OGH 5Ob512/84

Spruch:

Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen; im Übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 16.166,76 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 2.400 S an Barauslagen und 1.019,76 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit der am 17. 8. 1978 bei Gericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin nach Klageeinschränkung (AS 14) und Klageausdehnung (ON 6) die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 580.601,64 S sA. Sie brachte vor, sie habe mit der S*****gesellschaft mbH (in der Folge Firma S*****) Leasingverträge über zwei Computer geschlossen und die Geräte am 15. 12. 1977 und 9. 1. 1978 geliefert. Die Firm S***** habe aufgrund der Leasingverträge neben der anteiligen Miete für den Liefermonat und den Vertragsgebühren für den einen Computer 36 Monatsmieten zu je 10.796 S und für den zweiten 36 Monatsmieten zu je 3.958 S ausschließlich Umsatzsteuer zu leisten gehabt. Da die Firma S***** schon kurz nach Abschluss der genannten Verträge ihren Zahlungsverbindlichkeiten nicht mehr nachgekommen sei und trotz Aufforderung die gelieferten Geräte auch nicht zurückgestellt habe, habe sie (Klägerin) die Verträge am 10. 7. 1978 aufgelöst. Für den Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung stehe ihr nach Punkt 13 der Vertragsbedingungen ein sofort fälliger Schadenersatzanspruch in der Höhe des Barwertes aller für die restliche Mietzeit noch ausstehenden Mieten bei 5%iger Abzinsung zu. Der Beklagte sei sämtlichen Verpflichtungen aus den Leasingverträgen beigetreten, seiner Zahlungsverpflichtung jedoch trotz Aufforderung nicht nachgekommen. Der Klagebetrag setze sich aus rückständigen Mieten von 81.689,73 S und 26.782,58 S aus vertraglichen Schadenersatzansprüchen von 295.557,80 S und 111.864,98 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer aus den genannten Beträgen in der Höhe von 67.904,55 S und 24.956,56 S abzüglich geleisteter Teilzahlungen von 25.478,56 S und 8.251 S zuzüglich Vertragsgebühren von 3.926 S und 1.649 S zusammen.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte Klageabweisung und wendete ein, er habe die Leasingverträge nicht im eigenen Namen, sondern als Geschäftsführer der E*****Handelsgesellschaft mbH (in der Folge Firma E*****) unterfertigt, so dass ihm persönlich die Passivlegitimation fehle. Mit der Klägerin sei überdies lediglich vereinbart worden, dass auf deren Verlangen sämtliche Rechte und Pflichten aus den genannten Verträgen auf die Firma E***** übergehen sollten. Ein solcher Übergang sei jedoch mangels Aufforderung zur Vertragsübernahme nicht erfolgt. Die Klägerin habe der Firma E***** auch kein Nutzungsrecht an den beiden Computern verschafft, weshalb sie ihr gegenüber auch keine Ansprüche geltend machen könne. Sie habe denn auch der Firma E***** gegenüber die Verträge nie zur Auflösung gebracht. Der Schadenersatzanspruch sei darüber hinaus noch nicht fällig, weil die vertraglich vereinbarte anderweitige Nutzung nach Vertragsauflösung und Anrechnung der Nettoerlöse aus dieser Nutzung nicht erfolgt sei. In eventu begehrte der Beklagte die richterliche Mäßigung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs.

Die Klägerin replizierte, dass der Beklagte die vereinbarten Zahlungen nach Punkt 9 der Vertragsbedingungen auch ohne Übergabe der Mietgegenstände, die veruntreut worden seien, zu leisten habe (AS 149). Der Beklage wendete ein, die Klägerin habe ihn diesbezüglich in Irrtum geführt; aus der (von der Klägerin stammenden) Vertragsformulierung sei für ihn nur erkennbar gewesen, dass er bei Zurverfügungstellung der Geräte in die Verträge einzutreten habe (AS 150).

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teiles des Zinsenbegehrens, dessen Abweisung in Rechtskraft erwachsen ist, statt. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Klägerin schloss mit der Firma S***** zwei Mobilienmietverträge (Beilagen C und D) über je einen Computer ab. Da die beiden Geräte sich ursprünglich im Eigentum der Firma S***** befunden hatten, dann aber von der Klägerin gekauft worden waren, befanden sie sich durchgehend in den Räumlichkeiten der Firma S*****. Der geschäftsführende Gesellschafter der Firma S***** bei Vertragsabschluss war Heinz S*****, der Sohn des Beklagten. Der Beklagte war an der Firma S***** mit einem Stammkapital von 25.000 S beteiligt. Die Firma S***** bildete zu diesem Zeitpunkt eine Bürogemeinschaft mit der Firma E*****, deren Geschäftsführer der Beklagte war.

