OGH 6Ob110/03z

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Text

Begründung

Der beklagte Abwasserverband hatte für den Bau einer Kläranlage die Vergabe verschiedener Arbeiten ausgeschrieben. Der Kläger hat sich am Vergabeverfahren beteiligt, aber nicht den Zuschlag erhalten. Mit seiner am 8. 8. 2002 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte er Schadenersatz von 180.955,36 EUR, den er wie folgt aufschüsselte:

Vorlaufkosten 10.900 EUR; Kosten für die Erstellung von Fachgutachten und die fachliche Begleitung im Vergabeverfahren 35.134,91 EUR; Anwaltskosten im Schlichtungsverfahren und Vergabeverfahren 8.720 EUR; Vedienstentgang 126.200,45 EUR. In der Verhandlung vom 4. 12. 2002 schränkte der Kläger das Klagebegehren um die Vorlaufkosten von

10.900 EUR auf 170.055,36 EUR ein.

Der Kläger stützte seine Begehren auf folgenden wesentlichen Sachverhalt:

In der Ausschreibung seien keine Zuschlagskriterien genannt worden, daher hätte der Kläger als Billigstbieter den Auftrag bekommen müssen. Der Kläger habe bei der Bundesvergabekontrollkommission die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens beantragt. Es sei zu einem Schlichtungsvorschlag dahin gekommen, dass die Gleichwertigkeit der Alternativprojekte nachgewiesen werden sollten. Alle Beteiligten seien übereingekommen, dass eine gutachterliche Stellungnahme über die Gleichwertigkeit eingeholt und anerkannt werde. Ungeachtet des eingeholten Gutachtens habe der Beklagte seine Absicht bekundet, den Zuschlag der Allgemeinen Baugesellschaft A. P***** AG sowie der B***** Gesellschaft mbH ***** zu erteilen, obwohl deren Angebote wesentlich über dem vom Kläger gelegten Angebot gelegen seien. Der Kläger habe daher die Durchführung eines weiteren Schlichtungsverfahrens beantragt. Die Bundesvergabekontrollkommission habe mit Fax vom 25. 2. 1999 den Beklagten vom Schlichtungsersuchen verständigt. Dennoch habe der Beklagte an diesem Tag den Zuschlag für die maschinellen Anlagen an die B***** Gesellschaft mbH erteilt.

Erstmals am 15. 3. 1999 habe der Beklagte die Gleichwertigkeit der Alternativangebote bestritten. Seinem Standpunkt, er habe zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung keine Kenntnis von der Verständigung der Bundesvergabekontrollkommission über die Anhängigkeit eines Schlichtungsverfahrens gehabt, sei das Bundesvergabeamt nicht gefolgt. Es habe mit Bescheid festgestellt, dass die Erteilung des Zuschlages vom 25. 2. 1999 wegen Verletzung des § 109 Abs 8 Bundesvergabegesetz nichtig sei. Eine dagegen erhobene Verfassungsgerichtshofbeschwerde des Beklagten sei erfolglos geblieben. Es bleibe daher bei der Feststellung der rechtswidrigen Vergabe und der Konsequenz, dass die Vergabe vom 25. 2. 1999 ex tunc nichtig sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Kläger stütze seine Forderung auf die Zuschlagsentscheidung vom 25. 2. 1999, die das Bundesvergabeamt (BVA) deklarativ für nichtig erklärt habe. Der Beklagte habe die Arbeiten jedoch mit Zuschlagsschreiben vom 18. 11. 1999 (neuerlich) vergeben. Die Zuschläge seien am 23. 11. 1999 angenommen worden. Damit seien die Leistungsverträge zustande gekommen. Das Angebot des Klägers sei nicht gleichwertig gewesen. Das habe sich aus verschiedenen Gutachten ergeben. Das Angebot des Klägers sei auch deshalb ausgeschieden worden, weil er nicht bereit gewesen sei, eine Betriebsgarantie abzugeben. Er habe die Beibringung einer Bankgarantie abgelehnt. Am 25. 2. 1999 sei einstimmig der Beschluss gefasst worden, die Arbeiten an den Bestbieter zu vergeben. Zwei Minuten vor dem Beginn der Sitzung sei in der Kanzlei des Gemeindeamts das Telefax mit der Verständigung der Bundesvergabekontrollkommission von der Einleitung des Schlichtungsverfahrens eingelangt. Zu diesem Zeitpunkt habe sich niemand beim Faxgerät befunden. Gemäß § 26a ZustG gelte eine Zustellung dann als nicht bewirkt, wenn der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis habe erlangen können. Dies sei hier der Fall gewesen, weil das Gemeindeamt nach Ende der Amtsstunden um 15.30 Uhr nicht mehr besetzt gewesen sei. Die beteiligten Unternehmen hätten umgehend mit den Arbeiten beginnen müssen, weil die bestehende Kläranlage sich in denkbar schlechtem Zustand befunden habe. Die drohende Gefährdung von Menschen und Umwelt bedeute Gefahr im Verzug. Nicht zuletzt deshalb seien die Zuschläge nochmals ausschreibungskonform erteilt worden. Die Alternative im Anbot des Klägers habe nicht dem anerkannten Stand der Technik entsprochen. Mit seinem Alternativprojekt hätten die tatsächlichen Stoßbelastungen durch die Industrie nicht bewältigt werden können.

