeendende Entscheidung oder ein gleichzuhaltender prozeßbeendender Vergleich aktenkundig ist, sind im Verfahren über den danach gestellten Fortsetzungsantrag die Ausnahmebestimmungen der §§ 519 Abs 1 Z 1 und 528 Abs 2 Z 2 zweiter Fall ZPO nicht anwendbar. Der Revisionsrekurs der Beklagten ist daher absolut unzulässig. Die Frage der Wirksamkeit eines prozeßbeendenden Vergleichs kann bei einer bestätigenden Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden.