OGH 5Ob109/97h

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Der Antragsgegner ist Eigentümer des Hauses ***** *****Tstraße*****G*****gasse *****. Es handelt sich dabei um ein fünfgeschossiges Gebäude, das im Jahr 1914 errichtet wurde und sich in einem relativ guten Erhaltungszustand befindet.

Der Vater des Antragstellers mietete im Jahr 1954 die Bestandobjekte top Nr. I (98 m2) und II (106,80 m2), beide mit der Adresse G*****gasse 3, sowie top IA (130 m2) und IIIA (360,87 m2), beide mit der Adresse T*****straße 8. Er betrieb in diesen Räumen das Unternehmen "Möbelhaus T*****". Mit notariellem Schenkungsvertrag vom 15.2.1979 übertrug er dieses Unternehmen dem Antragsteller.

Mit Schreiben vom 19.10.1994 anerkannte der Antragsgegner den Antragsteller gemäß § 46a Abs 5 MRG als Hauptmieter aller vier Bestandobjekte und schrieb ihm gleichzeitig ab 1.1.1995 einen höheren Mietzins für die Objekte top I, II und IIIA vor, wobei er davon ausging, daß der angemessene Hauptmietzins für top I und II S 100,-- pro m2, für top IIIA S 200,-- pro m2 beträgt. Dementsprechend wurden in der ersten Stufe der "Fünfzehntelanhebung" S 1.073,30 für top I, S 1.491,10 für top II und S 7.428,90 für top IIIA verlangt, dazu noch ein Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag sowie die Betriebskosten; der Antragsteller bezahlte die vorgeschriebenen Beträge.

Dem Grunde nach ist das vom Antragsgegner ausgeübte Recht der Mietzinsanhebung unstrittig. Der Antragsteller hält jedoch den ihm vorgeschriebenen Hauptmietzins der Höhe nach für unangemessen und hat daher zunächst bei der Schlichtungsstelle, dann gemäß § 40 Abs 2 MRG bei Gericht dessen Überprüfung verlangt. In diesem Zusammenhang hat er auch geltend gemacht, sein Vater habe Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes gemacht. Im Jahr 1954 seien Zwischenwände aufgestellt und Wände verschalt worden, außerdem habe man teilweise den Fußboden betoniert und Elektroinstallationen durchgeführt.

Der Antragsteller hält den von ihm der Mietzinsanhebung zugrundegelegten m2-Zins von S 100,-- bzw S 200,-- für angemessen.

Mit Sachbeschluß vom 14.6.1996 stellte das Erstgericht fest, daß der vom Antragsgegner als Vermieter der verfahrensgegenständlichen Bestandobjekte dem Antragsteller als deren Mieter im Jänner 1995 vorgeschriebene Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um S 79,97 für top Nr. I, S 252,-- für top Nr. II und S 1.444,93 für top Nr. IIIA überschritten hat. Es ging dabei von folgenden Feststellungen aus:

Die Bestandobjekte top Nr. I, II und IIIA bilden eine Einheit und werden als Verkaufslokal, Büro, Lagerraum sowie Werkstatt für das vom Antragsteller betriebene Unternehmen genutzt. Das Bestandobjekt top Nr. IIIA (T*****straße 8) ist vom Grundriß und der Bausubstanz her ein einzelner, ca 36 Meter langer und von ca 12 Meter auf 7,5 Meter Breite zusammenlaufender Raum, welcher in der Mitte von Betonpfeilern durchzogen ist und eine Raumhöhe von ca 5,5 Metern aufweist. Von Mieterseite wurden durch das Aufstellen von Leichtbautrennwänden mehrere kleine Verkaufsräume beziehungsweise ein Büro errichtet. Weiters wurde eine begehbare Zwischendecke aus Stahl-Holz eingezogen und dadurch eine komplette zweite Verkaufsebene geschaffen. Das im mittleren Bereich dieses Bestandobjektes ursprünglich vorhandene WC wurde nach Anmietung zugemauert. Die Böden des Bestandobjektes sind mit Spannteppichen ausgelegt, an der Decke gibt es eine bereits bei Anmietung vorhandene und teils sehr aufwendige Stukkatur, die Wände sind je nach Verwendung als Ausstellungskojen tapeziert oder getüncht. Der Erhaltungszustand ist gut. Das Portal des Geschäftslokales (T*****straße 8) hat drei direkt in das Mauerwerk eingesetzte Auslagenscheiben mit Metallrahmen und einer Glastüre.

