OGH 6Ob129/63

Spruch:

Zur konkursrechtlichen Behandlung von Fällen, in denen der Gemeinschuldner in einer Rechtsgemeinschaft mit anderen Personen steht.

Entscheidung vom 14. Juli 1963, 6 Ob 129, 130/63.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Begründung:

Der Kläger, ein Stadtbaumeister in Sch., stand mit der Hans F. Straßenbaugesellschaft m. b. H. auf Grund Vertrages vom 1. bzw. 26. September 1960 in einer Arbeitsgemeinschaft zur Durchführung von Straßenbauarbeiten an einem bestimmten Baulos für das Land Niederösterreich. Jeder Teil hatte eine Bareinlage von 50.000 S zu leisten und war je zur Hälfte an Gewinn und Verlust beteiligt. Der Kläger übernahm die Bauleitung, die F. Ges. m. b. H. die Buch- und Federführung. Von den Klauseln des ARGE-Vertrages, die sich in "Allgemeine Bedingungen" (AB) und "Besondere Bedingungen" (BB) gliedern, sind folgende festzuhalten:

§ 2 Z. 2 der AB: "... Nach außenhin haften die Firmen als Gesamtschuldner." § 7 (Finanzierung und Geldverkehr) der AB: "5.

Eingehende Gelder sind in nachstehender Reihenfolge zu verwenden: a) Zur Deckung der laufenden ARGE-Verpflichtungen. b) Zur Rückzahlung eventueller Bankkredite und zur Rückzahlung der von den Firmen vorübergehend beigestellten Geldmittel. c) Zur Ausgleichung der Partnerkonten. d) Zur Ausschüttung an die Firmen, sofern hiezu die Genehmigung der Firmenbevollmächtigten vorliegt."

§ 8 (Geräte) der AB: "A. Die Partnerfirmen haben gemäß § 2 BB ihren Gesellschafterbeitrag an Geräten nach ihrem Beteiligungsverhältnis zu erfüllen. Die Geräte werden ... der ARGE zum Gebrauch überlassen.

Ein Anspruch auf Entgelt besteht nicht …"

§ 18 ... /II der AB (für ARGEN bestehend aus zwei Firmen): "1. Der ... Vertrag kann grundsätzlich nicht gekundigt werden, solange Verpflichtungen aus dem Bauvertrag bestehen. 2. Kommt eine Partnerfirma ... ihren Verpflichtungen ... nicht nach oder werden die ... Betriebsmittel einer Partnerfirma gepfändet ..., so scheidet die Partnerfirma ohne weiteres aus. Der Bau wird, sofern dies möglich ist, von der anderen Firma fortgeführt. 3. Gleiches gilt, wenn eine Partnerfirma in Ausgleich gerät oder über ihr Vermögen der Konkurs eröffnet wird. 4. Die ausscheidende Firma ist verpflichtet, beigestellte Geräte bis zur Beendigung der Arbeiten gegen angemessene Entschädigung auf der Baustelle zu belassen. An diesen und an den in ihrem Miteigentum befindlichen Geräten und Einrichtungsgegenständen steht der anderen Firma ein Zurückbehaltungsrecht zu ... 5. Mit dem Monatsende, das auf den Tag des Ausscheidens bzw. den Tag des Ausgleichs- oder Konkursantrages folgt, ist eine Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen. Von einem eventuell sich ergebenden Gewinnanteil ist ein entsprechender Rückhalt für Sicherheitsleistungen und Rechnungsabstriche zu machen. Die Höhe des Rückhaltes ist einvernehmlich mit dem eventuell einschreitenden Gericht festzulegen. 6. Die ausscheidende Firma nimmt nur am Gewinn und Verlust der Arbeiten teil, die bis zum Ende des Monats ihres Ausscheidens ausgeführt wurden. Sie kann nicht verlangen, daß die andere Firma ihre Verbindlichkeiten sofort erfüllt oder für diese Sicherheit leistet."