Da der Klägerin die Kreditwürdigkeit der Firma S***** nicht ausreichend erschien, verlangte sie als zusätzliche Sicherheit die Mitfertigung der Gesellschafter dieser Firma (Heinz S*****, dessen Gattin Monika S***** sowie Beklagter) jeweils im eigenen Namen. Durch die Unterfertigung der genannten Verträge seitens des Beklagten, dessen Kreditwürdigkeit der Klägerin ausreichend erschien, sollte der Klägerin nach dem Willen der Parteien die Möglichkeit gegeben werden, im Fall einer Nichterfüllung der Vertragsbedingungen durch die Firma S***** auf den Beklagten zu greifen und von diesem die Erfüllung der Verträge zu fordern.

Der Beklagte unterschrieb den von der Klägerin aufgesetzten Mietvertrag Beilage C am 16. 12. 1977 und den Vertrag Beilage D am 9. 1. 1978 jeweils im eigenen Namen. Der Unterschrift auf Beilage C setzte der Beklagte irrtümlich die Firmenstampiglie der Firma E***** bei. Die Verträge wurden beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern angezeigt. Die durch die Vergebührung auflaufenden Gebühren hätte gemäß dem Vertrag die Firma S***** zu bezahlen gehabt.

Als Entgelt für die Überlassung der Geräte wurden im Vertrag Beilage C 36 Monatsmieten zu je 10.796 S ausschließlich Umsatzsteuer, im Vertrag Beilage D 36 Monatsmieten zu je 3.958 S ausschließlich Umsatzsteuer vereinbart. Diese Beträge waren jeweils monatlich im voraus fällig. Als anteiliges Entgelt im Liefermonat wurde jeweils 1/30 der Monatsmiete für jeden Tag ab Lieferung des Computers vereinbart. Da sich die Geräte bereits in den Räumlichkeiten der Firma S***** befanden, wurde als Tag der Lieferung der 15. 11. 1977 (offenbar gemeint: 15. 12. 1977) für den Computer laut Beilage C und der 9. 1. 1978 für den Computer laut Beilage D fingiert.

Gemäß den Vertragsbedingungen, die kraft ausdrücklicher Vereinbarung in den genannten Mobilienmietverträgen einen Bestandteil dieser Verträge bilden, durften Änderungen des Standortes der Mietgegenstände nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Klägerin vorgenommen werden.

Der Bestand des Mietverhältnisses bzw die Pflicht des Mieters zur Zahlung des vereinbarten Entgelts wird gemäß Punkt 9 der Vertragsbedingungen durch Untergang, Zerstörung oder Verlust des Mietgegenstands nicht berührt; vielmehr hat der Mieter den Mietgegenstand durch funktionsfähige Gegenstände der gleichen Art zu ersetzen.

Punkt 13 der Vertragsbedingungen lautet:

„Dieser Vertrag ist unkündbar.

Aus wichtigem Grund kann der Vermieter diesen Vertrag vorzeitig auflösen, insbesondere wenn der Mieter seinen Verpflichtungen aus diesem Vertrag trotz Mahnung durch eingeschriebenen Brief innerhalb von 14 Tagen nicht nachkommt oder sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse verschlechtern, so dass eine regelmäßige Zahlung der vereinbarten Mieten gefährdet erscheint, oder wenn über sein Vermögen ein Konkurs‑ oder Ausgleichsverfahren bzw ein anderes der Schuldenregelung dienendes Verfahren eingeleitet wird oder ergebnislos Exekution in sein Vermögen geführt wird.

Im Falle der vorzeitigen Auflösung hat der Vermieter einen sofort fälligen Schadenersatzanspruch gegen den Mieter in Höhe des Barwertes aller zu diesem Zeitpunkt für die restliche Mietzeit noch ausstehenden Mieten; dieser Mietbarwert ist nach der Rentenbarwertformel unter Zugrundelegung eines Zinssatzes von 5 % p.a. und monatlich im voraus erfolgender Mietzahlungen zu ermitteln.

Der Mieter hat den Mietgegenstand unverzüglich an den Vermieter herauszugeben und entsprechend Punkt 15 zurückzuliefern. Der Vermieter ist verpflichtet, auf den vom Mieter zu zahlenden Mietbarwert die Nettoerlöse anzurechnen, die er aus einer anderweitigen Verwertung des Mietgegenstands während der restlichen vertraglich vorgesehenen Mietdauer erlöst. Die Anrechnung des Nettoerlöses erfolgt insoweit, als dieser den Verkehrswert des Mietgegenstandes im Zeitpunkt der vorgesehenen Beendigung der Mietzeit (Anschaffungswert abzüglich der Absetzung für Abnutzung auf die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer) übersteigt.“

In beiden Mietverträgen ist im Vertragstext folgender Passus enthalten:

„Bei Nichterfüllung der Bedingungen des Mietvertrages durch den Mieter gehen sämtliche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag über Verlangen des Vermieters auf 1. Herrn Heinz S*****, 2. Frau Monika S*****, 3. Herrn Ing. Kurt S*****, über. Dem Vermieter steht hiebei das Wahlrecht zu, das er auch mehrfach sowohl einzeln als auch gemeinsam ausüben kann. Es bleibt dem Vermieter überlassen, die Übernahme der Rechte und Pflichten einzeln oder solidarisch zu verlangen.“

Am 22. 3. 1978 sandte die Firma S***** einen Verrechnungsscheck über 33.729,56 S an die Klägerin. Mit dem beiliegenden Schreiben (Beilage F) wurden davon 25.478,56 S für den Computer laut Beilage C und 8.251 S für den Computer laut Beilage D gewidmet. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

Mit Edikt vom 24. 4. 1978 wurde über das Vermögen der Firma S***** (mittlerweile S***** mbH) das Konkursverfahren eröffnet.

