OGH 5Ob165/86

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Die Antragstellerin ist zu 106/12.396-Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ 3345 KG Hötting, auf welcher die

54. Antragsgegnerin, die Firma W*** T*** G***

W*** mbH (in der Folge kurz: Firma W***)

im Jahre 1970 die Häuser Innsbruck, Fischnalerstraße 12/1, 12/2, 14 und 16, errichtet hat, die sie seither auch verwaltet. Mit den Miteigentumsanteilen der Antragstellerin ist das Wohnungseigentum an der Wohnung top.Nr.12 im Haus Fischnalerstraße 16 sowie an einem Autoabstellplatz verbunden. Die Antragsgegner sind die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer der vorgenannten Liegenschaft. Mit dem am 27.6.1985 beim Erstgericht eingelangten und in der Tagsatzung vom 31.7.1985 modifizierten Antrag begehrte die Antragstellerin gemäß § 15 Abs.1 Z 5, § 26 Abs.1 Z 3 WEG die Ersetzung der Hausverwalterin Firma W***, welche die ihr obliegenden Pflichten grob vernachlässigt habe, durch eine andere; die der Hausverwalterin zur Last gelegten Pflichtverletzungen wurden im Antrag ON 1 und im Schriftsatz ON 4 einzeln aufgezählt. Die Firma W*** bestritt, ihre Pflichten grob

vernachlässigt zu haben.

In der Tagsatzung vom 31.7.1985 wurde einvernehmlich festgehalten, daß das gegenständliche Verfahren bis zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofes im Verfahren betreffend die Heizkostenabrechnung auf die übrigen Vorwürfe grober Pflichtenvernachlässigung eingeschränkt wird.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Mit den am 7.12.1983 von der Antragstellerin und am 18.4.1984 von dem weiteren Miteigentümer Dr. Heinrich V*** eingebrachten Anträgen, welche zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden wurden, begehrten diese Miteigentümer die Abrechnung der Heizkosten in den Häusern Innsbruck, Fischnalerstraße 12/1 und 12/2, 14 und 16, und die Abschaffung der sogenannten Reduktionen. Mit Sachbeschluß des Erstgerichtes vom 15.8.1984, MSch 86/83-12, wurde den Anträgen der Antragsteller stattgegeben und ausgesprochen, daß die Heizkosten für die Liegenschaft EZ 3345 KG Hötting nach dem gesetzlichen Aufteilungsschlüssel des § 19 Abs.1 Z 1 zweiter Halbsatz WEG ohne Gewährung von Reduktionen abzurechnen sind. Dem gegen diesen Beschluß von den Miteigentümern Erich N***, Dr. Siegfried O*** und Friederike O***, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adolf O***, erhobenen Rekurs wurde mit Beschluß des Rekursgerichtes vom 11.1.1985, 3 a R 557/84-20, teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluß dahingehend abgeändert, daß er zu lauten hat: "Der Beschluß über die Heizkostenverteilung in der Fassung vom April 1984 entspricht nicht der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit. Die Heizkosten für die Liegenschaft EZ 3345 KG Hötting sind gemäß § 19 Abs.1 WEG von den Miteigentümern nach dem Verhältnis ihrer Anteile zu tragen." Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichtes erhob die Antragstellerin das Rechtsmittel des Revisionsrekurses, dem der Oberste Gerichtshof (nach Ergehen des erstgerichtlichen Sachbeschlusses im gegenständlichen Verfahren) mit Beschluß vom 28.1.1986, 5 Ob 46,47/85, nicht Folge gab. Zur Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes Dr. Adolf O*** betreffend die Einbringung des Rekurses gegen die Entscheidung des Erstgerichtes in der vorangeführten Sache kam es folgendermaßen: Der Miteigentümer Erich N***, der bei der Firma W***

beschäftigt ist und mit der Entscheidung des Erstgerichtes nicht zufrieden war, wendete sich an den Prokuristen der Firma W***, Dr. Armin G***, wobei besprochen wurde, daß der ständige Rechtsvertreter der Firma W***, DDr. Hubert F***, einen Rekurs gegen die Entscheidung des Erstgerichtes verfassen sollte. Das lehnte dieser jedoch ab, weil er selbst Wohnungseigentümer sei. Daraufhin wurde über Empfehlung des Dr. Armin G*** Rechtsanwalt Dr. Adolf O*** von Erich N*** und Dr. Siegfried O*** sowie dessen Ehefrau mit der Einbringung eines Rekurses beauftragt. Bei der Verfassung des Rekurses wurde unter anderem auch auf die Ausführungen des Dr. Armin G*** Rücksicht genommen. Über Veranlassung durch die Einschreiter Dr. Siegfried und Friederike O*** sowie Erich N*** wurde die Honorarnote des Rechtsanwaltes Dr. Adolf O*** an die Firma W***

