OGH 6Ob12/05s

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil (Endurteil) des Erstgerichts zur Gänze wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit insgesamt 3.753,02 EUR (darin enthalten 448,67 EUR USt und 1.061 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 1. Juli 1999 wurde die von Klaus D***** und einem zweiten Gesellschafter mit einem Stammkapital von 500.000 S gegründete P***** GmbH (P***** GmbH) im Firmenbuch eingetragen. Die Gesellschaft sollte Liegenschaften im Ausland erwerben, Gebäude errichten oder bestehende Gebäude adaptieren, um sie touristischen Zwecken zuzuführen. Danach sollten die Objekte vermarktet werden. Vorerst sollte ein Schloss in Ungarn gekauft und umgebaut werden. Zur Durchführung dieses Objekts waren mindestens 20 Mio S erforderlich. Die Finanzierung sollte durch die Beteiligung atypischer stiller Gesellschafter, eine Förderung des ungarischen Wirtschaftsförderungsministeriums und mit Hilfe der ungarischen Konsumbank bewerkstelligt werden. Die Beklagte, die als Steuerberaterin der P***** GmbH tätig geworden war, erstellte ein Gutachten über die steuerliche Behandlung dieses Projekts. Es konnten aber nicht genügend Anleger akquiriert werden. Die Beteiligungen beliefen sich bloß auf knapp unter 10 Mio S. Deshalb sollte weiteres Kapital, und zwar in Form von Kommanditeinlagen der Anleger, beschafft werden. Klaus D***** als Geschäftsführer der P***** GmbH und Mag. Peter G***** als Geschäftsführer der Beklagten planten, dass die zu gründende Kommanditgesellschaft aus der P***** GmbH als Komplementärin und aus der Beklagten als einzigen Kommanditistin bestehen sollte. Präsumtive Anleger sollten Beiträge auf ein Treuhandkonto einzahlen, das von der Beklagten verwaltet werden sollte. Sie sollte Treuhandkommanditistin der Einleger sein und entsprechende Treuhandlisten führen. Den Anlegern sollte als Anreiz eine Ertragsgarantie in der Höhe von 6 % per anno auf ihre Einlage zugesichert werden. Es war vorgesehen, dass die Creditanstalt-Bankverein AG eine entsprechende Garantie beibringt. Das Projekt sollte unter der Bezeichnung „T*****" einem eingeschränkten Personenkreis angeboten werden. Klaus D***** sollte bei seinem bereits vorhandenen Kundenkreis die Akquirierung der Einleger vornehmen. Es war hiezu die Erstellung eines Prospekts geplant. Bereits vor dem 14. 2. 2000 wurden Vertragstexte konzipiert und untereinander ausgetauscht. Klaus D***** verfasste den Text eines sogenannten Zeichnungsscheins, Mag. G***** den Text des Treuhandvertrags und des Gesellschaftsvertrags zur Gründung einer KEG. Nach gegenseitigen geringfügigen Änderungswünschen wurde vorerst ein Zeichnungsauftragsformular für präsumtive Anleger erstellt und in Druck gegeben. Dieser Zeichnungsauftrag lautet auszugsweise:

„Ich ... beauftrage hiermit die ... (Beklagte) als Treuhänder,

rechtsverbindlich und unwiderruflich gemäß beiliegendem Auftrag für

mich in meinem Namen und auf meine Rechnung T*****-Anteile an der

P***** KEG ... gemäß nachfolgenden Vorgaben zum Nominalpreis

zuzüglich Vertragsgebühr ... direkt vom Emittenten zu erwerben.

Die Gesamtanteilssumme dieses Auftrags beträgt EUR ...

Einmalzeichnung: Zur Durchführung dieses Auftrags werde ich den oben angeführten Betrag inklusive Vertragsgebühr innerhalb von 14 Tagen auf das Konto ***** bei der Bank Austria BLZ 20.151 einzahlen...

Ich beauftrage ... (Beklagte) im Umfang der im Rahmen dieses Auftrags

vereinbarten und geleisteten Zahlungen nach Abzug der Gebühren ...

zum Erwerb von T*****-Anteilen an der P***** gemäß umseitig

angeführten Auftrag. Zur Abwicklung des Auftrags ermächtige ich

hiermit ... (Beklagte) unwiderruflich, meine Einzahlungen zur

Zahlungen der Gebühren, Spesen von erworbenen T*****-Anteilen an der P***** in meinem Namen zu verwenden ...