Heinz S***** hatte zwischenzeitig die Firma C***** gegründet und die klagsgegenständlichen Computer ohne Zustimmung der Klägerin vom ursprünglichen Standort verbracht.

Am 26. 4. 1978 schickte die Klägerin ein Schreiben an die Firma S*****, in dem sie ausführte, dass sie mit einer Fortführung der Mietverträge mit den Mitgefertigten nur unter der Voraussetzung bereit sei, dass sämtliche fälligen Forderungen aus den Verträgen bis zum 11. 5. 1978 berichtigt würden. Bei Nichteinhaltung dieses Termins würde die vorzeitige Auflösung der Verträge erklärt und gegen sämtliche Mitgefertigte der vertragsgemäß zustehende Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden (Beilage I). Eine Kopie dieses Schreibens ging eingeschrieben mit gleicher Post an den Beklagten (Beilage I), der jedoch auf dieses Schreiben nicht reagierte. Insbesondere unterblieb eine Äußerung des Beklagten dahin, dass er sich aus den Verträgen nicht als verpflichtet betrachte.

Verhandlungen des Heinz S***** mit der Klägerin zwecks Umschreibung der Verträge auf die neu gegründete Firma C***** scheiterten, da Heinz S***** die von der Klägerin geforderten Sicherheiten nicht leisten konnte und keine Zahlungen erfolgten.

Mit dem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 23. 6. 1978 (Beilage J) machte die Klägerin durch ihren Rechtsfreund dem Beklagten gegenüber Schadenersatzansprüche wegen Vertragsverletzung in der Höhe von 564.049,70 S geltend und kündigte die Klageeinbringung an, falls der Beklagte diese Forderung nicht innerhalb von 8 Tagen begleiche.

Auf ein neuerliches Schreiben der Klägerin vom 30. 6. 1978, in dem diese den Beklagten zu einer Besprechung zwecks außergerichtlicher Einigung einlud (Beilage L), teilte dieser am 4. 7. 1978 schriftlich mit, dass er zu dem vorgeschlagenen Termin verhindert sei und im Übrigen seine Bereitschaft erkläre, dass die Verträge auf die Firma C***** geschrieben würden (Beilage G). Aus dem Schreiben des Beklagten vom 4. 7. 1978, in dem er der Klägerin mitteilte, dass sich die beiden Geräte nunmehr in den Räumlichkeiten der Firma C***** befänden, ergibt sich auch, dass die Verschaffung der Geräte mit Wissen des Beklagten erfolgte. Weitere Reaktionen setzte der Beklagte nicht.

Am 10. 7. 1978 teilte die Klägerin Heinz S***** mit, dass sie die Verträge auflöse, und forderte ihn auf, die Computer an die Klägerin zurückzustellen (Beilage E).

Die beiden Geräte, die in der Zwischenzeit „verschafft“ worden waren, wurden nicht zurückgestellt. Die Klägerin konnte ihren Verbleib trotz diesbezüglicher Bemühungen nicht ermitteln.

Für den Computer laut Beilage C beträgt die Miete für den Zeitraum 15. 12. 1977 bis 31. 8. 1978 ausschließlich Umsatzsteuer 92.485,73 S, einschließlich Umsatzsteuer 109.133,16 S, der Barwert für 28 Raten bei 5%iger Abzinsung ausschließlich Umsatzsteuer 284.761,80 S, einschließlich Umsatzsteuer 336.018,92 S.

Für den Computer laut Beilage D beträgt die Miete für den Zeitraum 9. 1. 1978 bis 31. 8. 1978 ausschließlich Umsatzsteuer 30.740,58 S, einschließlich Umsatzsteuer 36.273,89 S, der Barwert für 29 Raten ausschließlich Umsatzsteuer 107.906,98 S, einschließlich Umsatzsteuer 127.330,23 S.

Auf diese Beträge wurden lediglich die oben angeführten Teilzahlungen von 25.478,56 S und 8.251 S geleistet.

Vom Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern wurden der Klägerin an Gebühren für den Vertrag Beilage C 3.926 S und für den Vertrag Beilage D 1.649 S vorgeschrieben.