gerichtet. Dies geschah unter anderem auch deshalb, weil nach Auffassung eines weiteren Miteigentümers, des Rechtsanwaltes Dr. Walter H***, diese Vertretungskosten als Liegenschaftsaufwand und daher als Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft Fischnalerstraße 12, 14 und 16 abzurechnen seien, gehe es doch um die Herstellung rechtlich einwandfreier Grundlagen für die Heizkostenverrechnung. Die hiezu befragten Hausobleute Ing. N*** und Dipl.Ing. T*** waren mit dieser Verrechnungsart einverstanden. Bei einer Besprechung im März 1985, bei der unter anderem die Tragung des Honorars des Rechtsanwaltes Dr. Adolf O*** erörtert wurde, sprachen sich insbesondere die Miteigentümer Karl T*** und Dr. Heinrich V*** gegen die Aufnahme der Honorarnote in die Jahresabrechnung 1984 aus, weshalb Dr. Armin G*** anordnete, die Rekurskosten in Höhe von 6.919,82 S in das Jahr 1985 vorzutragen. Aufgrund eines Buchungsfehlers einer Mitarbeiterin der Firma W*** wurden die Honorarnote und zwei weitere Rechnungen mit falschen Vorzeichen in die EDV-Anlage eingegeben, was vorerst zu einer anteiligen Belastung aller Miteigentümer führte. Da dieser EDV-Erfassungsfehler unmittelbar nach Aussendung der Jahresabrechnung vom 21.5.1985 erkannt wurde, wurden sämtliche Wohnungseigentümer mit Rundschreiben vom 25.6.1985 über den Erfassungsfehler informiert; die Jahresabrechnung 1984 wurde richtiggestellt. Die Rekurskosten in der Höhe von 6.919,82 S wurden ursprünglich von einem Vermögenskonto der Firma W*** bezahlt. In der Folge wurde dieser Betrag von den Miteigentümern Erich N*** und Dr. Siegfried O*** je zur Hälfte refundiert.

Nach einem Mehrheitsbeschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft Fischnalerstraße 12, 14 und 16 soll die Bezahlung von Rechnungen ab einer bestimmten Höhe von der Hausverwaltung erst dann erfolgen, wenn diese Rechnungen von den gewählten Hausobleuten gegengezeichnet sind. Die Rechnung der Firma F*** & S*** GesmbH vom 30.12.1983 (über 30.841,60 S) langte am 19.1.1984 bei der Firma W*** ein und wurde am 20.1.1984 an die Hausobleute E*** und G*** geschickt, welche die Rechnung am 26.1.1984 gegenzeichneten. Diese Rechnung wurde nach Rücklangen von den Hausobleuten am 7.2.1984 der Buchhaltung der Firma W*** zur Auszahlung übergeben. Ein Skontoabzug von 2 % war deshalb nicht mehr möglich, weil die Rechnung nicht innerhalb von 14 Tagen nach Zugang bezahlt wurde. Es ist weder erwiesen noch ausgeschlossen, daß die Hausverwaltung andere Reparaturrechnungen zu spät bezahlte und sich daher der Möglichkeit der Berücksichtigung eines Skontos für die Wohnungseigentümergemeinschaft begeben hat.

Dr. Armin G*** hat im Jahr 1976 eine von einem Mitarbeiter der Firma W*** erstellte Heiznutzflächenaufstellung

übernommen, die seit 1970 unbeanstandet der Heizkostenabrechnung zugrunde gelegt worden war. Die im Wohnungseigentumsgesetz 1975 in der damals geltenden Fassung normierte Pauschalverrechnung erfolgte unter Heranziehung der seit rund 6 Jahren unbeanstandet gebliebenen Heiznutzflächenaufstellung. Erst genaue, von einigen Miteigentümern im Jahr 1985 vorgenommene Betriebskostenabrechnungskontrollen haben ergeben, daß Geschäftseinheiten im Haus Fischnalerstraße 12 bereits von allem Anfang an mit unrichtigen Heiznutzflächen abgerechnet wurden. Eine Korrektur der Heizkostenabrechnung ist bisher insbesondere deshalb nicht erfolgt, weil aufgrund der für die Hausverwaltung ungeklärten Rechtslage betreffend die Heizkostenabrechnung (vor der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes) nicht feststand, ob ungeachtet der Tatsache, daß an bestimmten, insbesondere verbauten Heizkörpern Verbrauchsmeßgeräte teilweise nicht installiert sind, die Heizkostenabrechnung dennoch nach dem im § 19 Abs.1 Z 1 zweiter Halbsatz WEG normierten Aufteilungsverhältnis 60 : 40 zu erfolgen hat. Während das Erstgericht in seiner Entscheidung vom 15.8.1984 die Einschätzung des Verbrauches der nicht mit Verbrauchsmeßgeräten versehenen Heizkörper tolerierte, war das Rekursgericht der Auffassung, daß zur Festsetzung des abweichenden Verteilungsschlüssels nach § 19 Abs.1 Z 1 zweiter Halbsatz WEG erforderlich ist, an sämtlichen in der Anlage vorhandenen Heizkörpern Vorrichtungen zu installieren, um die Aufwendungen für die Heizung nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeit feststellen zu können; ohne Anbringung dieser Wärmemeßgeräte an sämtlichen Heizkörpern sei der Verbrauch oder der Anteil am Gesamtverbrauch jedes einzelnen Benützers der zentralen Wärmeversorgungsanlage nämlich nicht feststellbar.

Die Geschäftseinheiten im Haus Fischnalerstraße 12 wurden durch viele Jahre hindurch bei der Aufteilung bestimmter Betriebskostenpositionen nicht berücksichtigt. Soweit solche Mängel aufgrund genauer Kontrollen von einigen Miteigentümern aufgedeckt wurden, sind die betroffenen Eigentümer der Geschäftslokale größtenteils mit den ihren Anteilen entsprechenden Kosten rückbelastet worden.