Am Ende des Bestandobjektes (top Nr. IIIA) gibt es einen Durchbruch zu den Bestandobjekten top Nr. I und II an der Adresse G*****gasse 3, welcher mit einer Brandschutztüre versehen ist. Der erste Raum dieser Bestandobjekte ist als Verkaufsraum mit zwei direkt in den Verputz eingesetzten Auslagen mit Metallrahmen und einer verglasten Metallrahmentür vorgesehen, diese wird jedoch vom Mieter als Auslieferungslage genutzt. Das Portal dieses Raumes führt in die G*****gasse 3. Anschließend an diesen Raum liegt ein Lagerraum, dann ein Verbindungsraum und ein weiterer Lagerraum, von welchem aus man in zwei weitere Räume gelangt, die ebenfalls als Lager beziehungsweise als Werkstätte genutzt werden. Ebenso betritt man von diesem Raum die Sanitärräumlichkeiten, bestehend aus einem Waschraum und zwei Toiletten. Da die Raumhöhe in diesen Bestandobjekten ca 5,5 Meter beträgt, war bereits bei Anmietung eine begehbare Holzzwischendecke eingezogen. Die Wände sind getüncht, an den Decken gibt es Stukkatur. Der Zustand dieser Bestandobjekte ist durchschnittlich.

In sämtlichen Mietobjekten gibt es Anschlüsse für Wasser, Kanal und Strom.

Das Haus, in welchem sich die Bestandobjekte befinden, liegt im Anfangsbereich der T*****straße, Nähe des Kreuzungsbereiches U*****straße - S*****brücke, sowie der G*****gasse, einer Parallelstraße der T*****straße, einer ruhigen Nebengasse (Wohnumgebung). In dem Bereich, in welchem das Haus gelegen ist, weist die T*****straße Einkaufsstraßencharakter auf und ist durch öffentliche Verkehrsmittel (U1 und U4 am S*****platz, Straßenbahnlinie 21 und N in der T*****straße) gut erreichbar. Weiters besteht eine Nähe zur Inneren Stadt. Im direkten Einzugsbereich des Unternehmens des Antragstellers befinden sich große Bürohäuser, zum Beispiel die B***** und die O*****.

Der Vater des Antragstellers betrieb und der Antragsteller betreibt in diesem Bestandobjekten einen Möbelhandel mit der oben beschriebenen Raumaufteilung (top Nr. IIIA Verkaufslokal und Büro, top Nr. I und II Lagerraum und Werkstätte). Bei Anmietung der Bestandobjekte im Jahr 1954 tätigte der Vater des Antragstellers die beschriebenen Investitionen, um in den Bestandobjekten ein Möbelgeschäft anstelle des früher darin geführten Cafehauses betreiben zu können. So stellte er Zwischenwände auf und verschalte die Wände, betonierte teilweise den Fußboden und ließ Elektroinstallationen durchführen, wobei nicht genau festgestellt werden kann, welche. Danach wurden keine baulichen Investitionen mehr in den Bestandobjekten getätigt.

Für Vergleichsobjekte beträgt der angemessene Hauptmietzins für ein 300 m2 großes Bestandobjekt rund S 126,-- pro m2 (Wien 1., B*****straße), ein 225 m2 großes Bestandobjekt rund S 150,-- pro m2 und für ein 41 m2 großes Bestandobjekt rund S 189,-- pro m2 (beide Wien 2., P*****straße), für ein 120 m2 großes Bestandobjekt rund S 114,-- pro m2 (Wien 3., U*****gasse), für ein 78 m2 großes Bestandobjekt rund S 126,-- pro m2 (Wien 12., A*****straße) und für ein 188 m2 großes Bestandobjekt rund S 147,-- pro m2 (Wien 15., H*****straße).

Unter Berücksichtigung von Lage, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs- und Erhaltungszustand und Größe des Bestandobjektes sowie des Umstandes, daß die einzelnen Bestandobjekte vom Mieter als eine Einheit (Verkaufslokal, Büro, Lagerräume und Werkstätte) zum Betrieb eines Möbelgeschäftes genutzt werden, beträgt der angemessene Hauptmietzins aufgrund der gegebenen Marktlage per 1.1.1995 für top Nr. I etwa S 88,-- pro m2, das sind rund S 8.600,--, für top Nr. II etwa S 65,-- pro m2, das sind gerundet S 6.900,-- und für top Nr. IIIA etwa S 140,-- pro m2, das sind gerundet S 50.500,--.