Diesen Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlichen Beurteilung:

Die Klägerin habe mit dem Beklagten zwei Verträge des Inhalts geschlossen, dass auf ihr Verlangen bei Nichterfüllung der unter einem zwischen der Firma S***** und der Klägerin geschlossenen Verträge, insbesondere bei Verletzung der Zahlungspflicht seitens der Firma S*****, sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen auf den Beklagten übergingen. Solche Vertragsverletzungen seien durch die Firma S***** mehrfach, insbesondere durch Nichtzahlung des vereinbarten monatlichen Entgelts, erfolgt, so dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, den Übergang der Rechte und Pflichten aus den Verträgen auf den Beklagten zu fordern. Ein solches Verlangen der Klägerin an den Beklagten sei auch schlüssig erfolgt, und zwar spätestens durch das Schreiben vom 23. 6. 1978, in dem Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten aus den beiden Leasingverträgen geltend gemacht worden seien. Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten umfasse nämlich logischerweise auch die Übertragung der Rechte und Pflichten auf den Beklagten als Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen. Der Beklagte habe diese Übertragung zur Kenntnis genommen, indem er auf die Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs nicht reagiert und so den Anschein erweckt habe, die Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vertrag gegen sich gelten zu lassen.

Da die Verträge zwischen der Klägerin und dem Beklagten gemäß der Absicht der Parteien zum Schutz und zur zusätzlichen Absicherung der Klägerin bei Vertragsverletzungen, insbesondere bei Zahlungsunfähigkeit oder ‑unwilligkeit der Firma S*****, geschlossen worden seien, ergebe sich, dass die Vertragsbestimmung, wonach sämtliche Rechte und Pflichten auf Verlangen der Klägerin auf den Beklagten übergingen, so auszulegen sei, dass diese Rechte und Pflichten so übertragen würden, wie sie zur Zeit des Übergangs bestünden. Dies bedeutet, dass ein Übergang der Pflichten auch dann verlangt werden könne, wenn aus Verschulden der Firma S***** oder des Beklagten Rechte nicht übertragen werden könnten. Die Klägerin habe daher die Pflichten aus den Verträgen auf den Beklagten übertragen können, obgleich sie ihm die Nutzungsrechte an den Computern nicht habe verschaffen können, weil der Verlust der Geräte von der Firma S***** und vom Beklagten zu vertreten sei; dies deshalb, weil die Geräte mit Wissen des Beklagten in vertragswidriger Weise vom ursprünglichen Standort verschafft worden seien. Auf der anderen Seite gingen auch die Verpflichtungen auf den Beklagten so über, wie sie bei der Vertragsübertragung bestünden. Dies bedeute, dass die Verpflichtung zur Zahlung der offenen Mietzinsforderungen, auch wenn diese bereits vor Vertragsübernahme entstanden seien, ebenso wie die vertragliche Verpflichtung, die Kosten der Vergebührung des Vertrags zu tragen, auf den Beklagten übergegangen sei.

Dem Einwand des Beklagten, dass der Schadenersatzanspruch mangels anderweitiger Verwertung der Geräte und Anrechnung des aus dieser Verwertung erzielten Nettoerlöses noch nicht fällig sei, komme keine Berechtigung zu, weil die Klägerin durch den von ihr nicht zu vertretenden Verlust der Geräte keine andere Verwertungsmöglichkeit gehabt habe und zudem die ursprünglich vereinbarte Vertragsdauer bereits abgelaufen sei, ohne dass Erlöse aus einer anderweitigen Verwertung hätten erzielt werden können.

Gemäß Punkt 13 der Vertragsbedingungen stehe der Klägerin das Recht zu, die Verträge unter anderem dann aufzulösen, wenn der Mieter seinen Verpflichtungen aus diesen Verträgen trotz Mahnung seinen Verpflichtungen aus diesen Verträgen trotz Mahnung mit eingeschriebenem Brief innerhalb von 14 Tagen nicht nachkomme. Der Beklagte, auf den die Verpflichtungen aus den Mietverträgen übergegangen seien, habe trotz Mahnung und Klageandrohung keine Zahlungen geleistet, so dass die Klägerin zur Vertragsauflösung gegenüber dem Beklagten berechtigt gewesen sei. Diese Vertragsauflösung sei durch die Einbringung der Klage vorgenommen worden, da die Klageeinbringung nach ständiger Rechtsprechung bei Dauerschuldverhältnissen die Erklärung der Vertragsauflösung ersetze. Die Erklärung der Vertragsauflösung vom 10. 7. 1978 sei nur gegenüber Heinz S***** erfolgt, so dass sie gegenüber dem Beklagten nicht wirksam geworden sei. Da der Beklagte seinen Pflichten aus den Verträgen, insbesondere der Pflicht zur Zahlung des Entgelts, nicht nachgekommen sei, stehe der Klägerin auch der Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Schadenersatz in der Höhe der für die vereinbarte Restmietzeit noch ausstehenden Mieten unter Zugrundelegung einer Abzinsung von 5 % pa und monatlich im voraus erfolgender Mietzahlung zu.

Da das Interesse der Klägerin an der Vertragserfüllung, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Geräte nicht zurückgestellt worden seien, in der Höhe der geltend gemachten Schadenersatzansprüche bestehe, könne eine richterliche Mäßigung des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs nicht vorgenommen werden.