Bei Arbeiten der Firma I*** wurde ein Balkon im ersten Stock des Hauses Fischnalerstraße 16 beschädigt. Die Eigentümerin dieser Wohnung übergab dem Hausbesorger eine Bestätigung, wonach der LKW-Fahrer der Firma I*** für diese Schadensursache verantwortlich zeichnete. Diese vom Hausbesorger der Firma W*** übergebene Bestätigung ist bei der Hausverwaltung nicht mehr auffindbar, sodaß die die vorhin genannte Reparatur betreffende Rechnung der Firma Arthur P*** vom 17.2.1984 (über 3.630,86 S) entsprechend den Miteigentumsanteilen auf alle Miteigentümer aufgeteilt wurde. Diese Rechnung wurde vor Auszahlung überdies lediglich vom Miteigentümer Ing. Hubert N*** gegengezeichnet.

Im Winter 1984 bediente sich der Hausbesorger zweier Hilfskräfte, um aufgrund der heftigen Schneefälle seiner Verpflichtung zur Schneeräumung ordnungsgemäß nachkommen zu können. Obwohl beide Hilfskräfte je 42 Stunden im Einsatz waren, war der Hausbesorger, da es sich bei den von ihm verwendeten Hilfskräften um Familienangehörige handelte, mit der Auszahlung von lediglich 42 Stunden einverstanden, weshalb die Miteigentümer lediglich mit einem Betrag von 2.940 S (42 x 70 S) belastet wurden. Da die Hausbesorgerwohnung für den Hausbesorger nicht benötigt wurde, wurde sie - zumindest teilweise - von der Hausverwaltung vermietet. Da die Hausverwaltung die mit der Mietzinszahlung säumigen Mieter nicht rechtzeitig mahnte bzw. klagte, lief ein Mietzinsrückstand von rund 50.000 S auf. Es erscheint fraglich, ob dieser Mietzinsrückstand von den Mietern einbringlich gemacht werden kann.

Einem Vormieter der Hausbesorgerwohnung wurde ein Betrag von 1.000 S an Telefonanschlußgebühren refundiert. Als ein Zimmer der Hausbesorgerwohnung an die Tochter des Dr. Armin G*** vermietet wurde, wurde diese mit den Telefonanschlußgebühren in der Höhe von 1.000 S nicht belastet, weil der für die Wohnungseigentümergemeinschaft Fischnalerstraße 12, 14 und 16 angestellte Hausbesorger berechtigt war, das Telefon der Hausbesorgerwohnung mitzubenützen.

Die Betriebskostenjahresabrechnungen werden jedem Miteigentümer in Form von Übersichtsblättern zugestellt. In diesen Übersichtsblättern sind lediglich die Gesamtbeträge der einzelnen Betriebskostenpositionen, der auf die einzelnen Miteigentümer entsprechend ihren Miteigentumsanteilen entfallende Betriebskostennachforderungsbetrag sowie der Gesamtbetrag der Heizkosten und der auf den einzelnen Miteigentümer entfallende Anteil ausgewiesen. An die gewählten Hausobleute und auf ausdrücklichen Wunsch (zu ergänzen: auch an die anderen Miteigentümer) wird ein Computerauszug übermittelt, der die Betriebskostenpositionen im einzelnen mit der Anführung der Belege enthält.

Die Jahresabrechnung für das Jahr 1984 wies einige Mängel auf, welche nach Überprüfung und Intervention durch einige Miteigentümer insoferne korrigiert wurde, als eine zweite Jahresabrechnung aufgelegt wurde. Einige geringfügige, von den Miteigentümern ebenfalls gerügte Mängel wurden nicht behoben.

Die Jahresabrechnung für das Jahr 1982 wurde von der Hausverwaltung am 11.8.1983, jene für das Jahr 1983 am 3.7.1984 und die für das Jahr 1984 am 21.5.1985 erstellt.

Diesen Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlichen Beurteilung:

Gemäß § 26 Abs.1 Z 3 WEG könne jeder Miteigentümer die Entscheidung des Gerichtes im Verfahren außer Streitsachen darüber verlangen, daß ein gemeinsamer Verwalter bestellt oder der bestellte Verwalter, der die ihm obliegenden Pflichten grob vernachlässige, durch einen anderen ersetzt werde (§ 15 Abs.1 Z 5 WEG). Nach der Absicht des Gesetzgebers gehe die Bedeutung der groben Pflichtenverletzung über die wichtigen Gründe, die in § 18 Ab.1 Z 3 WEG genannt seien, hinaus. Im Falle der groben Vernachlässigung seiner Pflichten könne der Verwalter vom Gericht auf Antrag eines Miteigentümers jederzeit abberufen und durch einen anderen ersetzt werden. Dies bedeute, daß nur schwerwiegende, wenn auch einmalige Pflichtenverletzungen die Abberufung rechtfertigten (Faistenberger-Barta-Call, 483). Als grobe, Vertrauensverlust bewirkende Pflichtenverletzung könne ein Verhalten gelten, das begründete Zweifel zu erregen geeignet sei, daß der Hausverwalter seiner Treuepflicht (auch gegenüber der Minderheit) tatsächlich nachgekommen sei oder in Zukunft nachkommen werde (Meinhart 171). Es müsse durch die Pflichtenverletzung erkennbar sein, daß die Wahrnehmung der wesentlichen Interessen der Eigentümergemeinschaft nicht mehr gesichert sei. Vor allem müsse es sich um Gründe handeln, denen nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und nicht nur nach der subjektiven Meinung der Miteigentümer entsprechendes Gewicht zukomme (MietSlg.33.482). So habe die Rechtsprechung eine grobe Vernachlässigung der dem Verwalter auferlegten Pflichten unter anderem dann angenommen, wenn die Rechnungslegung zur Gänze unterlassen worden oder wiederholt erheblich verspätet erfolgt sei (MietSlg.31.532/41, 34.547/38). Hingegen stelle eine unrichtige Ausgabenrechnung, die weder wider besseres Wissen noch grob schuldhaft, sondern aufgrund einer noch vertretbaren Rechtsansicht erfolge, insbesondere bei Geringfügigkeit der auf den einzelnen Wohnungseigentümer entfallenden Teilbeträge der Verrechnungspost, ebensowenig eine grobe Pflichtenverletzung dar (Meinhart 171) wie der Umstand, daß die Rechnungslegung nicht der richtungsweisenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes MietSlg.34.542/8 in allen Details entsprochen habe. Geringfügige Mängel in der Verrechnung und in der Verwaltung stellten auch nicht schon deswegen eine grobe Pflichtenverletzung dar, weil sie nur durch die Kontrolle der Minderheit zutage gefördert worden seien.