Ich bestätige, dass mir die Bedingungen der zum Erwerb beauftragten T*****-Anteile an der P***** KEG bekannt sind und diese die ausschließliche Rechtsgrundlage des Anteilerwerbs darstellen. Ebenso bestätige ich, dass für die Vermittlung durch die P***** GmbH und die Treuhandabwicklung durch die ... Beklagte) ausschließlich die in der Beilage festgehaltenen Bedingungen gelten. Davon abweichende Zusagen können nur Rechtswirksamkeit erlangen, wenn sie auf diesem Auftrag schriftlich festgehalten sind. Die o.a. Bedingungen und Beilagen sind im Prospekt über das nicht öffentliche Angebot enthalten, welches mir gemeinsam mit einer Kopie des Zeichnungsauftrags übergeben wurde."

Da die KEG im Zeitpunkt des Drucks dieses Zeichnungsauftragsformulars noch nicht gegründet war, ist für die Einzahlungen ein Konto angeführt, das auf die P***** GmbH lautete. In der Folge sollte ein von der Beklagten zu errichtendes Treuhandkonto als Einzahlungskonto dienen. Der Text des Zeichnungsauftrags war Mag. G***** bekannt. Ihm war auch bekannt, dass Klaus D***** bereits anhand dieses Formulars eine Akquisitionstätigkeit entfalten werde.

Die Klägerin zählte zum Kundenkreis des Klaus D*****, den er als unselbständiger Vermögensanlageberater aufgebaut hatte, und wurde von ihm als erste kontaktiert. Er erzählte ihr vom Projekt „T*****" und hob vor allem hervor, dass für einen Anleger eine maximale Sicherheit bestehe, weil mit den Geldern Liegenschaften angeschafft würden und der Anleger demnach aliquot mit seiner Einlage daran beteiligt sei. Er wies auf die angebotene Mindestverzinsung hin und erklärte, dass in der Folge auch weit höhere Gewinne zu erwarten seien. Weiters betonte er die vorgesehene Strukturierung des Projekts durch Zwischenschaltung eines Treuhänders, der die Gelder vorerst zu verwalten habe. Wegen dieser Ausführungen und weil die Klägerin bei früher mit Klaus D***** abgeschlossenen Geschäften ein gewisses Vertrauensverhältnis zu ihm aufgebaut hatte, war sie bereit, eine derartige Veranlagung durchzuführen. Klaus D***** füllte nun ein Zeichnungsauftragsformular aus, das die Klägerin am 14. 2. 2000 unterfertigte. Auf die Frage der Klägerin nach dem Treuhandvertrag und dem Prospekt erklärte er, dass ihr diese Unterlagen umgehend zugesendet würden, womit sie einverstanden war. Dass das im Zeichnungsauftrag angeführte Konto kein Konto der als Treuhänderin vorgesehenen Beklagten war, teilte er der Klägerin nicht mit. Klaus D***** übermittelte den Zeichnungsauftrag nach Unterfertigung umgehend der Beklagten. Die Klägerin zahlte die vorgesehene Einlage von 300.000 S bereits am 16. 2. 2000 auf das im Zeichnungsauftrag angegebene Konto der P***** GmbH ein.

Der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der KEG wurde zwischen der Beklagten als Kommanditistin und der P***** GmbH als Komplementärin am 25. 2. 2000 geschlossen. Danach wurde die P***** GmbH & Co KEG (P***** KEG) umgehend im Firmenbuch eingetragen. Mag. G***** war im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags der Zeichnungsauftrag der Klägerin bekannt. Es war ihm auch der Inhalt der noch schriftlich mit der Klägerin abzuschließenden Treuhandvereinbarung bekannt. Ob ihm der Zeichnungsauftrag der Klägerin bereits vor ihrer Einzahlung zur Kenntnis gebracht wurde, kann nicht festgestellt werden.