Am 11. November 1961 wurde über die F. Ges. m. b. H. das Ausgleichsverfahren eröffnet, weshalb sie am 30. November 1961 aus der ARGE ausschied. Am 2. Dezember 1962 wurde der Anschlußkonkurs eröffnet; zum Masseverwalter wurde der Beklagte, ein Wiener Rechtsanwalt, bestellt. Der Kläger vereinbarte mit ihm die Errichtung eines Sonderkontos bei der Creditanstalt-Bankverein unter Kollektivverfügungsberechtigung, auf das vom Amt der niederösterreichischen Landesregierung auf die Ansprüche der ARGE für ihre Leistungen bis zum 30. November 1961 über 390.000 S überwiesen wurden.

Im vorliegenden Prozeß belangte der Kläger den Beklagten auf Zustimmung zur Überweisung von 44.383 S 96 g samt Zinsen seit dem Klagstag (23. Juli 1962) aus obigem Guthaben an ihn, den Kläger, mit der Begründung er habe in der Zeit vom 17. Jänner bis 17. April 1962 verschiedene Verbindlichkeiten der ARGE in dieser Höhe aus eigenem beglichen. Er brachte dazu noch vor, der Beklagte habe vereinbarungsgemäß nur als Treuhänder die zweckentsprechende Verwendung des Guthabens zu überwachen; die Überweisung seitens des Amtes der niederösterreichischen Landesregierung sei zum Zweck der Berichtigung der Verbindlichkeiten der ARGE erfolgt.

Der Beklagte hielt dem entgegen, daß der Kläger mit der Zahlung von Teilbeträgen von insgesamt 42.035 S 96 g zwar Schulden der ARGE beglichen habe, aber solche, für die er selbst Solidarschuldner gewesen sei; seine Regreßansprüche gegen die Gemeinschuldnerin seien im Innenverhältnis deshalb Konkursforderungen; er, der Beklagte, habe keinen Treuhandauftrag erhalten; die Überweisung des Betrages seitens des Amtes der niederösterreichischen Landesregierung sei auch nicht zu einer zweckgebundenen Verwendung erfolgt; hinsichtlich eines Teilbetrages von 2348 S habe es sich nicht um eine Schuld der ARGE gehandelt, sondern um die Auszahlung von Gleichengeldern, auf welche die Arbeitnehmer keinen Anspruch gehabt hätten; es bestunden auch noch weitere Schulden der ARGE in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, der Kläger sei durch seine Zahlungen nicht Gläubiger der ARGE geworden; es liege nämlich weder eine Zession der Forderungen der Gläubiger an ihn noch ein anderer Rechtsgrund vor, der ihn als Gläubiger der ARGE legitimieren könnte; er habe im Innenverhältnis nur einen Regreßanspruch, der aber weder als Absonderungs- noch als Aussonderungsanspruch (§ 6 (2) KO.) qualifiziert werden könne; auch aus der Kollektivverfügungsberechtigung über das Konto bei der Creditanstalt-Bankverein ergebe sich kein derartiger Anspruch; der Kläger müsse sich daher an die Konkursmasse halten, könne aber keine Verfügung außerhalb des Konkurses begehren; im Konkurse könne er zufolge seines Beteiligungsverhältnisses überdies nur 50% seiner Forderung geltend machen.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren in Ansehung des Teilbetrages von 42.035 S 96 g samt Zinsen ab Klagstag statt und verwies die Rechtssache hinsichtlich des Restbetrages von 2348 S samt Anhang unter Rechtskraftvorbehalt an die I. Instanz zurück. Die Begründung dieser Entscheidung läßt sich wie folgt zusammenfassen:

Die ARGE sei eine Zweimanngesellschaft bürgerlichen Rechtes gewesen; mit dem Ausscheiden der F. Ges. m. b. H. ohne Liquidation noch vor der Konkurseröffnung sei deren Gesellschaftsanteil auf den Kläger übergegangen und die Gesellschaft erloschen; die Forderung gegen das Amt der niederösterreichischen Landesregierung und das aus deren Berichtigung entstandene Bankguthaben seien deshalb Vermögen des Klägers gewesen und gar nicht in die Konkursmasse gefallen; die Gemeinschuldnerin habe nur einen Anspruch auf ein allfälliges Auseinandersetzungsguthaben aus der ARGE; dieser Anspruch richte sich aber gegen den Kläger und gebe ihr kein Recht an dem Bankguthaben; der Kläger verlange daher praktisch nichts anderes als die Freigabe seines Vermögens, die ihm der Beklagte, der sogar ein ihr entgegenstehendes Treuhandverhältnis selbst bestreite, nicht verwehren könne; aber selbst wenn man die Forderung gegen das Amt der niederösterreichischen Landesregierung als noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen werten wollte, falle das Bankguthaben nicht in die Konkursmasse F.; auch dann hätte die Gemeinschuldnerin nur einen Anspruch auf ihren sich nach Abwicklung und Vollbeendigung der Gesellschaft ergebenden Anteil am Liquidationserlös; die Gesellschaftsgläubiger hätten einen Anspruch auf Befriedigung aus diesem Gesellschaftsvermögen, und zwar nicht nach Konkursrecht, sondern außerhalb des Konkurses, wobei das Zuvorkommen entscheide; soweit der Kläger Gesellschaftsgläubiger befriedigt habe, sei er dann schon aus dem Gesellschaftsverhältnis berechtigt, Ersatz aus dem Gesellschaftsvermögen, d. h. hier aus dem Bankguthaben, zu verlangen; nur soweit er nach Erschöpfung des Gesellschaftsvermögens noch weitere Gesellschaftsschulden bezahlt hätte, könnte er auf die Stellung eines Konkursgläubigers verwiesen werden; aus all dem ergebe sich die Berechtigung des Freigabebegehrens von insgesamt 42.035 S 96 g samt Zinsen, da die Bestimmung des § 57 KO. außerhalb des Konkurses nicht zur Anwendung gelange; bezüglich des Restbetrages von 2348 S fehle es an Feststellungen, um die Frage beurteilen zu können, ob es sich um Aufwendungen für die ARGE gehandelt habe.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision und dem Rekurs des Beklagten nicht Folge.

Rechtliche Beurteilung​

Der Oberste Gerichtshof vermag zwar der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nur zum Teil beizupflichten, erachtet die gefällte Entscheidung aber im Ergebnis für richtig.

Daß der Gesellschaftsanteil der F. Ges. m. b. H. mit ihrem Ausscheiden aus der ARGE, die zutreffend als Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes qualifiziert wurde, auf den Kläger übergegangen sei, das vormalige Gesellschaftsvermögen seit Erlöschen der Gesellschaft dem Kläger gehöre und das schließlich bei der Creditanstalt-Bankverein entstandene Guthaben nicht in die Konkursmasse F. Ges. m. b. H. gefallen sei, wäre dann zu billigen gewesen, wenn eine diesbezügliche Vereinbarung vorläge, sei sie nun im Gesellschaftsvertrag selbst, sei sie sonst ausdrücklich oder konkludent zustande gekommen. Das ergibt sich mit aller Deutlichkeit gerade aus den von Wahle zitierten Beispielen, auf dessen Ausführungen in Klang[2] (zu §§ 1206, 1207 ABGB. unter 3) das Berufungsgericht seine Entscheidung in diesem Belang stützt. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, besteht nämlich gemäß § 1215 ABGB. trotz Auflösung der Gesellschaft am bisherigen Gesellschaftsvermögen Miteigentum im Verhältnis der bisherigen Beteiligung am Hauptstamm so lange fort, bis es durch Zivil- oder Naturalteilung oder eine sonstige Vereinbarung der vormaligen Gesellschafter aufgehoben wird.