Die Frage der Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit der von der Hausverwaltung vorgenommenen Heizkostenabrechnung könne derzeit auf sich beruhen, weil dieser Problemkreis einvernehmlich ausgeklammert worden sei und der Oberste Gerichtshof über die Zulässigkeit der von der Firma A*** einseitig festgelegten und gewährten Reduktionsfaktoren zu entscheiden haben werde. Daß die Hausverwaltung gerade im Rechtsmittelstadium bestrebt sei, die Richtigkeit der von ihr gewählten Heizkostenabrechnung darzulegen, indem sie bestimmten (durch die bisherige Abrechnung begünstigten) Wohnungeigentümern durch Informationen bzw. durch Vermittlung eines Rechtsanwaltes unter die Arme greife, könne nicht den Vorwurf der ungerechtfertigten Bevorzugung einzelner Miteigentümer zum Nachteil der anderen begründen, zumal die Hausverwaltung naturgemäß ein gesteigertes Interesse daran habe, die von ihr vorgenommene Abrechnung als richtig bestätigt zu erhalten. Der weitere, in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der Verrechnung der Rekurskosten zum Nachteil aller Miteigentümer entbehre jeglicher Grundlage, weil diese Kosten durch einen Buchungsfehler in die Jahresabrechnung aufgenommen worden seien, welche nach Kontrolle durch einige Miteigentümer in diesem Punkt und in zwei weiteren Punkten korrigiert worden sei.

In dem Umstand, daß die Jahresabrechnungen für 1982 und 1983 geringfügig verspätet erfolgt seien, sowie in der Tatsache, daß die Jahresabrechnungen einige rechnerische Unrichtigkeiten und sonstige Fehler geringen Grades aufgewiesen hätten, liege zwar ein Verstoß gegen die Pflichten der Hausverwaltung, der jedoch nicht als ein grober Verstoß gegen die dem Verwalter obliegenden Pflichten beurteilt werden könne (Meinhart 171). In diesem Zusammenhang dürfe nämlich nicht übersehen werden, daß die Hausverwaltung nach entsprechender Rüge der Fehler pflichtgemäß die Abrechnung korrigiert und aus der fehlerhaften Abrechnung begünstigte Wohnungseigentümer mit den entsprechenden Fehlbeträgen nachbelastet habe.

Der Umstand, daß den Miteigentümern - von den gewählten Hausobleuten abgesehen - lediglich Übersichtsjahresabrechnungen mit den jeweiligen Gesamtbeträgen für die einzelnen Betriebskostenpositionen zugesandt worden seien, sei zwar ebenfalls eine Pflichtenverletzung, weil die Hausverwaltung gemäß § 17 Ab.2 Z 1 WEG verpflichtet sei, jedem Miteigentümer eine ordentliche Rechnung vorzulegen. Unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, daß den Miteigentümern über Wunsch der gesamte Kontoauszug - wie die Abrechnung vom Prokuristen der Hausverwalterin genannt werde - mit der Anführung aller Belege zugestellt werde, könne aber von einer groben Vernachlässigung der Verwalterpflichten gerade noch nicht gesprochen werden.

Der Antragstellerin und einigen weiteren Miteigentümern sei insoferne beizupflichten, als es dem Verwalter in Wahrnehmung seiner Vertrauensposition obliege, die Interessen der Miteigentümer gewissenhaft und sorgfältig zu wahren. Zum Schutze der Miteigentümer verpflichte § 17 Abs.2 Z 3 WEG den Verwalter, für größere Verbesserungsarbeiten mehrere Anbote einzuholen. Im gegenständlichen Falle habe es sich um die Vergabe von Erhaltungsarbeiten geringeren Umfanges gehandelt, die von der beauftragten Firma fachgerecht durchgeführt worden seien - eine mangelhafte Durchführung dieser Arbeiten sei von der Antragstellerin nicht behauptet worden - , sodaß angesichts des Umstandes, daß zB infolge Urgenz eines Miteigentümers mehrere Angebote betreffend die Balkonreparatur auch tatsächlich eingeholt worden seien, von einer schwerwiegenden Interessenschädigung der Miteigentümer noch nicht gesprochen werden könne.