In der Folge wurde ein umfangreicher Prospekt erstellt. Über die textliche und grafische Ausgestaltung des Prospekts herrschte zwischen der Beklagten und der P***** GmbH Einigkeit. Der Prospekt enthält auch den zwischen der Beklagten und der P***** GmbH abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag und den zwischen dem jeweiligen Zeichner und der Beklagten abzuschließenden Treuhandvertrag. In Punkt III. („Auftrag") Punkt 5. des Treuhandvertrags ist festgehalten, dass der Inhalt dieses Vertrags und des zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrags mit schriftlicher Annahme des vom Treugeber unterfertigten Zeichnungsscheins durch die Treuhandkommanditistin wirksam vereinbart werde. Auf Seite 10 des Prospekts ist in anderem Zusammenhang eine Treuhanderklärung der Beklagten, gerichtet an die „Zeichner von T***** Anteilen" mit folgenden Wortlaut abgedruckt:

„Die ... (Beklagte) gibt als Treuhandkommanditistin an der P*****

GmbH & Co KEG ... gegenüber dem Anleger (= Treugeber, im Folgenden

kurz Anleger genannt) folgende Treuhanderklärung ab:

1. Die vom Anleger auf das Konto von ... (Beklagte) einbezahlte

Beteiligungssumme wird bis zur Weiterleitung an die P***** treuhändig

verwaltet.

2. Der vollständige Beteiligungsbetrag wird erst nach Einlangen der

bankbestätigten und zu Gunsten von ... (Beklagte) verpfändeten

Ertragsgarantie der CA-Creditanstalt an P***** weitergeleitet.

3. Die bankbestätigte Ertragsgarantie der CA-Creditanstalt wird für

die Anleger als Sammelgarantie verwaltet.

4. ... (Beklagte) überwacht die freiwillige Verpflichtung von P*****,

die im Besitz befindlichen Immobilien nicht mit Fremdkapital zu

belasten.

5. Der Anleger ist anteilsmäßiger Mitbesitzer an den erworbenen

touristischen Anlagen. ... (Beklagte) führt ein Treuhandregister, in

dem alle Anleger gemäß ihrer gezeichneten und geleisteten Einlage angeführt sind."

Als Mag. G***** von der Unterfertigung des Zeichnungsauftrags durch die Klägerin und von ihrer Einzahlung auf ein Konto der P***** GmbH erfuhr, verlangte er von der Gesellschaft, dass dieser Betrag auf das inzwischen errichtete Treuhandkonto der Beklagten überwiesen werde. Als ihm Klaus D***** erklärte, dass diese Gelder bereits zur Finanzierung der Projekte in Kroatien verwendet worden seien und das Geld demnach nicht mehr zur Verfügung stehe, meinte Mag. G*****, „dass man eben dann diesen Betrag aus dem Treuhandverhältnis der Beklagten ausklammern werde". Dennoch beschloss er, den Zeichnungsauftrag, wie dies im Treuhandvertrag vorgesehen war, durch Gegenzeichnung namens der Beklagten anzunehmen. Er unterfertigte den Zeichnungsauftrag der Klägerin mit Datum 31. 5. 2000 und sandte ihn gemeinsam mit dem nunmehr erstellten Prospekt und einem Begleitschreiben an die Klägerin zurück. Der Text des Begleitschreibens war von Klaus D***** konzipiert und von Mag. G***** dahin geändert worden, dass er den Satz „der von Ihnen überwiesene Beteiligungsbetrag wurde nach Einlagen der bankbestätigten Ertragsgarantie an die P***** zwecks Investition in touristische Anlagen weitergeleitet" entfernte und folgenden Absatz einfügte: „Der von ihnen überwiesene Beteiligungsbetrag wurde auf das Konto der P***** GmbH & Co KEG zwecks Investition in touristische Immobilien überwiesen. ... (Beklagte) überwacht das Einlangen der bankbestätigten Ertragsgarantie innerhalb von vier Wochen."

Auch als Mag. G***** erfuhr, dass die „bankbestätigte Ertragsgarantie" nicht beigebracht werden könne, unternahm er nichts, um den Prospekt zu ändern.

Außer der Klägerin konnte lediglich ein weiterer Zeichner akquiriert werden, der aber nur bereit war, sukzessive Teilzahlungen zu erbringen. Es war daher bald klar, dass das Projekt „T*****" zum Scheitern verurteilt war. Dennoch teilte die P***** GmbH & Co KEG mit Schreiben vom 28. 2. 2002 der Klägerin mit, dass ihr unter Berücksichtigung ihrer Einlage von 300.000 S ein Wertzuwachs von 14,82 % zukomme. Es seien jedoch aufgrund des abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags Verwaltungskosten von 15.000 S abzuziehen, sodass der Kontostand 305.012,25 S betrage. Weil die Vorgangsweise für die Klägerin nicht nachvollziehbar war, versuchte sie, mit Klaus D***** Kontakt aufzunehmen. Dies scheiterte, weil die ihr bekanntgegebenen Telefonnummern aufgelassen worden waren. Das Einschreiten des daraufhin beauftragten Klagevertreters bewirkte, dass der Klägerin ein Betrag von 17.100 S ausbezahlt wurde. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 21. 5. 2002 mit, dass letztlich nur zwei Anleger als Kommanditisten aufgetreten seien und bestätigte, dass das Projekt „T*****" das vorgesehene Ziel niemals werde erreichen können. Die Beklagte werde sich um die Rückabwicklung kümmern. Den Vorwurf der Verletzung von Treuhandverpflichtungen wies sie zurück.