Das Beklagtenvorbringen wurde vom Kläger nach dem Verhandlungsprotokoll der Tagsatzung vm 4. 12. 2002 nicht bestritten. Dort wurde außer Streit gestellt, dass auf den Vergabefall die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes (1997) anzuwenden seien. Es wurde "die prozessuale Voraussetzung nach § 113 Abs 3 des BVergG 1997, welches hier zur Anwendung kommt", erörtert. Der Kläger räumte im Rahmen dieser Erörterung ein, "dass ein solcher Bescheid des Bundesvergabeamtes nicht vorliege".

Das Erstgericht erklärte das bisherige Verfahren für nichtig und wies die Klage zurück. Der Beklagte habe am 15. 9. 1998 die Vergabe der Erd-, Baumeister-, Professionistenarbeiten sowie der maschinellen Ausrüstung im Rahmen des Bauvorhabens "Kläranlage - Neu" für 60.000 EGW in S***** ausgeschrieben. Für dieses Verfahren sei das Bundesvergabegesetz 1997 anzuwenden. Der Kläger habe die maschinelle Ausrüstung im Rahmen dieses Projektes angeboten, den Zuschlag habe die B***** Gesellschaft mbH erhalten. Ein Feststellungsbescheid nach § 113 Abs 2 BVergG liege nicht vor. Gemäß § 125 Abs 2 BVergG sei eine Schadenersatzklage nur zulässig, wenn zuvor eine Feststellung des Bundesvergabeamtes gemäß § 113 Abs 3 leg cit erfolgt sei. Dieser Bescheid sei prozessuale Voraussetzung für die Zulässigkeit der klageweisen Geltendmachung jedes Schadenersatzanspruches. Mangels Vorliegens einer prozessualen Voraussetzung sei die Klage zurückzuweisen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge und teilte die Auffassung des Erstgerichtes unter Hinweis auf oberstgerichtliche Entscheidungen (7 Ob 200/00p; 4 Ob 96/02z; 7 Ob 148/01t). Prozessuale Voraussetzung für die Zulässigkeit der Schadenersatzklage sei eine feststellende Entscheidung nach § 113 Abs 3 BVergG 1997. Die Feststellung des Bundesvergabeamtes sei für die Zivilgerichte bindend. Der Gesetzgeber habe damit generell die Absicht verfolgt, einer Gerichtsüberlastung durch die Notwendigkeit der Nachprüfung von Vergabeverfahren vorzubeugen. Es wäre schwer sachlich zu begründen, warum der zur Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Vergabeverfahrens vorgesehene Rechtsweg und damit das Recht auf den gesetzlichen Richter davon abhängig sein sollte, ob der Geschädigte einen Anspruch auf das negative oder das positive Interesse verfolge. Deshalb sei hier eine Differenzierung nach den einzelnen geltend gemachten Ansprüchen nicht vorzunehmen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Zurückweisung der Klage entspreche der dargestellten oberstgerichtlichen Judikatur.