Zusammenfassend müsse sohin gesagt werden, daß die Firma W*** zwar die ihr im § 17 WEG auferlegten Pflichten insbesondere in den oben dargelegten Fällen verletzt habe, daß diese Pflichtenverletzungen aber gerade noch nicht - und zwar weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit - als grobe Pflichtenverletzung im Sinne des § 15 Abs.1 Z 5 WEG zu werten seien, welche die Ersetzung der Hausverwaltung durch eine andere rechtfertigen würde. Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Sachbeschluß und erklärte den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es billigte die erstgerichtliche Beweiswürdigung, tat die zu Punkt 1 lit. h und i des Rekurses der Antragstellerin gemachten Ausführungen als unbeachtliche Neuerungen ab und führte zur Rechtsrüge aus:

An der Verwaltung der Liegenschaft könne sich gemäß § 15 Abs.1 WEG jeder Miteigentümer beteiligen. Jeder Miteigentümer könne hiebei nach Z 5 der genannten Gesetzesstelle die Entscheidung des Gerichtes darüber verlangen, daß ein gemeinsamer Verwalter bestellt oder der bestellte Verwalter, der die ihm obliegenden Pflichten grob vernachlässige, durch einen anderen ersetzt werde. Es müsse sich also um eine grobe Pflichtenverletzung des Verwalters handeln. Das Wort "grobe Vernachlässigung" wolle unterstreichen, daß nur schwerwiegende - wenn auch unter Umständen

einmalige - Pflichtenverletzungen hinreichten. Beispiele solcher grober Pflichtenverletzungen seien unter anderem grobe Mißachtung der Interessen der Miteigentümer, Bevorzugung einzelner Miteigentümer auf Kosten anderer, Nichtbefolgung der Weisungen der Mehrheit der Miteigentümer und Verletzung der Pflichten gemäß § 17 Abs.2 Z 1 bis 3 WEG. Als grobe, einen Vertrauensverlust bewirkende Pflichtenverletzung könne ein Verhalten gelten, das begründete Zweifel zu erregen geeignet sei, daß der Hausverwalter seiner Treuepflicht (auch gegenüber der Minderheit) tatsächlich nachgekommen sei oder ihr in Zukunft noch nachkommen werde. Es müsse durch die Pflichtenverletzung erkennbar sein, daß die Wahrnehmung der wesentlichen Interessen der Eigentümergemeinschaft nicht mehr gesichert sei. Vor allem müsse es sich um Gründe handeln, denen nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und nicht nur nach der subjektiven Meinung der Miteigentümer entsprechendes Gewicht zukomme. Dies könne nur im Einzelfall beurteilt werden; dazu könnten gehören: die Einbehaltung von Provisionen, die Verletzung der Pflicht zur wahrheitsgemäßen vollständigen Information, die Verschleierung einer sachlich ungerechtfertigten Überwälzung der Grunderwerbsteuer, die Verweigerung der Rechnungslegung schlechthin, die sachlich nicht gerechtfertigte Begünstigung eines Wohnungseigentümers zum Schaden der übrigen und ähnliches. Hingegen stelle der erstmalige Verzug mit der Abrechnung oder die unrichtige Ausgabenverrechnung, die weder wider besseres Wissen noch grob schuldhaft, sondern lediglich aufgrund einer noch vertretbaren Rechtsansicht erfolge, insbesondere bei Geringfügigkeit der auf den einzelnen Wohnungseigentümer entfallenden Teilbeträge der Verrechnungspost, keine grobe Pflichtenverletzung dar (Meinhart 171; MietSlg.35.635). Schließlich seien auch die näheren Umstände der einzelnen Verstöße und die Reaktion des Verwalters auf berechtigte Rügen der Mängel durch die Wohnungseigentümer zu berücksichtigen. Unter Heranziehung dieser Grundsätze seien daher in Ansehung des Verhaltens der Firma W*** folgende Erwägungen

anzustellen:

Vorweg auszunehmen sei die Frage der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der von der Hausverwaltung vorgenommenen Heizkostenabrechnung, weil diese Frage seitens der Parteien der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vorbehalten worden sei. Zudem könnte der Hausverwaltung schon deshalb keine grobe Pflichtenverletzung vorgeworfen werden, weil nicht einmal die erkennenden Gerichte im Instanzenzug eine einhellige und übereinstimmende Meinung zu diesem Problemkreis vertreten hätten. Im Zusammenhang mit der beantragten Überprüfung des Heizkostenverteilungsschlüssels bzw. dem diesbezüglichen Rekursverfahren könne aber auch nicht von der Bevorzugung einzelner Miteigentümer durch die Hausverwaltung gesprochen werden. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß sämtliche Miteigentümer an einer gerechten Lösung ohne Übervorteilung eines der Miteigentümer interessiert seien. Wenn die Hausverwaltung an einer Überprüfung durch die Instanz interessiert sei, könne daher darin keine Bevorzugung einzelner Miteigentümer erblickt werden. Obwohl dieses Gesamtinteresse sämtlicher Miteigentümer durchaus auch zur Umlegung der Rekurskosten auf alle Miteigentümer führen könnte, sei dazu ergänzend auszuführen, daß die Rekurskosten ohnedies letztlich von den Rekurswerbern zur Bezahlung übernommen worden seien. Daß die Hausverwaltung aus ihrem Verschulden wiederholte Male Reparaturrechnungen zu spät bezahlt und sich daher der Möglichkeit des Abzuges eines Skontos für die Wohnungseigentümergemeinschaft begeben hat, habe das Erstgericht nicht feststellen können; diesbezüglich sei die Antragstellerin der ihr obliegenden Beweispflicht nicht nachgekommen.