Die Klägerin begehrte mit der am 2. 8. 2002 überreichten Klage 25.719,81 EUR (entspricht 353.912,25 S) aus dem Titel des Schadenersatzes, der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem Treuhandvertrag und aus der Prospekthaftung gemäß § 11 KMG. Die Beklagte hätte den von der Klägerin erlegten Betrag erst an die KEG weiterleiten dürfen, wenn festgestanden wäre, dass mit einer Realisierung der Projekte zu rechnen sein werde. Die Beklagte hätte erkennen können, dass das Projekt scheitern werde. Sie sei verpflichtet gewesen, die Finanzierbarkeit des geplanten Projekts zu überprüfen. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit als Gutachterin genaue Kenntnisse über die Kapitalausstattung der GmbH gehabt. Sie habe ihre gegenüber präsumtiven Anlegern bestehenden Informations- und Warnpflichten verletzt und die Klägerin in die Irre geführt. Die Klägerin habe davon ausgehen müssen, dass sie ihre Einzahlung auf ein Konto der Beklagten als Treuhänderin leiste. Die Beklagte habe die Klägerin auch noch mit Schreiben vom 31. 5. 2000 zu ihrem Anlageentschluss beglückwünscht, anstatt sie über die tatsächliche Situation zu informierten. Klaus D***** sei mit Wissen und im Auftrag der Beklagten tätig geworden. Die Beklagte habe den Inhalt des von ihm verwendeten Zeichnungsauftrags gekannt, insbesondere dass die dort angeführte Kontonummer kein Konto der Beklagten betreffe. Die Beklagte habe dennoch die Vermittlungstätigkeit des Klaus D***** zugelassen, obwohl sie gewusst habe, dass sie ihre Treuhandverpflichtung nicht erfüllen könne. Sie habe für die Handlungen des Klaus D***** als ihren Vertragsgehilfen gemäß § 1313a ABGB einzustehen. Die Beklagte hafte der Klägerin für den Verlust ihrer Einlage (300.000 S), der zugesagten Verzinsung (36.000 S) und des zugesagten Wertzuwachses (35.012,25 S) abzüglich der zurücküberwiesenen 17.100 S.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das KMG sei nicht anwendbar. Prüfungspflichten der Beklagten seien nicht Gegenstand des Treuhandvertrags gewesen. Da die Einzahlung der Klägerin auf ein Konto der P***** GmbH erfolgt sei, sei der Betrag niemals in die Sphäre der Beklagten gelangt. Die Beklagte habe erst nach Einzahlung vom Zeichnungsauftrag der Klägerin Kenntnis erlangt und demnach keine Möglichkeit gehabt, auf die Zahlungsflüsse Einfluss zu nehmen. Die KEG sei bei Unterfertigung des Zeichnungsauftrags noch nicht gegründet gewesen. Der Text des Zeichnungsauftrags sei der Beklagten daher nicht bekannt gewesen. Sie habe weder der P***** GmbH noch Klaus D***** Vollmacht erteilt. Das Bestätigungsschreiben sei von Klaus D***** konzipiert worden. Der Höhe nach sei der Anspruch mit dem Vertrauenschaden begrenzt.

Im ersten Rechtsgang sprach das Erstgericht der Klägerin 21.802,33 EUR zu und wies das Mehrbegehren von 3.917,48 EUR und ein Zinsenmehrbegehren ab. Das Berufungsgericht bestätigte mit Teilurteil den (von der Klägerin angefochtenen) abweisenden Teil und hob den (von der Beklagten angefochtenen) klagestattgebenden Teil auf, wobei es dem Erstgericht ergänzende Feststellungen insbesondere darüber auftrug, an wen der von der Klägerin einbezahlte Betrag überwiesen wurde sowie zur zeitlichen Abfolge der Einzahlung der Klägerin und der Kenntnis der Beklagten von der Unterfertigung des Zeichnungsauftrags durch die Klägerin. Der abweisende Teil der Entscheidungen erwuchs in Rechtskraft.