Der Einwendung der mangelnden Passivlegitimation schließlich komme keine Berechtigung zu, weil der Wille der Parteien auf eine Verpflichtung des Beklagten im eigenen Namen und nicht im Namen der Firma E***** gerichtet gewesen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es verneinte die vom Beklagten wegen Unzuständigkeit des Erstgerichts geltend gemachte Nichtigkeit (des Ersturteils sowie des diesem vorangegangenen Verfahrens) und übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als aktengetreues Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sowie einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Zur Rechtsrüge des Beklagten führte das Berufungsgericht aus:

Zwischen der Klägerin und der Firma S***** seien zwei Mobilienmietverträge betreffend die Vermietung von Computern abgeschlossen worden. Diesen Verträgen sei neben Heinz S***** und Monika S***** auch noch der Beklagte beigetreten. Dies sei als Schuldbeitritt im Sinne der §§ 1406 ff ABGB zu werten. Die Klägerin sei gemäß den Vertragsbedingungen berechtigt gewesen, den Vertrag dann aufzulösen, wenn der Mieter seinen Verpflichtungen aus diesen Verträgen trotz Mahnung durch eingeschriebenen Brief nicht nachkomme oder sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse so verschlechtern, dass eine regelmäßige Zahlung der vereinbarten Mieten gefährdet erscheine. Für den Fall der vorzeitigen Auflösung sei dem Vermieter ein sofort fälliger Schadenersatzanspruch gegen den Mieter in der Höhe des Barwertes aller zum Zeitpunkt der restlichen Mietzeit noch ausstehenden Mieten zuerkannt worden. Weiters sei dem Leasinggeber bei Nichterfüllung der Bedingungen des Mietvertrags das Recht eingeräumt worden, über sein Verlangen alle Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen auf Heinz S*****, Monika S***** und Ing. Kurt S***** (den Beklagten) zu übertragen, wobei dem Vermieter das Wahlrecht zustehe. Die Verbindlichkeiten des Übernehmers seien mit den Verbindlichkeiten des bisherigen Schuldners in Rücksicht auf die übernommene Schuld eben dieselben. Der Übernehmer könne dem Gläubiger die aus dem Rechtsverhältnis zwischen diesem und dem bisherigen Schuldner entsprechenden Einwendungen entgegensetzen. Die Klägerin habe nun mit Schreiben vom 24. 6. 1978 (offenbar gemeint: 26. 4. 1978) dem Beklagten die Möglichkeit eingeräumt, sich die Nutzung der Mietgegenstände weiterhin zu sichern. Für den Fall der Nichtbezahlung habe die Klägerin die Auflösung der Verträge und die Geltendmachung von Schadenersatzforderungen angedroht. Entgegen der Ansicht des Beklagten erblicke das Berufungsgericht darin sehr wohl das Verlangen des Vermieters auf Übergang der Rechte und Pflichten aus den beiden Mobilienmietverträgen. Wenn der Beklagte nunmehr die Irrtumseinrede erhebe, so stelle dies eine unzulässige Neuerung dar, da bis zum Schluss des Verfahrens erster Instanz die Irrtumseinrede vom Beklagten nicht erhoben worden sei.

Das Erstgericht habe also zu Recht die Haftung des Beklagten angenommen.

Dem auf die richterliche Mäßigung der Konventionalstrafe gerichteten Begehren des Beklagten sei entgegenzuhalten, dass grundsätzlich dem Leasinggeber für den Fall der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund ein Anspruch auf Ersatz für den durch die Vertragsverletzung entstandenen Schaden zustehe. Primärer Zweck der Konventionalstrafe sei es, den Anspruch auf Ersatz des im Regelfall eintretenden Schadens zu pauschalieren. Im Fall einer aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgten außerordentlichen Aufkündigung des Leasingvertrags durch den Leasinggeber bleibe es diesem daher unbenommen, den ihm aufgrund der Vertragsverletzung des Leasingnehmers entstandenen Schaden konkret zu berechnen und geltend zu machen. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge sei bei der aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgten vorzeitigen Vertragsauflösung mit einem Schaden des Leasinggebers dahingehend zu rechnen, dass er einerseits das ihm vom Leasingnehmer versprochene weitere Entgelt (Leasingraten) nicht erhalten, er aber selbst im Rahmen der Refinanzierung verpflichtet werde. Im gegenständlichen Falle habe der Schaden auch nicht durch eine neuerliche Verwertung des Leasingutes geringer gehalten werden können, da die beiden Computer verbracht worden seien. Es sei daher zu überprüfen, ob die Konventionalstrafe nicht gröblich benachteiligend sei, wobei zu berücksichtigen sei, ob der pauschalierte Schadensbetrag nach Ansicht eines redlichen Beobachters vom durchschnittlichen, auf objektiver Grundlage zu erwartenden Schaden abweiche. Im gegenständlichen Falle sei nun die Berechnung der Konventionalstrafe unter Anwendung der vereinbarten Rentenbarwertformel erfolgt. Schon der Umstand, dass die Geräte dem Leasinggeber nicht zurückgestellt worden seien und der Schaden der Klägerin somit vergrößert sei, schließe die Anwendung des § 1336 Abs 2 ABGB aus.