Die Rechtsprechung habe - wie bereits erwähnt - eine grobe Vernachlässigung der dem Verwalter auferlegten Pflichten dann angenommen, wenn die Rechnungslegung zur Gänze unterlassen oder erheblich verspätet vorgenommen worden sei (MietSlg.31.532/41, 36.635). Hingegen stelle die unrichtige Ausgabenverrechnung, die weder wider besseres Wissen noch grob schuldhaft erfolge, insbesondere bei Geringfügigkeit der auf den einzelnen Wohnungseigentümer entfallenden Teilbeträge der Verrechnungspost keine grobe Pflichtenverletzung dar; dies nicht einmal dann, wenn sie nur durch die Kontrolle der Minderheit zutage gefördert werde (MietSlg.36.635). Das Rekursgericht teile daher die Rechtsansicht des Erstgerichtes auch in diesem Punkt. In dem Umstand, daß die Jahresabrechnungen für 1982 und 1983 geringfügig verspätet erfolgt seien, sowie in der Tatsache, daß die Jahresabrechnungen einige rechnerische Unrichtigkeiten und sonstige Fehler geringen Grades aufgewiesen hätten, liege zwar ein Verstoß gegen die Pflichten der Hausverwaltung, der jedoch noch nicht als ein grober Verstoß gegen die dem Verwalter obliegenden Pflichten beurteilt werden könne. Damit im Zusammenhang sei insbesondere die Vorgangsweise der Verwaltung zu sehen, welche nach entsprechender Rüge der Fehler die Abrechnung pflichtgemäß korrigiert und aus der fehlerhaften Abrechnung begünstigte Wohnungseigentümer mit den entsprechenden Fehlbeträgen nachbelastet habe.

§ 17 Abs.2 Z 1 WEG unterscheide deutlich zwischen der Rechnungslegung, die jedem Miteigentümer zuzusenden sei, und der Einsichtgewährung in die Belege durch deren bloße Auflage. Mit der Auflage der Belege zur Einsicht sei der Verwalter seiner diesbezüglichen Verpflichtung vorliegendenfalls nachgekommen, einen Anspruch auf Zusendung der Belege habe der einzelne Wohnungseigentümer nicht (MietSlg.36.631). Abgesehen davon habe das erstinstanzliche Verfahren erbracht, daß den Miteigentümern über Wunsch auch der gesamte Kontoauszug mit der Anführung aller Belege zugestellt werde. Daher könne auch in der Zusendung von bloßen Übersichtsjahresabrechnungen mit den jeweiligen Gesamtbeträgen für die einzelnen Betriebskostenpositionen unter den weiteren vom Erstgericht angeführten Prämissen von einer groben Vernachlässigung der Verwalterpflichten noch nicht gesprochen werden. Bezüglich der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage der unrichtigen Verteilung der Heiznutzflächen sei ebenfalls auf das beim Obersten Gerichtshof anhängige Verfahren zur Überprüfung des Heizkostenverteilungsschlüssels zu verweisen.

Mängel beim Betriebskostenschlüssel bezüglich verschiedener Geschäftseinheiten seien nach Aufdeckung seitens der Hausverwaltung ohnedies behoben worden und es seien die betroffenen Eigentümer der Geschäftslokale größtenteils mit den ihren Anteilen entsprechenden Kosten rückbelastet worden.

§ 17 Ab.2 Z 3 WEG, ein Ausfluß der Treuepflicht des Verwalters, stelle sicher, daß der Verwalter für alle wichtigen Arbeiten der ordentlichen und außerordentlichen Verwaltung mehrere - also mindestens zwei - Anbote einhole (Meinhart 166). Damit solle zum einen dem Verwalter und den Miteigentümern eine verläßliche Entscheidungshilfe geboten, zum anderen verhindert werden, daß der Verwalter mit Firmen kontrahieren könne, ohne auf ein wirtschaftlich günstigeres Angebot eingehen zu müssen. Diese Bestimmung betreffe jedoch lediglich wichtigere Arbeiten, wie zB das Ausmalen des Stiegenhauses, die Generalüberholung der Heizungsanlage, die Errichtung eines Kinderspielplatzes und dgl.

(Faistenberger-Barta-Call 466). Im gegenständlichen Fall habe es sich jedoch weder um eine Erhaltungsarbeit, die in größeren als einjährigen Abständen wiederkehre, noch um eine größere Verbesserungsarbeit gehandelt, sodaß auch dieser Umstand eine Ersetzung der Firma W*** durch eine andere

Hausverwaltung nicht rechtfertige.

Wenn dem Hausbesorger und seinen Hilfskräften für die Schneeräumung weniger Stunden honoriert würden, als diese gearbeitet hätten, und der Hausbesorger sich damit zufriedengebe, so könnten sich die Miteigentümer durch diese Vorgangsweise der Hausverwaltung nicht beschwert erachten, da doch auf jeden einzelnen ein geringerer Teil an Betriebskosten entfalle. Den Mietzinsrückstand, der bezüglich der Hausbesorgerwohnung aufgelaufen sei, werde die Hausverwaltung ebenso wie jeder andere Bestandgeber einzutreiben versuchen müssen.

Wenn auch die Nichtbelastung der Tochter des Dr. Armin G*** mit den Telefonanschlußgebühren von 1.000 S nicht in Ordnung sei, stelle dies doch noch keine grobe Vernachlässigung der Verwalterpflichten im Sinne des § 15 Abs.1 Z 5 WEG dar. Zusammenfassend sei daher festzuhalten, daß die Firma W*** die im § 17 WEG normierten Pflichten des Verwalters in den aufgezeigten Fällen verletzt habe, daß diese Pflichtenverletzungen aber weder im einzelnen noch in ihrer Gesamtheit als grobe Pflichtenverletzung im Sinne des § 15 Abs.1 Z 5 WEG zu werten seien, die eine Ersetzung der Hausverwaltung durch eine andere rechtfertigen würde. Allerdings müsse der Hausverwaltung mit aller Deutlichkeit gesagt werden, daß die aufgezeigten Mängel in Hinkunft abzustellen seien und daß diese Pflichtenverletzungen, welche der Hausverwaltung im einzelnen vor Augen geführt worden seien, dann zu groben Pflichtenverletzungen werden könnten, wenn die Hausverwaltung trotz Aufzeigens derselben ihr Verhalten auch in Zukunft beharrlich nicht ändern sollte. In einem solchen Fall könnten nämlich minder gewichtige Pflichtenverletzungen zu gewichtigeren werden, welche die Anwendung des § 15 Ab.1 Z 5 WEG rechtfertigen könnten.