Im zweiten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von 20.559,60 EUR und wies ein weiteres Mehrbegehren von 1.242,73 EUR ab. Es stellte nun den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und vertrat die Rechtsansicht, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin Treuhandpflichten übernommen habe, obwohl sie gewusst habe, diese nicht erfüllen zu können. Die Beklagte habe der Klägerin in ihrem Bestätigungsschreiben vom 31. 5. 2000 bewusst einen tatsachenwidrigen Sachverhalt mitgeteilt. Es sei keine Überweisung eines der Beklagten zugekommenen Betrags an die P***** KEG erfolgt, vielmehr sei der Betrag direkt der P***** GmbH zugekommen. Die Klägerin habe davon ausgehen müssen, dass der von ihr eingezahlte Betrag tatsächlich vorerst der Beklagten zugekommen und dass sie durch die Übernahme der Treuhandschaft der Beklagten abgesichert sei. Eine Überwachung der Ertragsgarantie, wie im Bestätigungsschreiben angeführt, habe gar nicht erfolgen können, weil die Beklagte bereits gewusst habe, dass eine solche Garantie nicht zustande kommen werde. Wäre die Beklagte ihrer Verpflichtung zur vollständigen Aufklärung nachgekommen, hätte die Klägerin noch im Zeitpunkt des Annahmeschreibens der Beklagten die Möglichkeit gehabt, die Vereinbarung aufzulösen und die Rückabwicklung zu betreiben. Da die P***** GmbH zum damaligen Zeitpunkt über Liegenschaftswerte verfügt habe, wären ihr wohl ausreichende Mittel zur Liquidierung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin zur Verfügung gestanden. Da die Beklagte von der wirtschaftlichen Situation der P***** GmbH und vom zusätzlichen Kapitalbedarf von 10 Mio S Kenntnis gehabt habe, hätte sie besonders sorgsam vorgehen und zumindest den Zeichnungsauftrag der Klägerin und die Übernahme der Treuhandschaft ablehnen müssen. Die Beklagte habe zwar keine Erfüllungsgarantie übernommen. Bei pflichtgemäßen Verhalten wäre der Schaden der Klägerin, nämlich der Verlust ihrer Beteiligung unterblieben. Eine Haftung der Beklagten sei daher unabhängig davon zu bejahen, ob der von der Klägerin eingezahlte Betrag in ihre wirtschaftliche Sphäre gelangt sei. Die Schadenshöhe der Klägerin resultiere aus dem Verlust des von ihr eingezahlten Betrags abzüglich des ihr ersetzten Teilbetrags. Die Anwendung des KMG wurde von den Vorinstanzen bereits im ersten Rechtsgang unangefochten verneint, weil kein öffentliches Angebot iSd § 1 KMG vorgelegen sei.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil (Endurteil), das in seinem abweisenden Teil unangefochten blieb, dahin ab, dass es auch das vom Erstgericht zuerkannte Teilbegehren von 20.559,60 EUR abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es fehle sowohl im Zeichnungsauftrag als auch im Treuhandauftrag eine Regelung, wonach die Beklagte als Treuhänderin nur nach Prüfung bestimmter Voraussetzung die Auszahlung der Anteilsbeträge der Einleger an die P***** KEG vornehmen dürfe. Da die Klägerin den Zeichnungsbetrag direkt auf ein Konto der P***** GmbH überwiesen habe, sei der Beklagten ein Zurückbehalten des Zeichnungsbetrags bis zum Einlangen der Ertragsgarantie seitens der Bank gar nicht möglich gewesen. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 31. 5. 2000 unmissverständlich klargestellt, dass der Zeichnungsbetrag - von wem auch immer - an die P***** KEG überwiesen worden sei, ohne dass die Ertragsgarantie der Bank vorgelegen sei. Damit sei aber ohnehin klar gewesen, dass ein Einlagen dieser Bestätigung nicht abgewartet worden sei. Ob dem Geschäftsführer der Beklagten der Zeichnungsauftrag bereits vor der durchgeführten Einzahlung (16. 2. 2000) zur Kenntnis gebracht worden sei, habe nicht festgestellt werden können. Selbst wenn man daher davon ausgehe, dass die Beklagte an der Nennung des Kontos der P***** GmbH im Zeichnungsauftrag mitgewirkt habe, begründe dies keine Haftung der Beklagten. Als sie vom Zeichnungsauftrag der Klägerin erfahren habe, sei sie gar nicht mehr in der Lage gewesen, ihrer gegenüber den Anlegern übernommenen Verpflichtung zur Weiterleitung der Beträge erst nach Einlangen der Ertragsbestätigung nachzukommen. Die Tätigkeit des Klaus D***** sei ungeachtet der Mitwirkung des Geschäftsführers der Beklagten bei der Ausarbeitung des Zeichnungsauftrags nicht der Beklagten zuzurechnen, weil Klaus D***** von sich aus die zu seinen früheren Kundenkreis zählende Klägerin akquiriert habe. Entgegen der Annahme des Erstgerichts gebe es keinerlei Beweisergebnisse dafür, dass der P***** GmbH oder der P***** KEG Ende Mai 2000 noch ausreichend Mittel für eine allfällige Refundierung des Zeichnungsbetrags an die Klägerin zur Verfügung gestanden seien. Dies sei vielmehr durch die Feststellung widerlegt, dass der Zeichnungsbetrag bereits zur Finanzierung der Projekte in Kroatien verwendet worden sei. Das Erstgericht habe daher zu Unrecht eine Haftung der Beklagten bejaht. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil das Berufungsgericht nicht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sei und keine über den Einzelfall hinausgehenden Rechtsfragen zu lösen seien.