Gegen das Urteil des Berufungsgericht richtet sich die auf die Revisionsgründe des § 503 Abs 1 Z 1 bis 4 ZPO gestützte Revision des Beklagten mit den Anträgen, die Urteile der Vorinstanzen sowie das ihnen vorangegangene Verfahren wegen Unzuständigkeit als nichtig aufzuheben, in eventu die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Klageabweisung abzuändern. Hilfsweise werden auch noch Aufhebungsanträge gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 1 ZPO macht der Beklagte zunächst geltend, dass das Berufungsgericht zu Unrecht die sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichts nicht wahrgenommen habe; für den gegenständlichen Rechtsstreit wäre in erster Instanz das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien sachlich zuständig gewesen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die genannte Zuständigkeitsfrage im Revisionsverfahren aus zwei Gründen nicht mehr aufgerollt werden kann: Einerseits ist die Verneinung einer Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens und Urteils durch das Berufungsgericht in dritter Instanz auch dann, unanfechtbar, wenn diese nur in den Entscheidungsgründen erfolgte ( Fasching IV 299 f, 409; 1 Ob 183/73, 7 Ob 507/79 ua); andererseits hat das Erstgericht die vom Beklagten erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit bereits mit Beschluss vom 31. 3. 1981, ON 37, rechtskräftig zurückgewiesen (siehe den bestätigenden Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 29. 7. 1981, ON 40; vgl dazu Fasching IV 300 Anm 4 lit b zu § 503 ZPO).

Da auch die zu dem genannten Revisionsgrund aufgestellte weitere Behauptung des Beklagten, das Berufungsgericht habe gleich dem Erstgericht seine Parteiaussage unberücksichtigt gelassen, diesen Revisionsgrund nicht zu begründen vermag, war die Revision, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zu verwerfen.

Die in der vorerwähnten Behauptung, aber auch in den Ausführungen zu den Revisionsgründen nach § 503 Abs 1 Z 2 und 3 ZPO enthaltenen Angriffe auf die Beweiswürdigung der Vorinstanzen sind, weil im Revisionsverfahren nicht zulässig, unbeachtlich.

Eine Überprüfung der Akten ergibt, dass die vom Beklagten in der Revision erhobenen (teils ausdrücklich als solche bezeichneten, teils der Sache nach als solche aufzufassenden) Mängel‑ und Aktenwidrigkeitsrügen ebenfalls nicht zutreffen (§ 510 Abs 3 ZPO). Soweit dem Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 3 ZPO gewidmete Ausführungen in Wahrheit der Rechtsrüge zu unterstellen sind, wird auf sie bei Behandlung dieser Rüge einzugehen sein.

Was nun die Rechtsrüge des Beklagten betrifft, so ist diese insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich, als sie nicht von den Feststellungen der Vorinstanzen ausgeht, dass der Beklagte beide Leasingverträge im eigenen Namen unterfertigte (so dass keine Rede davon sein kann, die Stampiglie der Firma E***** sei seiner Unterschrift auf Beilage C zu Recht beigesetzt worden, eine solche Beisetzung auf Beilage D sei irrtümlich unterblieben), dass dabei die Absicht der Parteien darauf gerichtet war, der Klägerin durch die Unterfertigung der Verträge seitens des Beklagten zusätzliche Sicherheiten in der Weise zu verschaffen, dass diese im Falle der Vertragsverletzung durch die Firma S***** Vertragserfüllung durch den Beklagten fordern kann, dass Heinz S***** Geräte ohne Zustimmung der Klägerin von ihrem ursprünglichen Standort wegbrachte und dass der Beklagte wusste, dass sich diese Geräte in der Folge in den Räumlichkeiten der Firma C***** befanden.

Die übrigen Ausführungen des Beklagten zur Rechtsrüge lassen sich wie folgt zusammenfassen: Die Vereinbarung, dass bei Nichterfüllung der Bedingungen der Mietverträge durch den Mieter (Firma S*****) sämtliche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen über Verlangen des Vermieters (Klägerin) auf den Beklagten übergingen, sei nicht als Vereinbarung des Schuldbeitritts des Beklagten, sondern als Vereinbarung der Vertragsübernahme durch den Beklagten zu qualifizieren. Zu einer derartigen Vertragsübernahme sei es mangels eines rechtmäßigen diesbezüglichen Verlangens der Klägerin nie gekommen. Ein solches Verlangen der Klägerin hätte nämlich im Hinblick auf das funktionelle Synallagma vorausgesetzt, dass sie ihm die Nutzung der Geräte verschaffe oder zumindest real anbiete, was jedoch festgestelltermaßen nicht geschehen sei. Davon abgesehen könne in der Ankündigung (Schreiben der Klägerin vom 26. 4. 1978) und späteren Geltendmachung (der vorzeitigen Vertragsauflösung sowie) von Schadenersatz die Aufforderung zur Vertragsübernahme überhaupt nicht erblickt werden. Sollte das Zustandekommen einer Vertragsübernahme bejaht werden, so wäre daraus für ihn dennoch keine Verbindlichkeit entstanden: Er habe die von der Klägerin stammende Formulierung der Vereinbarung nur so verstehen können, dass er Zug um Zug mit der Übernahme der Vertragspflichten auch die Rechte aus den Verträgen erhalte; soweit ihn die Klägerin zu einem von eigenen Leistungen unabhängigen Sicherungsgeschäft verpflichten habe wollen, habe sie ihn darüber in Irrtum geführt. Bei Annahme einer Verbindlichkeit schließlich hätte das richterliche Mäßigungsrecht ausgeübt werden müssen. Dabei wäre zu beachten gewesen, dass es die Klägerin unterlassen habe, von der Firma S***** die Anschaffung von Ersatzgeräten zu verlangen (Punkt 9 der Vertragsbedingungen) oder solche Geräte selbst auf Kosten der Firma S***** anzuschaffen (Punkt 12 der Vertragsbedingungen), und dass er die vorzeitige Auflösung der Verträge sowie den Schaden der Klägerin nicht verursacht habe.

