Spruch:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Die Verwertung von Beweisergebnissen außerhalb konkreten Parteivorbringens zu tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen ist nur insofern bedenklich, als mangels Stellungnahme beider Parteien, oder doch wenigstens der Möglichkeit hiezu, die Gefahr von Halbwahrheiten aus einseitiger Sicht der Dinge (unerörtert gebliebene Hintergrundzusammenhänge, besondere, relativierende Umstände usf) bestünde.
Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines derartigen Verfahrensmangels - trotz entsprechender Ausführungen des Klägers in seiner Berufungsbeantwortung- verneint.
Die Verneinung eines angeblich in erster Instanz unterlaufenen Verfahrensmangels durch das Berufungsgericht ist kein tauglicher Revisionsgrund (Größenschluß aus § 519 ZPO).
Davon abgesehen ist die berufungsgerichtliche Beurteilung der Verfahrensfrage nach der Beachtlichkeit sog. "überschießender" Feststellungen durch die Rechtsprechung gedeckt, derzufolge "im Rahmen" eines Parteivorbringens gelegene Beweisergebnisse zu berücksichtigen sind.
Daran vermöchte auch eine Präklusion nichts zu ändern, die nur das Unterbleiben verspätet beantragter Beweisaufnahmen rechtfertigen soll, nicht aber das Übergehen tatsächlich aufgenommener Beweise.
Die Gestaltungserklärung im Schreiben vom 6.März 1990 (Beil./5) war im Zusammenhang mit der Aufforderung zur Abrechnung der bisher erbrachten Leistungen objektiv als Teilrücktritt in Ansehung der noch ausstehenden Leistungen zu verstehen und wurde auch von beiden Streitteilen in diesem Sinne behandelt. Der Kläger hat unmittelbar nach Erhalt des Rücktrittsschreibens die mit 14.März 1990 datierte Schlußrechnung gelegt (die in der Folge vom Masseverwalter nur berechtigt wurde), keinen Versuch einer Fertigstellung der übernommenen Arbeiten unternommen und also schlüssig die Vertragsaufhebung in Ansehung der noch nicht ausgeführten Teile der Vertragsleistungen hingenommen. Die Frage nach der Berechtigung zum (Teil-) Rücktritt stellt sich deshalb nicht.
Die Beklagten begründeten ihren Teilrücktritt vornehmlich mit einem Leistungsverzug des Klägers. Eine Säumnis des Klägers mit der begehrten Verbesserung mehrfach gerügter Mängel ist festgestellt. Nachfrist war ausreichend gewährt worden.
Es ist von einem wirksamen, vom Kläger als solchen auch hingenommenen
Teilrücktritt der Beklagten auszugehen.
Der Teilrücktritt schließt die Geltendmachung eines Verzögerungsschadens (Pönale) wegen Verzugs mit den tatsächlich erbrachten, wenn auch teilweise mangelhaft ausgeführten Teilleistungen nicht aus.
Die Tilgung eines Verzögerungsschadens durch Dritte hätte der Kläger betraglich bestimmt gegenüber der Compensando-Forderung einzuwenden gehabt. Abgesehen davon bestand ein Ausgleichsanspruch des Dritten gegen den Kläger, welcher Anspruch den Beklagten vom Architekten abgetreten werden konnte und auch wurde.
Die Beklagten haben auf auftragsgemäße Werkleistung auch nicht schlüssig verzichtet, in Ansehung der Mängelbehebungskosten Schadenersatz begehrt und die angemessene Höhe des Ersatzes erweisen können.
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