Im diesbezüglichen Gutachten berücksichtigte der Sachverständige (für das Immobilienwesen) sämtliche zur Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses maßgeblichen Umstände, so auch die Art der Geschäftstätigkeit wie sich aus dem Gutachten ohne jeden Zweifel ergibt. Er gab an, daß er bei der Auswahl der Vergleichsobjekte sehr ausgewogen vorgegangen sei, um dem besonders sensiblen Bereich der Branchenangemessenheit gerecht zu werden. Weiters führte er aus, daß ihm konkrete Untersuchungen, die sich mit den wirtschaftlichen Komponenten der verschiedenen Branchen befassen, bekannt seien und im konkreten Fall der Möbelhandel sicherlich nicht den gleichen Stellenwert wie der in den Medien oft zitierte Greißler bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses habe.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß zufolge des Verweises auf § 46a Abs 2 MRG im anzuwendenden Abs 5 leg cit bei Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei. § 46a Abs 6 MRG bestimme überdies, daß § 12a Abs 7 MRG auf die in § 46a Abs 2 bis 5 MRG geregelten Fälle sinngemäß anzuwenden sei, sodaß bei der Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Hauptmietzinses auch die zuvor vom Hauptmieter getätigten Aufwendungen zu Verbesserung des Mietgegenstandes angemessen berücksichtigt werden müßten, soweit sie über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus von objektivem Nutzen seien. Schließlich gehe es noch um den maßgeblichen Stichtag für die Bestimmung der Angemessenheit.

Was letzteres angehe, komme es nicht auf den Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses des Vormieters (im Jahr 1954), sondern auf den Zeitpunkt der Anerkennung des Unternehmenseigentümers (Antragstellers) als Hauptmieter (im Jahr 1994) an.

Bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses sei neben den bisherigen Komponenten wie Lage, Größe, etc auch die Art der im Bestandobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen; der Gesetzgeber sage jedoch nichts darüber aus, wie dies zu geschehen habe, und auch nicht, ob die Art der Geschäftstätigkeit immer zu berücksichtigen sei. Eindeutig ergebe sich aus dem Gesetz nur, daß sich die Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit in einem niedrigeren Zinsbetrag niederschlagen soll und nicht in einer Erhöhung.

Dem Entwurf des Bundeswohnrechtsgesetzes samt Erläuterungen sei der Regelungszweck zugrundegelegt gewesen, daß damit vor allem solche Unternehmen begünstigt werden sollten, die der Gewährleistung der Nahversorgung dienten. Das entspreche auch der Anm 5 in Würth/Zingher WohnR 94 zu § 12a MRG, wonach eine Berücksichtigung der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit nur im zentralen städtischen Bereich für Kleingewerbebetreibende und Kleinkaufleute zum Tragen kommen solle. Demnach käme, da in den verfahrensgegenständlichen Objekten ein Möbelhaus betrieben werde, welches nicht zu den Betrieben mit nahversorgendem Charakter zu zählen sei, und das Unternehmen des Antragstellers auch nicht als Kleinbetrieb bezeichnet werden könne, die Art der Geschäftstätigkeit bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht in Betracht.

Die Materialien zum 3. WÄG enthielten allerdings keinen Hinweis mehr darauf, daß durch die Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit im "angemessenen" Mietzins ausschließlich die Nahversorgung gesichert bzw erhalten werden soll. Der Regelung sei vielmehr zu entnehmen, daß grundsätzlich jede ertragsarme Branche, unabhängig von ihrer Funktion für die Nahversorgung, gleichrangig mit Nahversorgungsbetrieben privilegiert werden soll. Die Frage, auf welche Ertragsmöglichkeit dabei Bedacht zu nehmen sei, sei offen geblieben. Einerseits könnte auf jene des konkreten Unternehmens aufgrund seiner individuellen Gegebenheit Bedacht genommen werden, andererseits auf die Ertragsmöglichkeiten eines anderen Unternehmens der jeweiligen Branche am selben Standort, schließlich aber auch auf die generelle Ertragssituation der jeweiligen Branche unabhängig vom Standort. Die erste und die dritte Möglichkeit seien auszuscheiden, zumal sich die Höhe des Mietzinses nicht an der wirtschaftlichen Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit des Mieters orientieren könne. Zum anderen sei gerade bei der Mietzinsbildung der Standort eines Bestandgegenstandes von maßgeblicher Bedeutung. Durch Heranziehen von Vergleichswerten bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses habe der dem gegenständlichen Verfahren zugezogene Sachverständige berücksichtigt, daß vom Antragsteller in den Bestandobjekten ein Möbelgeschäft betrieben werde. Sinn der Regelung, daß bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nach den §§ 12a, 46a MRG die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei, sei jedenfalls, daß auch ertragsarme Branchen an teureren Standorten trotz einer Mietzinsanhebung überleben können, woraus sich der Schluß ziehen lasse, daß die Art der Geschäftstätigkeit nur dann zu berücksichtigen sei, wenn es sich um ein Geschäftslokal in hochpreisiger Lage handle. Bei einem angemessenen Hauptmietzins von nicht einmal S 200,-- pro m2 könne nicht angenommen werden, daß es sich bei den verfahrensgegenständlichen Bestandobjekten um solche in einer hochpreisigen Lage handle. Auch aus diesem Grund sei die Art der Geschäftstätigkeit bei Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses nicht zu berücksichtigen.