Diesen Ausführungen ist zwar einzuräumen, dass die in den Leasingverträgen enthaltene Vereinbarung betreffend den Übergang der Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen auf den Beklagten als Vereinbarung einer Vertragsübernahme anzusehen ist; sie vermögen dem Beklagten aber im Ergebnis nicht zum Erfolg zu verhelfen. Eine derartige Übertragung der gesamten „Vertragsstellung“ ist zulässig, wenn alle Beteiligten zustimmen, wobei die Zustimmung auch im Vorhinein erteilt werden kann ( Koziol‑Welser ⁶ I 238 mit weiteren Literaturnachweisen; Larenz , Lehrbuch des Schuldrechts I Allgemeine Teil ¹³ 559 ff; MietSlg 33.075/22 und 34.230 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; zuletzt etwa 4 Ob 122/82, 5 Ob 688‑690/82 ua). Die Vertragsübernahme ist ein eigenes Rechtsinstitut und bewirkt, dass durch einen einheitlichen Akt nicht nur die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird; sondern der Vertragsübernehmer an die Stelle einer aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei tritt und deren gesamte vertragliche Rechtsstellung übernimmt, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert würde ( Gschnitzer in FS Wilburg 1965, 100 f; Krejci , Betriebsübergang und Arbeitsvertrag 172 ff; 2 Ob 509/79 ua). Der Vertragsübernehmer übernimmt grundsätzlich ‑ dem Wesen der Vertragsübernahme entsprechend ‑ den Altvertrag samt allen Nebenabreden einschließlich seiner Ausgestaltung durch verschiedene Vertragsbedingungen (2 Ob 509/79 unter Hinweis auf Pieper , Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt 164). Die Rechtsfolgen der Vertragsübernahme sind an den Vorschriften über die Zession und die Schuldübernahme zu orientieren ( Krejci aaO 193; vgl auch Gschnitzer aaO 115; das Berufungsgericht hat daher für die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Ergebnis zu Recht § 1407 Abs 1 ABGB herangezogen). Grundsätzlich geht die gesamte Rechtsstellung der ausscheidenden Vertragspartei in dem konkreten Entwicklungsstand auf den Vertragsübernehmer über, den sie zusammen mit dem betreffenden Vertragsverhältnis im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vertragsübernahme erreicht hat; der Übernehmer muss das Vertragsverhältnis, dessen Regeln er sich insgesamt unterwirft, in der Lage hinnehmen, in der es sich gerade befindet, und ebenso fortsetzen. So gelten etwa für und gegen den neuen Mieter die Tatsachen, die sich bereits vor seinem Eintritt in das Mietverhältnis ereignet haben; wegen eines Mangels, den erst der Vormieter verursacht hat, kann der neue Mieter nicht vom Vermieter ohne Rücksicht auf dessen Verschulden Ersatz verlangen. Der neue Werkunternehmer muss für Mängel die Verantwortung tragen, die auf die Tätigkeit seines Vorgängers zurückzuführen sind ( Pieper aaO 210). Von dem Eintritt des Vertragsübernehmers in die Rechtsstellung der ausscheidenden Vertragspartei können einzelne Rechte und Pflichten ausgenommen werden; die gewillkürte Vertragsübernahme kann auch schon fällig gewordene Forderungen und Schulden miteinschließen; der Umfang der Vertragsübernahme im Einzelnen ist durch Auslegung zu ermitteln ( Pieper aaO 211), wobei auf die der Vertragsübernahme zugrundeliegenden Kausalabreden Bedacht zu nehmen ist ( Krejci aaO 199). Grundsätzlich stehen dem Vertragsübernehmer die Einwendungen der ausscheidenden Vertragspartei zu, soweit sie sich aus dem übernommenen Vertrag selbst ergeben ( Pieper aaO 113; Krejci aaO 197); die verbleibende Vertragspartei hat gegen den Vertragsübernehmer dieselben Einwendungen, die sie gegen die ausscheidende Vertragspartei gehabt hätte ( Krejci aaO 197).