Nun meint der Kläger, aus dem ARGE-Vertrag ergebe sich, daß die Aktiva und Passiva der ARGE auf ihn als den verbliebenen Gesellschafter übergegangen seien, er die übernommenen Verbindlichkeiten zu erfüllen und sodann mit der ausgeschiedenen Gemeinschuldnerin zu verrechnen habe. Mit dieser Argumentation, die er schon in der Berufung vorbrachte und nun auch in der Revisionsbeantwortung wiederholt, ist der Kläger aber nicht im Recht, wie eine Prüfung der einleitend bereits wiedergegebenen Bestimmungen des § 18/II des ARGE-Vertrages (AB) ergibt. Von besonderer Bedeutung erscheint hier vor allem die im Punkt 4 aufscheinende Bestimmung betreffs die im Miteigentum stehenden Geräte, denn dieses Miteigentum kann nach der Natur der Dinge wohl kaum etwas anderes sein als der Ausfluß der Zugehörigkeit zum vormaligen Gesellschaftsvermögen. Ob man die Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes als juristische Person wertet oder nicht, ist hier unerheblich, weil der Fortbestand des Miteigentums an vormals dem Gesellschaftszweck gewidmeten Sachen mit einer Konzeption, wie sie der Kläger nun wahr haben will, daß nämlich alle Aktiva und Passiva der Gesellschaft im Auflösungsfall automatisch auf die "verbleibende" Firma übergegangen sein sollten, jedenfalls unvereinbar ist.

Damit stimmt auch überein, daß es im Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 29. November 1962 u. a. wie folgt heißt:

"Bei dieser Gelegenheit erlaube ich mir auf die Angelegenheit mit dem Verkaufe der der Arbeitsgemeinschaft gehörigen Geräte laut Ihrem Brief ... zurückzukommen. Sie haben damals richtig bestätigt, daß ich am gleichen Tage telephonisch im Auftrag des Gläubigerausschusses die Barzahlung des seinerzeit vereinbarten Kaufpreises von 10.000 S verlangt habe ... Ich muß Sie daher unter Setzung einer Nachfrist ... ersuchen, diesen Betrag an mich für die Konkursmasse F .... zu überweisen. Was die Kaufvereinbarung über die Geräte als solche anlangt, so muß ich nochmals meinen Standpunkt wiederholen ... wonach ich mich nämlich an den vereinbarten Kaufpreis von 10.000 S für den Hälfteanteil der Firma F. nicht gebunden erachten kann …"

Es ist also offensichtlich erst lange nach dem Ausscheiden der F. Ges. m. b. H. aus der Gesellschaft zu einer Kaufvereinbarung bezüglich des Hälfteanteils der Konkursmasse gekommen, wobei hier unwesentlich ist, ob der Kläger diesen Anteil um 10.000 S gekauft hat oder vielleicht die Geräte an einen Dritten verkauft hat und die 10.000 S als Hälfteanteil am Erlös der Konkursmasse an den Beklagten hätte überweisen sollen. Bei einem automatischen Übergang des Gesellschaftsanteiles der F. Ges. m. b. H. auf den Kläger schon mit dem Erlöschen der Gesellschaft wäre all dies nicht möglich gewesen.

Unter diesen Umständen muß davon ausgegangen werden, daß die der ARGE gegen das Land Niederösterreich zugestandene Forderung je zur Hälfte auf den Kläger und die zunächst nur in Ausgleich geratene F. Ges. m. b. H. übergegangen ist, dessenungeachtet aber noch jene Gemeinschaft zwischen ihnen fortbestand, die dem Land Niederösterreich gegenüber ihre Anspruchsberechtigung zu Ungeteilter Hand begrundete und letzteres verpflichtete, seine Verbindlichkeiten ihnen gegenüber nur einheitlich zu erfüllen (§§ 825, 888 ABGB. einerseits, § 848 ABGB. andererseits). Der Oberste Gerichtshof folgt hier der Auffassung Gschnitzers (in Klang[2] zu § 888 ABGB. unter III/2 und insbesondere zu § 890 ABGB. unter III/1 und 3) entgegen den Bedenken Wahles (a. a. O. zu § 1175 ABGB., Anm. 203), weil das im § 890 ABGB. geforderte Moment der "Unteilbarkeit" durch die Norm des § 848 ABGB., 2. Satz, gebildet wird, wer an eine Gemeinschaft schuldig sei, könne (scil. ungeachtet des erfolgten Austrittes des Gemeinschafters) seine Zahlung nicht an einzelne Teilnehmer richten.

Diese Rechtsgemeinschaft zwischen dem Kläger und der F. Ges. m. b. H. hätte wohl durch eine bloße Erklärung eines der beiden Gemeinschafter aufgehoben werden können (vgl. Klang a. a. O. zu § 830 ABGB. unter IV, D/2), dies ist aber nach der Aktenlage bisher nicht erfolgt.