Was letztlich die Berücksichtigung von Aufwendungen des Vormieters zur Verbesserung des Mietgegenstandes betreffe, sei vom Antragsteller kein konkretes Vorbringen dahin erstattet worden, welche Investitionen in welchem Umfang mit welchen finanziellen Mitteln getätigt worden seien. Überdies seien die Investitionen unmittelbar nach Anmietung 1954 getätigt worden, sodaß diese nicht mehr berücksichtigt werden könnten.

Ein Privatgutachten eines Sachverständigen für Betriebsberatung und Betriebswirtschaft, wie es der Antragsteller vorlegte, könne das vom Gericht herangezogene Gutachten eines Sachverständigen für das Immobilienwesen nicht in Frage stellen, weil es zur Ermittlung der Angemessenheit des Hauptmietzinses im konkreten Fall nichts beitragen könne. Die grundsätzliche Lösung dieser Frage sei wie bisher einem Immobiliensachverständigen zu überlassen. Nach Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses durch einen solchen Sachverständigen sei, wenn es durch die Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit zu Abschlägen kommen könne, zur Ermittlung dieser Abschläge erforderlichenfalls ein weiterer Sachverständiger zu befragen. Da jedoch der Betrieb eines Möbelgeschäftes bei einer Fläche von mehr als 500 m2 nicht zu solchen Abzügen führen könne, sei der Antrag auf Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens abzuweisen.

Ausgehend von den vom Sachverständigen ermittelten Werten errechne sich für Jänner 1995 ein angemessener Hauptmietzins für top I von S 8.600,-- für top II von S 6.900,-- und für top IIIA von S 50.000,--. Abzüglich der (außer Streit gestellten) bisherigen Hauptmietzinse ergeben sich die aus dem Spruch der Entscheidung ersichtlichen Überschreitungen zur Bestandzinsperiode Jänner 1995.

Rechtliche Beurteilung​

Dem dagegen erhobenen Rekurs des Antragstellers gab das Rekursgericht in der Weise Folge, daß es den erstinstanzlichen Sachbeschluß aufhob und dem Erstgericht eine nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende neuerliche Entscheidung auftrug. Es führte aus:

Nicht zu folgen sei dem Argument des Antragstellers, daß der Zeitpunkt des ursprünglichen Mietvertragsabschlusses, also 1954, für die Angemessenheitsprüfung maßgeblich sei. Gerade im Fall des § 46a Abs 5 MRG ergebe sich durch den Verweis in § 46a Abs 6 MRG auf § 12a Abs 7 MRG, daß der Angemessenheitsprüfung jener Zeitpunkt zugrunde zu legen sei, zu welchem der Vermieter gleichzeitig mit dem Begehren auf Anhebung des Hauptmietzinses den Unternehmenserwerber ("Gespaltenen") als Hauptmieter anerkennt. Erst durch die Anerkennung des Unternehmenserwerbers als Hauptmieter bestehe überhaupt ein Anspruch des Vermieters auf schrittweise Anhebung des Hauptmietzinses. § 12a Abs 7 MRG stelle bei Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Hauptmietzinses auf die Verhältnisse zu jenem Zeitpunkt ab, die das Recht des Vermieters zur Mietzinsanhebung begründen (Unternehmensveräußerung, Zeitpunkt der entscheidenden Änderung, Beginn des Pachtverhältnisses). Jener das Anhebungsrecht auslösende Umstand sei im Fall des § 46a Abs 5 MRG die Anerkennung des Unternehmenserwerbers als Hauptmieter, sodaß für die Angemessenheitsbeurteilung auch auf diesen Zeitpunkt (der mit dem Anhebungsbegehren ident zu sein habe) abzustellen sei. Jede andere Auslegung wäre mit den Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar, was sich gerade im konkreten Fall deutlich zeige: Es könne wohl nicht Absicht des Gesetzgebers, der mit der Vorschrift des § 46a MRG die schrittweise Anhebung der Hauptmietzinse auf gegenwärtige Marktverhältnisse erreichen wollte, sein, für die Angemessenheitsprüfung den Zeitpunkt des ursprünglichen Mietvertragsabschlusses zugrunde zu legen.