Da die Rechtssache wegen der aufgeworfenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und die höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Problemkreis "grobe Pflichtvernachlässigung des Hausverwalters" nicht ganz einheitlich sei, sei der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zuzulassen gewesen.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der wegen Nichtigkeit, mangelhafter Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluß dahin abzuändern, daß die Firma W*** durch einen anderen Verwalter ersetzt werde.

Die Antragsgegner haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 26 Abs.2 WEG in Verbindung mit § 37 Abs.3 Z 18 MRG zulässig.

Vorweg ist festzuhalten, daß dem Verwalter, der gemäß § 15 Abs.1 Z 5, § 26 Abs.1 Z 3 WEG wegen grober Vernachlässigung der ihm obliegenden Pflichten durch einen anderen ersetzt werden soll, in dem darüber zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft durchgeführten Verfahren gemäß § 26 Abs.2 Z 4 WEG insoweit Parteistellung zukommt, als das Verfahren seine Abberufung betrifft (Würth in ImmZ 1980, 148 FN 20). Die Firma W*** hat daher im gegenständlichen Verfahren Parteistellung als Miteigentümerin im vollen Umfang und als Verwalterin in dem ihre Abberufung betreffenden Teil des Verfahrens.

Die Nichtigkeit des angefochtenen Sachbeschlusses erblickt die Antragstellerin darin, daß das Rekursgericht ihre zu Punkt 1 lit. h und i ihres Rekurses gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß erstatteten Ausführungen zu Unrecht als unbeachtliche Neuerungen abgetan habe. In Wahrheit habe die Antragstellerin nämlich die betreffenden Umstände bereits in erster Instanz vorgebracht (Punkt I des Revisionsrekurses).

Dem ist nachstehendes entgegenzuhalten: Im Rekurs gegen den erstgerichtlichen Sachverschluß behauptete die Antragstellerin, sie habe in der Verhandlung vom 26.9.1985 vorgebracht, 1.) daß Dr. Armin G*** ein Zimmer der Hausbesorgerwohnung seiner Tochter, die nicht Studentin sei, vermietet habe, obwohl die Firma W*** ausdrücklich angewiesen worden sei, die Hausbesorgerwohnung wegen der Kündigungsbeschränkungen nur noch an Studenten zu vermieten,

2.) daß die Firma W*** ungeachtet eines eingeschriebenen Briefes der Familie Franz M*** vom 1.6.1973 nichts zur Behebung eines Baumangels am Balkon unternommen habe, sodaß die Gewährleistungsfrist abgelaufen sei. Dieses Vorbringen habe das Erstgericht bei seiner Entscheidung "vergessen" (Punkt 1 lit.h). Nach dem Verhandlungsprotokoll, das mangels ausdrücklichen Widerspruches einer Partei gemäß § 215 Abs.1 ZPO in Verbindung mit § 37 Abs.3 Z 12 MRG und § 26 Abs.2 WEG vollen Beweis über den Inhalt der Verhandlung liefert, wurde ein derartiges Vorbringen aber nicht erstattet. Welche weitere wesentlichen Tatsachen, die im Tonbandprotokoll nicht aufscheinen, in der Verhandlung vom 26.9.1985 noch vorgebracht worden sein sollen, wie die Antragstellerin zu Punkt 1 lit.i ihres Rekurses bemerkt, wird weder dort noch im Revisionsrekurs näher dargelegt, sodaß darauf nicht eingegangen zu werden braucht.

Soweit die Antragstellerin die vom Rekursgericht gebilligte Beweiswürdigung des Erstgerichtes in Zweifel zieht, ist sie darauf zu verweisen, daß der Oberste Gerichtshof nur Rechtsinstanz ist und daher die Beweiswürdigung der Vorinstanzen auch im Außerstreitverfahren nach § 26 Abs.2 WEG nicht überprüfen kann. Zur Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen eine grobe Vernachlässigung der Verwalterpflichten im Sinne der §§ 15 Abs.1 Z 5, 18 Abs.1 Z 3 WEG anzunehmen ist, kann auf die von den Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der einschlägigen Literatur und Judikatur (auch der zweiten Instanzen) dargelegten Grundsätze verwiesen werden, die von der Antragstellerin nicht bekämpft und vom Obersten Gerichtshof gebilligt werden. Zu ergänzen ist, daß mit einer Antragstellung nach § 15 Abs.1 Z 5 WEG - ähnlich wie mit der Aufhebung oder Kündigung eines Mietvertrages oder mit der Entlassung eines Dienstnehmers - grundsätzlich nicht zu lange

ab - zumutbarer - Kenntis von der eine solche rechtfertigenden Verhaltensweise des Verwalters zugewartet werden darf, aber bei Vorhandensein von noch nicht lange zurückliegenden Pflichtenverletzungen auch länger zurückliegende Pflichtenverletzungen bei der Beurteilung der Frage, ob eine grobe Pflichtenverletzung gegeben ist, mit zu berücksichtigen sind. Zu den einzelnen Verhaltensweisen, die der Firma

W*** von der Antragstellerin als grob pflichtwidrig angelastet werden (Punkt II des Revisionsrekurses), ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Geht man von den Feststellungen aus, dann kann entgegen der Ansicht der Antragstellerin (Punkt II/1) nicht gesagt werden, Dr. Armin G*** hätte im Zusammenhang mit der Beauftragung und Information des Rechtsanwaltes Dr. O*** zur Erhebung des Rekurses gegen die erstgerichtliche Entscheidung im Verfahren über die Heizkostenverteilung pflichtwidrig nicht die Interessen aller Miteigentümer der Liegenschaft, sondern nur jene der Rekurswerber gewahrt. Die gerichtliche Klärung der Heizkostenverteilung liegt - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben - tatsächlich im Interesse aller Miteigentümer.