Die Gemeinschaft zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin bestand darum auch weiter, als das Land Niederösterreich zur Berichtigung seiner Verbindlichkeiten gegenüber der ehemaligen ARGE über 390.000 S auf das Verrechnungskonto des Klägers und der Konkursmasse F. bei der Creditanstalt-Bankverein überwies, da ja in der vom Kläger und dem Beklagten getroffenen Vereinbarung gemeinsamer Verfügungsberechtigung noch keine Aufhebungserklärung hinsichtlich der Gemeinschaft lag, sondern im Gegenteil eine Bekräftigung ihres Fortbestandes erblickt werden muß.

Da auch in der vorliegenden Prozeßführung keine solche Aufhebungserklärung erkannt werden kann, liegt der vom Berufungsgericht nur subsidiär erörterte Fall eines noch ungeteilten Gesellschafts-, richtiger wohl eines noch ungeteilten Gemeinschaftsvermögens vor.

Da die österreichische Konkursordnung keine Regelung für Fälle enthält, in denen der Gemeinschuldner in einer Rechtsgemeinschaft mit anderen Personen steht, werden von der Lehre die einschlägigen Vorschriften der deutschen Konkursordnung (§§ 16 und 51) herangezogen (vgl. dazu Bartsch - Pollak, Anm. 11 und insbesondere 12 zu § 1 KO. in Verbindung mit Anm. 6 - 20 zu § 8 AusglO., Lehmann S. 11 ff.). Auf die Ausführungen bei Bartsch - Pollak zu § 1 KO. und im Kommentar von Jaeger zu § 16 der deutschen Konkursordnung stützte sich denn auch das Berufungsgericht in diesem Belange. Sie laufen darauf hinaus, daß in die Masse die dem Gemeinschuldner aus dem Gemeinschaftsverhältnis zustehenden Rechte gehören, also auch ein allfälliger Teilungsanspruch, den dann der Masseverwalter auszuüben habe; der Genosse des Gemeinschuldners könne aber verlangen, daß Gemeinschaftsschulden ebenso wie seine eigenen persönlichen Ansprüche an den in Konkurs befindlichen Gemeinschafter zunächst aus dem Erlös oder dem Anteil des Gemeinschuldners gedeckt werden; er habe diesbezüglich also ein Absonderungsrecht (Bartsch - Pollak, Anm. 12 zu § 1 KO.). Der Netto-Anteil des Gemeinschuldners fließe dann der Konkursmasse zu (Lehmann a. a. O.).

Dabei wurde aber nicht berücksichtigt, daß die Auseinandersetzung oder "Dissolution" (vgl. Klärmann a. a. O.), die außerhalb des Konkurses nach den Regeln des bürgerlichen Rechtes zu erfolgen hat (vgl. Bartsch-Pollak, Anm. 12 zu § 1 KO. in Verbindung mit Anm. 8 zu § 8 AusglO.), gerade im Fall der Auflösung einer Erwerbsgesellschaft nach deutschem Recht anders geregelt erscheint als nach österreichischem Recht. Im § 733 des deutschen BGB ist nämlich ausdrücklich normiert, daß aus dem Vermögen der aufgelösten Gesellschaft (§§ 730 Abs. 1, 731 BGB) zunächst die gemeinschaftlichen Schulden zu berichtigen oder sicherzustellen sind, wie auch noch weitere Vorschriften für die Auseinandersetzung erlassen erscheinen. Im österreichischen Recht fehlt eine solche Bestimmung, und die Frage, ob auch im österreichischen Rechtsbereich der eine Gesellschafter dem anderen gegenüber schon einen Anspruch darauf hat, daß aus dem Gemeinschaftsvermögen zunächst die Gemeinschaftsschulden beglichen werden, ist in der Lehre umstritten; sie wird von Bettelheim (in Klang[1] zu § 1215 ABGB. unter II und insbesondere V) und Ehrenzweig (§ 380 unter II) bejaht, von Klärmann a. a. O. und insbesondere auch Wahle (in Klang[2] zu § 1215 ABGB. unter 1, b/a. E.) verneint.