Was die vom Erstgericht nicht berücksichtigten Investitionen des Vormieters des Antragstellers betreffe, sei richtig, daß infolge des Verweises in § 46a Abs 6 MRG auf § 12a Abs 7 MRG bei der Angemessenheitsbeurteilung zuvor vom Hauptmieter getätigte Aufwendungen zur Verbesserung des Mietgegenstandes angemessen zu berücksichtigen wären, soweit sie über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus von objektivem Nutzen sind. Daß noch ins Gewicht fallende Investitionen des Unternehmensveräußerers vorhanden sind, wofür nach allgemeinen Grundsätzen der antragstellende Mieter behauptungs- und beweispflichtig wäre, gehe jedoch aus dem dazu erstatteten erstinstanzlichen Vorbringen des Antragstellers nicht hervor. Er habe nach Erörterung der Frage durch das Erstgericht nur vorgebracht, daß 1954, zum Zeitpunkt der Anmietung des Bestandobjektes, "entsprechende" Investitionen getätigt worden seien, damit im Objekt ein Möbelgeschäft geführt werden könne. So habe man zB Zwischenwände aufgestellt, Wände verschalt, den Fußboden teilweise betoniert und Elektroinstallationen durchführen lassen. Nach Anmietung bzw Durchführung der Arbeiten nach Anmietung seien nur mehr laufende Arbeiten gemacht worden, jedoch keine baulichen Investitionen.

Im Gutachten des Sachverständigen seien die vom Antragsteller behaupteten Adaptierungen insoweit berücksichtigt worden, als der Sachverständige ausdrücklich ausführte, daß sie auf die bisherige Mietzinsgestaltung keinen Einfluß hätten. Auch der Rekurs lasse nicht erkennen, welche konkreten Investitionen, die noch vom objektivem Nutzen sind, der Sachverständige in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe.

Beim Vorwurf an das Erstgericht, es habe bei der Mietzinsüberprüfung die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit ebensowenig berücksichtigt wie den konkreten Ausstattungszustand des Mietobjektes gehe es um ein Problem der rechtlichen Beurteilung. Der Antragsteller behaupte nicht, daß der Sachverständige und ihm folgend das Erstgericht die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit im tatsächlichen Bereich nicht richtig berücksichtigte, sondern es werde vielmehr die Auffassung vertreten, eine solche Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand betriebenen Geschäftstätigkeit sowie des konkreten Erhaltungszustandes des Objektes sei auf Grund einer unzutreffenden Rechtsauffassung des Erstgerichtes unterblieben.

Zur Frage, wie die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bei der Angemessenheitsprüfung des Hauptmietzinses zu berücksichtigen ist, sei vorauszuschicken, daß in allen Fällen der Fünfzehntelanhebung - wenngleich nur in § 46a Abs 2 MRG ausdrücklich normiert - bei der Höhe des angemessenen Mietzinses die Art der bisherigen Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen sei, solange das Unternehmen ohne Änderung der Geschäftstätigkeit weitergeführt wird (Würth/Zingher, WohnR 94 Anm 6 zu § 46a MRG mit Hinweis auf den AB zu Art II Z 12 und Z 38).

Nach der gesetzlichen Regelung dürfe die Anhebung bis zu dem für die Geschäftsräumlichkeit nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Betrag erfolgen, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit (§ 12a Abs 2 und Abs 5 MRG). In § 46a Abs 2 MRG finde sich die nahezu gleichlautende Formulierung, daß bei Ermittlung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen ist.

Was darunter zu verstehen ist, sei strittig.