Was die Begleichung der Honorarnote des Rechtsanwaltes Dr. O*** betrifft (Punkt II/2), so kann die Feststellung der Vorinstanzen, daß diese Honorarnote zunächst bloß versehentlich in die Betriebskostenabrechnung aufgenommen und letzten Endes von den Rekurswerbern beglichen wurde, in dritter Instanz nicht mehr bekämpft werden. Bei Zugrundelegung der vorinstanzlichen Feststellungen ist der Firma W*** in diesem Zusammenhang eine grobe Pflichtwidrigkeit nicht vorzuwerfen.

Die Betriebskostenabrechnung in Form von Übersichtsblättern (Punkt II/7) entspricht zwar nicht dem Gesetz (§ 17 Abs.2 Z 1 WEG), stellt aber, worin den Vorinstanzen beizupflichten ist, keine grobe Vernachlässigung der Pflichten des Verwalters dar, wenn dieser - wie die Vorinstanzen für den Obersten Gerichtshof unüberprüfbar festgestellt haben - den einzelnen Miteigentümern über deren Verlangen die vollständige Abrechnung samt Anführung der Belege übermittelt.

Auf den Vorwurf der Antragstellerin, das Rekursgericht habe bestimmte Rekursausführungen zu Unrecht als unbeachtliche Neuerungen abgetan (Punkt II/9), wurde bereits bei Behandlung der Nichtigkeitsrüge eingegangen.

Den übrigen Argumenten des Revisionsrekurses kann im Sinne der nachstehenden Darlegungen Berechtigung insoferne nicht abgesprochen werden, als der Sachverhalt nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes noch nicht ausreichend geklärt ist:

Um das Vorliegen einer groben Pflichtenvernachlässigung beurteilen zu können, genügt die Feststellung, daß die Geschäftseinheiten im Haus Fischnalerstraße 12 durch viele Jahre hindurch bei der Aufteilung "bestimmter" Betriebskostenpositionen nicht berücksichtigt und erst nach Aufdeckung dieses Umstandes durch einige Miteigentümer "größtenteils" mit den ihren Anteilen entsprechenden Kosten rückbelastet wurden, nicht. Es werden insbesondere die Ursache und der Umfang der Nichtberücksichtigung sowie der unterbliebenen Rückbelastung festzustellen sein (Punkt II/4). Es fehlt auch an näheren Feststellungen darüber, wie es zu einem Mietzinsrückstand von 50.000 S für die Hausbesorgerwohnung kommen konnte und welche Haltung die Mehrheit der Miteigentümer (vgl. § 14 Abs.1 Z 7 und 8 WEG) dazu einnahm (Punkt II/5). Zur Beurteilung der Frage, ob die Betriebskostenabrechnung für 1984, die wegen Fehlerhaftigkeit neu erstellt werden mußte, tatsächlich nur leicht fahrlässig und mit geringfügigen Folgen für die einzelnen Miteigentümer unrichtig verfaßt wurde, bedarf es gleichfalls näherer Feststellungen (Punkt II/6). Unklar ist auch der Umfang der Balkonreparaturen geblieben, für den die Firma W*** zunächst die Einholung mehrerer Anbote (vgl. § 17 Abs.2 Z 3 WEG) unterließ, aber später - wie den erstgerichtlichen Ausführungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung entnommen werden könnte - nachholte (Punkt II/8).

Was schließlich die Asuführungen der Antragstellerin hinsichtlich der Zugrundelegung falscher Heiznutzflächen (Punkt II/3) und der Vorgangsweise bei der Heizkostenverteilung (Punkt II/10) anlangt, so haben die Parteien zwar in der Tagsatzung vom 31.7.1985 einvernehmlich festgehalten, daß das gegenständliche Verfahren bis zur Entscheidung des Obersten Gerichtshofes im Verfahren betreffend die Heizkostenabrechnung auf die übrigen Vorwürfe grober Pflichtenvernachlässigung eingeschränkt wird. Da die erwähnte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes aber, wie bereits dargetan, inzwischen ergangen ist und die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen ohnehin wegen der vorgenannten Feststellungsmängel zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung aufzuheben sind, kann es auf sich beruhen, ob die Frage der Richtigkeit der Heiznutzflächen Gegenstand des Heizkostenabrechnungsverfahrens war. Im fortgesetzten Verfahren wird jedenfalls auch diese Frage und der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf der groben Pflichtenvernachlässigung durch die Firma W*** geprüft werden können. Erst dann wird die abschließende rechtliche Beurteilung möglich sein, ob die Pflichtenverletzungen der Firma W*** im einzelnen oder doch in ihrer Gesamtheit als eine grobe Pflichtenvernachlässigung im Sinne des § 15 Abs.1 Z 5 WEG zu werten sind.

Es war daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und spruchgemäß zu beschließen.