Mit seinem Revisionsrekurs beantragt der Kläger die ersatzlose Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen zur Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO unzulässig:

Der Revisionsrekurswerber steht zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass im Sinne der Entscheidung 2 Ob 2/97a im vorliegenden Fall ein Bescheid des Bundesvergabeamtes nicht Prozessvoraussetzung sei, weil kein neuerlicher Zuschlag erfolgt, sondern der Auftrag vom Beklagten freihändig vergeben worden sei. § 125 Abs 2 BVergG sei nicht anzuwenden. Nach der EU-Rechtsmittelrichtlinie und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs habe der übergangene Bieter Anspruch auf ein Nachprüfungsverfahren. Der Beklagte habe das Recht des Klägers auf Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung verletzt. Der Kläger habe erstmals durch die zugestellte Klagebeantwortung Kenntnis von der neuerlichen Zuschlagserteilung am 18. 11. 1999 erlangt. Dass kein neuerlicher Zuschlag erteilt, sondern der Auftrag freihändig vergeben worden sei, gehe schon daraus hervor, dass am 18. 11. 1999 die Angebotsbindefrist bereits abgelaufen gewesen sei. Der Kläger übersieht damit, dass er den nun vorgetragenen Rechtsstandpunkt auf einen Sachverhalt stützt, den er im Verfahren erster Instanz nicht vorgetragen hat, nämlich darauf, dass der Beklagte unabhängig von der seinerzeitigen Ausschreibung den Auftrag freihändig an das Konkurrenzunternehmen vergeben habe. Dieser Sachverhalt unterliegt vielmehr dem Neuerungsverbot. Der Kläger hat vor dem Erstgericht nur vorgebracht, dass der Zuschlag vom 25. 2. 1999 mit einem Bescheid des Bundesvergabeamtes für nichtig erklärt worden sei und nur darauf seine Schadenersatzforderungen gestützt. Das Vorbringen der Beklagten, "die Arbeiten jedoch mit Zuschlagschreiben vom 18. 11. 1999 (neuerlich) vergeben" zu haben und dass der Zuschlag ausschreibungskonform erfolgt sei, blieb unbestritten. Der Kläger hat nach dem Verhandlungsprotokoll das in der Tagsatzung vom 4. 12. 2002 vorgetragene Beklagtenvorbringen (der Klagebeantwortung und des Schriftsatzes vom 29. 11. 2002) nicht bestritten. Zugestandene Tatsachen bedürfen keines Beweises (§ 266 ZPO) und sind der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen. Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte auf dem Boden einer nicht widerrufenen Ausschreibung einen Zuschlag erteilt hat. Dies begründet den entscheidenden Unterschied zu der vom Revisionsrekurswerber zitierten Vorentscheidung 2 Ob 2/97a (ecolex 2000, 109; wbl 2000, 185). Dort hatte der Auftraggeber die Ausschreibung widerrufen, die zu vergebenden Gewerke geteilt (um dadurch unter den relevanten Schwellenwert zu gelangen) und den Auftrag an das Konkurrenzunternehmen des Klägers freihändig vergeben. Der Oberste Gerichtshof gelangte zum Ergebnis, dass ein Feststellungsbescheid des Vergabeamtes in einem solchen Fall mangels Erteilung eines anfechtbaren Zuschlages gar nicht möglich gewesen sei. Wenn hier hingegen von einem erteilten Zuschlag auszugehen ist, steht die Beurteilung der Vorinstanzen, dass ein Feststellungsbescheid des Bundesvergabeamtes prozessuale Zulässigkeitsvoraussetzung für die klageweise Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist, mit der oberstgerichtlichen Rechsprechung im Einklang (7 Ob 200/00p; 4 Ob 96/02z; 1 Ob 110/02m). Fraglich könnte zwar sein, ob die Befassung des Bundesvergabeamtes zwingend bei allen Schadenersatzansprüchen zu verlangen ist oder ob dies nur bei den im § 122 Abs 1 BVergG angeführten Kostenersatzansprüchen gilt, bei den übrigen Schadenersatzansprüchen (§ 124 BVergG) aber entbehrlich wäre. Zu untersuchen wäre dann, ob trotz des Wortlautes des § 125 Abs 2 BVergG, der für alle Schadenersatzklagen eine Feststellung des Bundesvergabeamtes gemäß § 113 Abs 3 BVergG verlangt, eine restriktive Auslegung durch Beschränkung auf die Ansprüche nach den §§ 122 und 123 BVergG möglich ist, wofür prima facie nur die Gesetzessystematik der beiden ersten Absätze des § 125 BVergG spricht. Auf dieses Thema, das der Kläger noch in seinem Rekurs gegen den erstinstanzlichen Beschluss angespochen hat, ist mangels jeglicher Revisionsrekursausführungen nicht näher einzugehen. Der Revisionsrekurs zeigt keine erheblichen Rechtsfragen auf und geht unzulässig nur von einem gewünschten, aber nicht festgestellten Sachverhalt aus.