Die einzige Übereinstimmung im Schrifttum zur neuen Regelung bestehe darin, daß die "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" nur mietzinsmindernd wirken könne (vgl Reich-Rohrwig, Mietzinserhöhung 1994, 169; Ostheim, Unternehmensveräußerung und Mietzinserhöhung im

3. WÄG, WoBl 1993, 200 ff; Doralt, RdW 1994, 98 f; Würth/Zingher, WohnR 94 Anm 5 zu § 12a MRG).

Nach den Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung des § 40 des Ministerialentwurfes zu einem Bundeswohnrechtsgesetz (BWRG-Entw, JMZ 7123/64 bis 17/93) sollten vor allem Unternehmen geschützt werden, die die Nahversorgung gewährleisten, weshalb das Gesetz bei der Prüfung des angemessenen Mietzinses darauf abstelle, "welche Ausgaben in der jeweiligen Branche für ein entsprechendes Geschäftslokal üblich sind" (ErlzBWRG-Entw 53). Der (nunmehrige) Gesetzeswortlaut selbst ergebe aber keine Einschränkung dahin, daß die Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit nur bei bestimmten Branchen (Nahversorgung, ertragsarme Branchen) und/oder bei Hochpreislagen zu erfolgen hätte. In Wahrheit ergebe sich Entsprechendes nicht einmal aus dem Ausschußbericht, der nur davon spreche, daß zur Vermeidung sozialer Härten, vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung, bei der Festsetzung des angemessenen Mietzinses auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen ist.

Habe es der Gesetzgeber aber unterlassen, die "Berücksichtigung nach der Art der Geschäftstätigkeit" zu definieren, so komme es bei dem ohnedies schon schwierigen Unterfangen für den Rechtsanwender, die neue Bestimmung auszulegen, nicht in Betracht, den Anwendungsbereich der Neuregelung dahin einzuschränken, daß nur bestimmte Branchen bzw bestimmte Geschäftslagen davon betroffen sein sollen. Wenigstens insoweit sei nämlich der Gesetzestext klar, enthalte er doch keinen Hinweis darauf, daß die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit nur bei bestimmten Branchen oder Lagen zu erfolgen hat.

Gerade weil der Gesetzgeber die Frage, wie die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen ist, offen gelassen und damit eine sehr wenig determinierte Bestimmung geschaffen habe, könne sich der Versuch einer verfassungskonformen Interpretation der "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" (vgl dazu auch Doralt aaO) nur an den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG orientieren. Das führe zum Ergebnis, daß die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bloß ein weiteres Kriterium im Sinn des § 16 Abs 1 MRG sei, das in bestimmten Fällen bei der Angemessenheitsprüfung von Hauptmietzinsen einzubeziehen sei.

Nach § 16 Abs 1 Z 1 MRG seien Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter nur bis zu dem für den Mietgegenstand nach Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig. Bereits nach der bisherigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes (vgl WoBl 1991/104 mwN) werde durch den Begriff "angemessen" kein abstrakter Wertbegriff ausgedrückt, sondern nur die Verbindung zwischen den vom Gesetzgeber genannten Wertkriterien und dem daraus zu ermittelnden Betrag hergestellt; angemessen bedeute also in diesem Sinn nichts anders als "entsprechend". Die Angemessenheit könne daher nur im Einzelfall unter Heranziehung der genannten gesetzlichen Komponenten geprüft werden. Dazu seien nach kritischer Ermittlung des für gleichwertige Objekte nach Art, Größe und Lage üblichen Mietzinses Zu- und Abschläge entsprechend den anderen Wertfaktoren vorzunehmen. Die sich hiefür empfehlende Vergleichswertmethode setze freilich voraus, daß entweder ein Markt besteht, der brauchbare Vergleiche bietet, oder daß doch zumindest einige vergleichsfähige Vermietungsfälle unter annähernd gleichen Verhältnissen im näheren Umkreis herangezogen werden können. Da aber eine völlige Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit der Beschaffenheit der zu vergleichenden Vermietungsfälle in der Regel nicht gegeben sei, könne der Sachverständige ohne zusätzliche abstrakte Bewertungskriterien, die auf die Besonderheit des zur Beurteilung stehenden Falles Bedacht nehmen und deren Berücksichtigung ihm aufgrund seiner Erfahrung und Sachkunde erst möglich sei, nicht auskommen (zB MietSlg 43.191/10; 43.192/17).