Die Revision der Klägerin ist jedoch zulässig, weil das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat. Sie ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Eine GmbH haftet sowohl für das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers als auch für die durch ihn gesetzte Verletzung von Vertragspflichten (RIS-Justiz RS0009113; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I12 68 f mwN). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war dem Geschäftsführer der Beklagten Mag. G***** bekannt, dass auf dem Zeichnungsauftragsformular, an dem er selbst mitgewirkt hatte, die Kontonummer der P***** GmbH ohne deren Nennung als Kontoinhaber aufschien und dass Klaus D***** unverzüglich und noch vor Gründung der P***** KEG anhand dieses Formulars mit der Akquisitionstätigkeit beginnen und versuchen werde, Personen zur Unterfertigung dieses Anbots zu bewegen. Er nahm daher in Kauf, dass Gelder der zu werbenden Interessenten nicht auf das Treuhandkonto der Beklagten, das überhaupt erst eröffnet werden sollte, sondern auf das Konto der P***** GmbH fließen könnten. Es musste ihm klar sein, dass die Beklagte eine ihrer wesentlichen Verpflichtungen als Treuhänderin, nämlich die treuhändige Verwaltung der Gelder im Sinne der Anleger, nicht werde erfüllen können. Er musste auch um das Risiko wissen, dass Anlagegelder, die ohne jegliche Sicherstellung der Anleger der P***** GmbH (nicht einmal der KEG, die im Innenverhältnis Vertragspartner der Anleger werden sollte) zufließen, verloren sein könnten, war er doch über die mangelnde Kapitalausstattung der P***** GmbH im Verhältnis zum geplanten Vorhaben, Realitäten im Ausland zu erwerben und zu sanieren, bekannt. Die von Klaus D***** entfaltete Tätigkeit, die die Klägerin veranlasste, ihren Beteiligungsbetrag direkt auf das Konto der P***** GmbH einzuzahlen, entsprach dem gemeinsamen Entschluss des Klaus D***** und des Mag. G*****. Es liegen daher die Voraussetzungen der den Regeln der Vertragshaftung folgenden Haftung der Beklagten wegen culpa in contrahendo vor. Die Beklagte schuf als Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft bei der Übernahme der Treuhandschaft einen besonderen Vertrauenstatbestand, waren ihr doch von präsumtiven Anlegern besondere berufsmäßige Sachkenntnisse zu unterstellen. Sie musste daher davon ausgehen, dass aufgrund dieser Eigenschaft potenzielle Anleger von ihr persönliche Zuverlässigkeit erwarten.