Wendet man diese Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich: Da die Firma S***** die von der Klägerin gemieteten Geräte ohne deren Zustimmung vom vereinbarten Standort entfernte, die vereinbarten Zahlungen nicht leistete und schließlich in Konkurs geriet, war die Klägerin berechtigt, den Übergang der Rechte und Pflichten aus den Verträgen auf den Beklagten zu verlangen, welchem Übergang neben der ursprünglichen Mieterin (Firma S*****) der Beklagte sowie Heinz und Monika S***** bereits im Vorhinein zugestimmt hatten. Ein solches Verlangen wurde von der Klägerin auch, wie die Vorinstanzen zutreffend der Korrespondenz der Streitteile ‑ insbesondere den an den Beklagten gerichteten Schreiben der Klägerin vom 26. 4. 1978 samt beigelegtem Schreiben an die Firma S***** vom selben Tag (Beilage I) und 23. 6. 1978 (Beilage J) ‑ entnommen haben, zumindest schlüssig ausgesprochen. In den beiden Schreiben vom 26. 4. 1978 berief sich die Klägerin unter Hinweis auf die Konkurseröffnung über das Vermögen der Firma S***** und die vertragswidrige Änderung des Standortes der Geräte auf ihr Recht, alle Rechte und Pflichten aus den Mietverträgen auf den Beklagten zu übertragen; sie erklärte sich bereit, die Mietverhältnisse bei Zahlung sämtlicher fälligen Forderungen bis zum 11. 5. 1978 mit dem Beklagten fortzusetzen, und drohte ihm für den Fall der Nichteinhaltung dieses Termins die vorzeitige Auflösung der Mietverträge und die Geltendmachung der vertraglich vereinbarten Schadenersatzforderungen an. Sollte aufgrund der genannten Schreiben noch an einem Verlangen nach Vertragsübernahme gezweifelt werden, so hätte das Schreiben vom 23. 6. 1978 jeden Zweifel daran zerstreut, da das darin erhobene Schadenersatzbegehren das Verlangen nach Vertragsübernahme zur Voraussetzung hat. Zur Rechtswirksamkeit dieses Verlangens war es nicht notwendig, dass die Klägerin dem Beklagten zugleich damit die Nutzung der Geräte verschafft oder wenigstens real anbietet, da sie dies bereits der Firma S***** gegenüber getan hatte, was der bBklagte als Vertragsübernehmer gegen sich gelten lassen muss. Das folgt ‑ worauf schon das Erstgericht richtig hingewiesen hat ‑ aus dem Sicherungszweck, den die Parteien mit der Vereinbarung der Vertragsübernahme für den Fall der Nichterfüllung der Mietverträge durch die Firma S***** erreichen wollten. Es kann aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht gesagt werden, dass die Klägerin den behaupteten Irrtum des Beklagten, nur gegen Zurverfügungstellung der Geräte zur Vertragsübernahme verpflichtet zu sein, durch eine undeutliche Formulierung der Vereinbarung veranlasst hätte. Den Vorinstanzen ist im Hinblick auf den genannten Sicherungszweck auch darin beizupflichten, dass von der Vertragsübernahme durch den Beklagten nicht nur die künftig fällig werdenden Verbindlichkeiten aus den übernommenen Verträgen, sondern auch die im Zeitpunkt der Vertragsübernahme bereits fälligen Verbindlichkeiten umfasst sein sollten. Der genaue Zeitpunkt des Zustandekommens der Vertragsübernahme ist demnach nicht entscheidungswesentlich.

Eine Mäßigung des laut Punkt 13 der Vertragsbedingungen vereinbarten Schadenersatzanspruchs nach § 1336 Abs 2 ABGB wurde vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (JBl 1983, 534 mit Anmerkung von Bydlinski = EvBl 1983/129 ua) zutreffend abgelehnt. Abgesehen davon, dass der Beklagte einen diesbezüglichen Einwand in erster Instanz nicht erhoben hat und auch nicht feststeht, ob die Klägerin damit Erfolg gehabt hätte, war die Klägerin weder aufgrund der Leasingverträge noch nach dem Gesetz verpflichtet, um den Beklagten zu entlasten, auf die Anschaffung von Ersatzgeräten durch die Firma S***** zu dringen oder selbst auf Kosten der Firma S***** Ersatzgeräte anzuschaffen (vgl RZ 1976/90 ua; wonach eine Rettungspflicht des Gläubigers in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht anzunehmen ist). Eine Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte die Geräte nicht selbst von ihrem ursprünglichen Standort entfernt und davon möglicherweise erst nachträglich Kenntnis erlangt hat, scheidet im gegebenen Zusammenhang gleichfalls aus, weil der Beklagte als Vertragsübernehmer für die vertragswidrige Entfernung der Geräte durch Heinz S***** und ihren dadurch herbeigeführten Verlust einzustehen hat.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.