Verstehe man nun die in Frage stehende neue Regelung so, daß in jenen Fällen, in welchen der Vermieter aufgrund der in § 12a bzw § 46a MRG geregelten Tatbestände ein Mietzinsanhebungsrecht zusteht, ein weiteres Kriterium für die Angemessenheitsbeurteilung (so lange die Art der Geschäftstätigkeit nicht geändert wird), welches lediglich mietzinsmindernd wirken kann, eingeführt wurde, ergebe sich zunächst, daß dieses weitere Kriterium der Berücksichtigung der Art der im Mietobjekt betriebenen Geschäftstätigkeit ebenso wie die übrigen Kriterien vom Immobiliensachverständigen zu beurteilen seien. Diese Berücksichtigung habe so zu erfolgen, daß im jeweiligen konkreten Einzelfall der Sachverständige unter Heranziehung sämtlicher genannter gesetzlicher Komponenten beurteilen müsse, welche Komponenten in welchem Ausmaß Bedeutung haben: So sei es etwa bis zum Inkrafttreten der neuen Bestimmung eine Erfahrungstatsache gewesen, daß bei Geschäftslokalen vor allem die Lage des Mietobjektes für die Höhe des begehrten bzw gebotenen Mietzinses entscheidend ist (vgl auch dazu WoBl 1991/104). Habe nun der Immobiliensachverständige auch die Art der Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen, so könne das bei bestimmten Branchen und/oder bei bestimmten Lagen dazu führen, daß der Lage des Geschäftslokales nicht mehr überwiegende Bedeutung zukommt. Sei nämlich etwa die Lage des Geschäftslokales im Zusammenhang mit der Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit zu gewichten, werde es bestimmte Branchen geben, bei denen der Immobiliensachverständige zur Auffassung gelangt, daß der Lagefaktor im konkreten Fall einen nicht mehr so hohen Zuschlag rechtfertigt, wie in jenen Fällen, bei welchen die Art der Geschäftstätigkeit nicht zu berücksichtigen ist. Für den "kleinen Greißler" könne es nämlich unerheblich sein, ob sich sein Geschäftslokal in bester Innenstadtlage befindet oder in einer zwar belebten, aber weniger teureren Geschäftslage. Durch die gebotene Berücksichtigung der "Art der Geschäftstätigkeit" habe der Gesetzgeber lediglich ein weiteres Element eingeführt, das auf den konkreten Vermietungsfall (gemeinsam mit den anderen Kriterien wie Größe, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs- und Erhaltungszustand) Bedacht nimmt.

Mit dieser Vorgangsweise könne auch die Intention des Gesetzgebers verwirklicht werden, zur Vermeidung sozialer Härten vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit und die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten Rücksicht zu nehmen. Damit erübrige sich auch eine - wie bereits dargetan - nach Auffassung des Rekursgerichtes nicht gesetzeskonforme Einschränkung der Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit auf bestimmte Branchen. Gelange nämlich der Immobiliensachverständige aufgrund seiner Erfahrungen im Zusammenhang mit der Vergleichswertmethode zur Auffassung, daß in bestimmten Geschäftslagen und/oder bestimmten Branchen die Art der Geschäftstätigkeit keine oder nur untergeordnete Bedeutung hat, könne er diese Grundsätze in die Angemessenheitsbeurteilung dadurch einfließen lassen, daß in jenen konkreten Fällen die Art der Geschäftstätigkeit zu keinem oder nur einem geringen Abschlag führt. Mit dieser Auslegung seien auch verfassungsrechtliche Bedenken, die im Schrifttum geäußert wurden (vgl auch dazu Doralt aaO, ferner Reich-Rohrwig aaO S 170) widerlegt. Von einem verfassungsrechtlich bedenklichen Sonderopfer (vgl Reich-Rohrwig aaO mwN) könne dann nicht gesprochen werden, wenn ein weiteres Kriterium in die Angemessenheitsbeurteilung des Hauptmietzinses einfließt, die Kriterien des § 16 Abs 1 MRG aber dadurch nicht gänzlich beseitigt werden. Das wäre jedoch der Fall, wenn man unter "Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit" als zulässigerweise vereinbar nur den "Branchenzins" verstehen wollte, somit den übrigen Kriterien des § 16 Abs 1 MRG in der Praxis keine Bedeutung mehr zukäme.