Anleger durften erwarten, dass die als Vertragsgrundlage dienenden

Formulare mit der erforderlichen Sorgfalt ausgearbeitet und geprüft

wurden. Die Pflicht zur Interessenwahrung für den oder die

Auftraggeber nach dessen oder deren Weisungen und die - weitreichende

- Pflicht zur eingehenden Aufklärung und Information zählen zu den

Hauptleistungspflichten des Treuhänders. Bei mehrseitiger Treuhand

darf er einer nur von einem Treugeber ausgehenden sachlich

ungerechtfertigten und den anderen Treugeber belastenden Weisung

nicht nachkommen und auch keine Erhöhung des Risikos für einen oder

mehrere Treugeber herbeiführen (1 Ob 333/98x mwN). Geschäftspartner

treten schon mit der Aufnahme eines Kontakts zu geschäftlichen

Zwecken in eine rechtliche Sonderbeziehung, aus der sie zur

gegenseitigen Fürsorge und Rücksichtnahme bei der Vorbereitung und

beim Abschluss des Geschäfts verpflichtet werden. Dadurch entstehen

Aufklärungs-, Schutz- und Sorgfaltspflichten, die jenen nach

Vertragsabschluss entsprechen (RIS-Justiz Rs0053240; Koziol/Welser,

Bürgerliches Recht II12 15 mwN). Diese Verantwortung soll die

Geschäftspartner vor einer rücksichtslosen Vorgangsweise und damit

vor Schädigungen durch ein berechtigtes Schutzinteresse

vernachlässigendes Verhalten bewahren (RIS-Justiz RS0016410). Eine Verletzung dieser Verpflichtung macht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1295 ABGB schadenersatzpflichtig (RIS-Justiz RS0014885), wobei der Vertrauenschaden (das negative Vertragsinteresse) zu ersetzen ist (RIS-Justiz RS0016374). Der Beklagten (ihrem Geschäftsführer Mag. G*****) ist in diesem Sinn vorzuwerfen, dass sie die Herstellung oder zumindest die Verwendung der Auftragsformulare mit der Kontonummer der P***** GmbH nicht unterbunden oder nicht zumindest dafür Sorge getragen hat, dass potenzielle Interessenten unmissverständlich darauf hingewiesen werden (etwa durch Aufnahme eines entsprechenden Beisatzes in das Formular), dass derzeit nur ein Konto der P***** GmbH zur Einzahlung der Anteile zur Verfügung stehe, sodass eingezahlte Gelder direkt der P***** GmbH zufließen und nicht in den Verfügungsbereich der Beklagten als Treuhänderin gelangen.

Die Verletzung vorvertraglicher Pflichten durch einen Stellvertreter oder auch durch sonstige Vertragsgehilfen ist dem Geschäftsherrn zuzurechnen (RIS-Justiz RS0028857; RS0016311; RS0028435). Klaus D***** handelte bei der Vertragsanbahnung mit der Klägerin und bei ihrer Veranlassung zur Unterfertigung des Anbots und zur Einzahlung des Beteiligungsbetrags auf das dort genannte Konto im Rahmen einer ihm hiezu zumindest schlüssig erteilten Vollmacht der Beklagten. Abgesehen davon wäre eine Vollmachtsüberschreitung des Klaus D***** durch die Annahme des Anbots der Klägerin, wie es ihr von Klaus D***** unterbreitet wurde, durch die Beklagte geheilt worden. Die Beklagte bringt in ihrer Revisionsbeantwortung gegen die Erfüllungsgehilfenhaftung nach § 1313a ABGB das Argument vor, dass die Vertragsanbahnung durch Klaus D***** nicht der Interessenverfolgung der Beklagten, sondern ausschließlich der P***** GmbH und der P***** KEG gedient habe, deren Geschäftsführer er gewesen sei, und zwar dahin, dass mit dem Finanzierungsmodell „T*****" die Immobilienprojekte finanziert werden sollten. Das Verhalten des Klaus D***** sei daher der P***** GmbH bzw der KEG, nicht aber der Beklagten zuzurechnen. Die Beklagte sei vielmehr selbst Erfüllungsgehilfin der P***** KEG gewesen. Diese Beurteilung entspricht aber nicht dem festgestellten Sachverhalt. Das Anbot, das die Klägerin durch die Unterfertigung des Zeichnungsauftrags und durch die Überweisung der „Anteilssumme" auf das dort angeführte Konto stellte, richtete sich nach dem unmissverständlichen Wortlaut an die Beklagte (und nicht an die P***** GmbH oder die P***** KEG), die darin mit der Übernahme einer Treuhandschaft und mit dem Erwerb von Kommanditanteilen an der P***** KEG für die Klägerin beauftragt wurde. Die P***** GmbH scheint auf diesem Formular (bloß) als „Generalvermittler" auf. Die Tätigkeit des Klaus D***** bezog sich nach dem Inhalt des Zeichnungsauftrages (nur) auf die Vermittlung des Abschlusses des Treuhandvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten und nicht auf die Vermittlung des Erwerbs von Geschäftsanteilen der Klägerin an der P***** GmbH oder der (damals noch nicht gegründeten) KEG. Die Vertragsanbahnung des Klaus D***** und seine der Klägerin gegenüber abgegebene Erklärungen entsprechen daher dem Interessenverfolgungsprogramm der Beklagten, wenngleich die Tätigkeit auch den Interessen der Gesellschaft diente, deren Geschäftsführer er war.

