Spruch:
Der außerordentliche Rekurs des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Unter Zugrundelegung des Abganges eines bestehenden oder jemals bestandenen gemeinsamen Personalstatuts der österreichischen Ehefrau und ihres italienischen Ehemannes sowie des Fehlens eines gemeinsamen Aufenthaltsstaates, aber eines letzten gemeinsamen Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland hat das Rekursgericht in Ansehung des strittigen und mittels einstweiliger Verfügung gemäß § 382 Abs 1 Z 8 Buchstabe a EO zu sichernden gesetzlichen Ehegattenunterhaltes der nunmehr in Österreich wohnhaften Frau gegen den nach der Trennung in der Ehewohnung in der Bundesrepublik Deutschland verbliebenen Mann zunächst zutreffend gemäß § 18 Abs 1 Z 2 IPRG eine (Gesamt-)Verweisung auf das Recht der Bundesrepublik Deutschland angenommen, das - wenn auch nicht gemäß Art 18 EGBGB, sondern nach dem Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht, dBGBl 1986 II, 837, Art 4 iVm Art 1 und 3 - auf das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht (in casu also das österreichsiche Recht) verweist.
Diese Verweisung unterliegt allerdings der - inhaltlich dem Art 18 Abs 7 EGBGB entsprechenden - Regelung des Art 11 Abs 2 des Übereinkommens. Dazu hat das Rekursgericht auf die Anwendung dieser Regelung in der Bundesrepublik Deutschland Bedacht genommen und § 94 ABGB in seiner Anwendung in der einhelligen österreichischen Spruchpraxis dahin gewertet, daß auch bei einer Unterhaltsbemesssung nach dieser Bestimmung einerseits die Bedürfnisse des Berechtigten und anderseits die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten die grundsätzlich maßgeblichen Bestimmungsfaktoren sind.
Der Rechtsmittelwerber vermag in seiner Zulassungsbeschwerde nicht aufzuzeigen, daß die rekursgerichtliche Auslegung der deutschen Verweisungsnormen im Widerpsruch zu deren Anwendung in der Bundesrepublik Deutschland stünde.
Nur die Darlegung eines diesbezüglich begründeten Verdachtes erfüllte aber die Revisionsrekurs-Zulässigkeitsvoraussetzung des § 528 Abs 1 ZPO (§§ 78, 402 Abs 4 EO), daß der bekämpften Auslegung der anzuwendenden ausländischen Rechtsnormen zur Wahrung der Rechtseinheit und Rechtssicherheit erhebliche Bedeutung zukäme. Die Festschreibung oder gar Fortentwicklung fremden Rechtes ist keine Aufgabe der inländischen Rechtsprechung, weil diese bei der Anwendung fremden Rechtes stets an dessen aktuelle Anwendung in seinem ursprünglichen Geltungsbereich gebunden sein wird (§ 3 IPRG).
Der im Zusammenhang mit der Tatfrage nach einer einvernehmlich oder einseitig beschlossenen getrennten Wohnungsnahme der Frau der Sache nach erhobene Vorwurf der Aktenwidrigkeit beruht auf einer unrichtigen Darstellung der aktenmäßig bekundeten Verfahrensakte durch den Rechtsmittelwerber:
Nach dem Inhalt des anwaltlichen Schriftsatzes ON 3 sollte die Spezifizierung der das Sicherungsbegehren pauschal ablehnenden Stellungnahme des Antragsgegners dessen österreichischem Prozeßbevollmächtigten vorbehalten bleiben. Weder in der schriftlichen Äußerung zum Sicherungsantrag (ON 5) noch in der Tagsatzung zur Verhandlung über diesen Antrag (ON 6) erfolgte aber auch nur andeutungsweise ein Einwand der "Unterhaltsverwirkung" wegen eigenmächtigen Verlassens des ehelichen Haushalts. Die Erwägungen des Rekursgerichtes zur Behauptungs- und Bescheinigungslast des Antragsgegners bezüglich der Tatumstände, aus denen eine rechtsmißbräuchliche Unterhaltsgeltendmachung zu folgern wäre, entspricht dem allgemeinen Grundsatz, daß rechtsvernichtende Umstände derjenige zu behaupten und zu beweisen (bescheinigen) habe, der sich auf sie beruft. Dies hat der Oberste Gerichtshof auch schon im konkreten Fall der "Unterhaltsverwirkung" ausgesprochen (EFSlg 39.980 ua).
Die Rechtsmittelausführungen zur Aufopferung einer Quelle eigener Einkünfte (an Mietzinsen) durch Verkauf der Münchner Eigentumswohnung, aus deren Erlös die Frau ihre nunmehrige Unterkunft in ihrem Heimatstaat erworben habe, sind nicht schlüssig, weil nach dem Vorbringen des Antragsgegners - weder der Wohnsitzwechsel noch die Eigennutzung - der mit dem Erlös der Münchner Eigentumswohnung erworbenen österreichischen Wohnunterkunft als unsachlich gewertet werden könnte.
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