Eine nähere Prüfung dieses Problems kann diesmal aber unterbleiben, weil der Masseverwalter die dem Gemeinschuldner zustehenden Rechte aus der Gemeinschaft nicht mit allen gesetzlichen (z. B. "zur Unzeit" - § 830 ABGB.) sondern auch nur mit allen vertraglichen Beschränkungen ausüben kann, die vom Gemeinschuldner seinerzeit eingegangen worden waren (vgl. dazu Bartsch - Pollak zu § 1 KO., Anm. 12, Rintelen, § 37 unter VI). Im vorliegenden Fall hatten die Partner des ARGE-Vertrages durch die einleitend wiedergegebenen Bestimmungen im § 7 Z. 5 der "Allgemeinen Bedingungen" aber eine Vereinbarung getroffen, die darauf hinauslief, die für die ARGE eingehenden Gelder zu bestimmten Zwecken zu binden, und zwar in erster Linie zur Deckung der laufenden ARGE-Verpflichtungen, dann aber auch zur Rückzahlung eventueller Bankkredite und der von den Vertragspartnern etwa vorübergehend beigestellten Geldmittel. Daß sich daran auch für den Fall einer Auflösung der Gesellschaft nichts ändern sollte, wäre wohl schon nach den Gewohnheiten redlichen Geschäftsverkehrs zu unterstellen, wird aber auch noch durch die im § 18/II der "Allgemeinen Bedingungen" unter Z. 6 aufscheinende Verabredung unterstrichen, daß die "ausscheidende" Firma nicht verlangen könne, die "andere" Firma müsse ihre Verbindlichkeiten sofort erfüllen oder dafür Sicherheit leisten. Von einer Aufhebung der Zweckwidmung und Bindung der für die ARGE aus der Zeit vor Auflösung der Gesellschaft eingehenden Gelder ist also keine Rede. Ebenso wie die F. Ges. m. b. H. sie hätte hinnehmen müssen, wenn die Gesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst worden wäre, muß sie auch der Beklagte als Masseverwalter im Konkurs der F. Ges. m. b. H. hinnehmen. Abgesehen von der durch die aus § 18/II der "Allgemeinen Bedingungen", Z. 6, zitierten Klausel geschaffenen einseitigen Einschränkung, gilt damit auf vertraglicher Grundlage eine Regelung, die praktisch auf jene des § 733 BGB. hinausläuft. Deshalb - aber wohl auch nur deshalb - erscheinen die darauf aufbauenden Grundsätze, wie sie von der Lehre aus den Bestimmungen der §§ 16 und 51 der deutschen Konkursordnung als auch für den österreichischen Rechtsbereich anwendbar abgeleitet werden, im vorliegenden Fall tatsächlich heranziehbar. Die von den Partnern des ARGE-Vertrages stipulierte Zweckbindung und Widmung der eingehenden ARGE-Gelder stellt überdies zugleich einen Vertrag zugunsten Dritter, nämlich der ARGE-Gläubiger, dar, der auch diesen einen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus diesem Fond gewährte (Bartsch - Pollak, Anm. 5 und 21 zu § 49 KO.). Der Kläger macht nach dem Inhalt seines Vorbringens nun nicht geltend, der Beklagte beziehe zu Unrecht seinen Miteigentumsanteil in die Konkursmasse ein, was auf einen Aussonderungsanspruch im Sinn des § 44 (1) KO. hinausliefe (vgl. dazu Bartsch-Pollak, Anm. 12 zu § 1 KO., Rintelen, § 53 unter IV), sondern einen Regreßanspruch nach § 1358 ABGB., für den ihm die bevorzugte Stellung eines ARGE-Gläubigers nach § 7 Z. 5 lit. a der "Allgemeinen Bedingungen" zukommt. Er braucht sich also nicht darauf verweisen zu lassen, erst nach Deckung der laufenden ARGE-Verpflichtungen kämen gemäß lit. b der zitierten Vertragsstelle eventuelle Bankkredite und von den Vertragspartnern vorübergehend beigestellte Geldmittel zur Rückzahlung. Da es sich bei dem Regreßanspruch des Klägers zugleich um einen Absonderungsanspruch handelt, der außerhalb des Konkursverfahrens verfolgbar ist (Bartsch-Pollak, Anm. 10 ff. zu § 49 KO.), steht auch die Bestimmung des § 17 KO. dem Begehren des Klägers nicht entgegen. Wie im Bereich der §§ 733 BGB., 16 und 51 dKO. gilt vielmehr, daß der Kläger, der nun auch die Stellung eines dritten Gläubigers hat, seine bevorzugte Befriedigung begehren kann (vgl. dazu Jaeger, Anm. 6 zu § 51 dKO.). Daß dem Zinsenbegehren des Klägers nicht die Bestimmung des § 57 KO. entgegensteht, hat schon das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