Aus allen diesen Gründen kann sich die Beklagte nicht darauf zurückziehen, dass der von der Klägerin eingezahlte Betrag gar nicht in ihre Verfügungsmacht gelangt sei. Vielmehr war hiefür das ihr zurechenbare schuldhafte Verhalten sowohl ihres Geschäftsführers als auch des Klaus D***** als Stellvertreter bei der Vertragsanbahnung für den Schaden der Klägerin mitursächlich. Nicht entscheidend ist daher auch, ob die Beklagte vor oder nach Einzahlung des Geldbetrags durch die Klägerin von der Anwerbung der Klägerin erfahren hat. Die nachfolgende Aufforderung der Beklagten, die P***** GmbH solle den Betrag auf das Treuhandkonto der Beklagten überweisen, stellt bloß einen - misslungenen - Versuch der Schadensabwendung dar, der die Beklagte ihrer Mitverantwortung nicht entheben kann.

Dazu kommt, dass die Beklagte entgegen der sie treffenden

Treuepflicht die Klägerin auch in weiterer Folge nicht über den

wahren Sachverhalt, der der Beklagten bei Annahme des Anbots der

Klägerin bereits hinlänglich bekannt war, aufklärte, etwa darüber,

dass die angekündigte „Garantie" durch Einschaltung einer Bank nicht

zu erlangen sein wird, dass das Geld der Klägerin auftragswidrig nach

Kroatien geflossen ist, dass sich die Gesellschaft geweigert hat, den

Betrag auf das Treuhandkonto der Beklagten zu überweisen und dass die

Geldaufbringung für das geplante Projekt keineswegs planmäßig

verlief. Daran vermag der Hinweis im Begleitschreiben der

Auftragsannahme über die Überweisung des Geldes auf ein Konto der

P***** KEG (richtig wäre gewesen: der GmbH) und der Hinweis, dass die

Beklagte das „Einlangen der bankbestätigten Ertragsgarantie

überwachen" werde, nichts zu ändern.

Allerdings unterließ das Erstgericht konkrete Feststellungen zur

Frage, ob der Schaden durch eine entsprechende Aufklärung der

Klägerin im Zeitpunkt der Annahme des Anbots durch die Beklagte (oder

schon im Zeitpunkt, als die Beklagte die für die Klägerin bestehende Gefahr des Verlusts ihrer Einlage erkennen konnte) noch zu verhindern gewesen wäre, insbesondere ob die Gesellschaft noch über genügend finanzielle Mittel verfügte, dass der Rückersatzanspruch der Klägerin gegen sie erfolgreich durchgesetzt hätte werden können. Die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Verhaltens des Schädigers für den Schaden (Eintritt des Schadens auch bei rechtmäßigen Alternativverhalten) trifft zwar grundsätzlich - mit Ausnahme von Schutzgesetzverletzungen (RIS-Justiz RS0027649;

RS0027364) - den Geschädigten (RIS-Justiz RS0022700; RS0022900;

RS0022664), somit hier die Klägerin. Allerdings entbehren die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass die Rückersatzforderung der Klägerin im Zeitpunkt der Annahme des Auftrags durch die Beklagte bei der Gesellschaft uneinbringlich gewesen sei, jeder Feststellungsgrundlage. Der Nachtrag ergänzender Feststellungen zu dieser Frage erübrigt sich jedoch, weil die Haftung der Beklagten schon aufgrund des vorangehenden Verhaltens ihres Geschäftsführers und des Klaus D***** im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung mit der Klägerin zu bejahen ist.

Der erstmals in der Revisionsbeantwortung erhobene Mitverschuldenseinwand stellt eine unbeachtliche Neuerung dar, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

Es ist daher das Ersturteil, soweit es angefochten worden war, wieder herzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.