Zu behandeln bleibt damit nur noch das Argument des Beklagten, durch einverständlich mit dem Kläger vorgenommene Überweisungen zwecks Bezahlung anderer Schulden der ARGE sei das Guthaben bei der Creditanstalt-Bankverein bereits so zusammengeschmolzen, daß es für die vom Kläger beanspruchten Beträge keine Deckung mehr biete; der dem Kläger vom Berufungsgericht schon zuerkannte Anspruch sei deshalb unerfüllbar geworden. Der Beklagte hat dies erstmalig in der Berufungsmitteilung geltend gemacht und sich dabei auf die Bestimmung des § 482 (2) ZPO. gestützt; er wiederholt es nun auch in der Revision. Die Vorschrift des § 482 (2) ZPO. bezieht sich aber nur auf jene Umstände und Beweise, welche die vom Gegner geltend gemachten Berufungsgrunde als solche widerlegen sollen, deckt aber nicht neues Vorbringen, das nur die strittigen Ansprüche und Gegenansprüche besser fundieren oder als unfundiert hinstellen soll (SZ. XXVII 206 u. a.). Zu erwägen ist freilich noch, ob die Unterlassung einer Klärung, welches Guthaben sich bei Schluß der Verhandlung I. Instanz auf dem Konto der Creditanstalt-Bankverein befand, einen im Rahmen der Rechtsrüge relevanten Feststellungsmangel abgibt (SZ. XXIII 175 u. a.). Das ist aber schon deshalb nicht der Fall, weil der Beklagte nicht dazu verurteilt wird, einen bestimmten Betrag zu bezahlen, sondern nur dazu, der Überweisung des vom Kläger beanspruchten Betrages aus dem gemeinsam verwalteten Konto zuzustimmen. Fände ein solcher Überweisungsauftrag keine Deckung, würde ihn die Bank nicht ausführen, ohne daß sich Konsequenzen für den Beklagten daraus ergäben. In diesem Zusammenhang könnte höchstens die Frage auftauchen, ob dem Kläger dann an dem von ihm verfolgten Begehren noch das Rechtsschutzinteresse zuzubilligen wäre. Da der Beklagte aber in der Klagebeantwortung selbst vorgebracht hatte, vermutlich dürften für die ARGE (außer dem Betrage von 392.822 S 44 g) noch weitere Forderungen gegen das Amt der niederösterreichischen Landesregierung bestehen, also offensichtlich die Möglichkeit weiterer Eingänge auf dem von beiden Teilen gemeinsam verwalteten Konto besteht, ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers selbst dann zu bejahen, wenn das Guthaben auf dem Konto infolge gemeinsamer weiterer Zahlungen bei Schluß der Verhandlung I. Instanz nicht ausgereicht haben sollte, den an sich berechtigten Regreßanspruch des Klägers zu decken.

Nur der Vollständigkeit halber sei dem noch beigefügt, daß bei dieser Sach- und Rechtslage der Kläger nicht darauf beschränkt ist, nur 50% der von ihm bezahlten Beträge zu fordern. Da er an dem Bankguthaben ebenfalls zur Hälfte beteiligt ist, liegt in der Freigabe der Beträge in voller Höhe die ihn vertragsmäßig mittreffende Belastung infolge der Zweckwidmung und Bindung die Eingänge von ARGE-Geldern.