Wollte man entgegen der hier gewählten Lösung - wie es der Antragsteller anstrebe - durch Beiziehung eines "Branchensachverständigen" die Ertragsmöglichkeiten eines Unternehmens überprüfen und einen "Branchenzins" schaffen, würde das nicht nur die übrigen, nach wie vor zu berücksichtigenden Kriterien des § 16 Abs 1 MRG hinfällig machen, sondern auch weitere Unklarheiten schaffen, die wohl nicht in der Absicht des Gesetzgebers gelegen sein können. Bereits das Erstgericht habe zutreffend darauf verwiesen, daß ein Abstellen auf die konkrete Ertragssituation eines bestimmten Unternehmens an einem konkreten Standort daran scheitern müsse, daß sich die Höhe des Mietzinses nicht an der wirtschaftlichen Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines bestimmten Mieters orientieren könne. Ebenso zutreffen habe das Erstgericht darauf verwiesen, daß bei der Mietzinsbildung dem Standort eines Bestandgegenstandes maßgebliche Bedeutung zukomme, und daher nicht auf die generelle Ertragssituation einer bestimmten Branche, unabhängig vom Standort, abzustellen sei. Wollte man dennoch die Ermittlung eines "Branchenzinses" bejahen, so käme nur noch in Betracht, daß auf die objektiven Ertragsmöglichkeiten an einem bestimmten Standort abzustellen ist. Eine solche Vorgangsweise scheitere - abgesehen von den sonstigen, bereits dargelegten Bedenken, die gegen eine solche Auslegung sprechen - vor allem daran, daß (vgl auch dazu Doralt aaO) die Ertragsmöglichkeiten eines Unternehmens von vielen Faktoren beeinflußt werden (Lohnkosten, Lieferantenverträge, Energiekosten, konjunkturelle Situation, Größe des Betriebs), sodaß die Ermittlung eines "Branchenzinses" nahezu unmöglich erscheine. Das zeige sich im übrigen gerade in der vorliegenden Rechtssache besonders deutlich. Der Antragsteller habe dazu in seiner Stellungnahme zum Gutachten ausdrücklich vorgebracht, daß der Sachverständige sich mit der speziellen Situation des Möbelhandels (schlechte Ertragskraft der Branche, starker Konkurrenzdruck durch sehr viele Großanbieter) nicht auseinandergesetzt habe. Daraus erhelle bereits, daß insbesondere die Größe eines bestimmten Betriebes in Verbindung mit den tatsächlichen Einkaufsbedingungen und Lieferantenverträgen für die Ertragssituation maßgeblich ist, was bei Ermittlung eines "Branchenzinses" etwa dazu zu führen hätte, daß nicht nur auf die konkrete Branche, sondern auch auf die gesamte Unternehmensstruktur abzustellen wäre. Das Ergebnis wäre, daß der "Branchenzins" am selben Standort für ein kleines bis mittleres Möbelhandelsunternehmen geringer wäre, als für die am Markt befindlichen Großanbieter ("Kika", Leiner uva). Letztlich führte das wohl zu dem Ergebnis, daß überhaupt keine abstrakte Branchenbewertung mehr möglich wäre, sondern nur noch auf den konkreten Unternehmer abzustellen wäre, wobei im Einzelfall möglicherweise noch geprüft werden müßte, ob die Tüchtigkeit oder Untüchtigkeit eines Unternehmens an einen bestimmten Standort für seine Ertragssituation verantwortlich ist.

Hätte der Gesetzgeber die Ertragslage einer bestimmten Branche oder eines konkreten Unternehmens als allein maßgeblich angesehen, wäre eine entsprechend klare Regelung möglich gewesen. Die gewählte Formulierung "... bis zu dem nach § 16 Abs 1 zulässigen Hauptmietzins, jedoch unter Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit" lasse jedenfalls nicht den Schluß zu, der Gesetzgeber habe einen "Branchenzins" schaffen wollen.

Daraus folge zusammengefaßt, daß nach Auffassung des Rekursgerichtes die Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand betriebenen Geschäftstätigkeit dadurch zu erfolgen hat, daß der Immobiliensachverständige durch Gewichtung der einzelnen Faktoren dieses weitere Kriterium in die Angemessenheitsbeurteilung einzubeziehen hat. Das konkrete Objekt sei also nunmehr auch dahin zu überprüfen, ob die konkrete Lage, der konkrete Ausstattungs- und Erhaltungszustand, die konkrete Größe und Beschaffenheit (gemeint ist wohl: ob der auf Grund dieser Kriterien ermittelte angemessene Mietzins) im Hinblick auf die Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit einen Abschlag erfordert. Auch hier werde - wie bereits in der Rechtsprechung zur Bestimmung des § 16 Abs 1 MRG betont - die Vergleichswertmethode heranzuziehen sein, worunter zu verstehen sei, daß der Sachverständige unter Heranziehung von Vergleichsobjekten auch auf die Art der jeweils dort betriebenen Geschäftstätigkeit bedacht zu nehmen haben werde. Der Hinweis, daß Vergleichsobjekte im Hinblick auf das Kriterium der Art der Geschäftstätigkeit kaum auffindbar sein werden, sei dadurch zu entkräften, daß - wie ebenfalls bereits durch die Judikatur klargestellt - eine völlige Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit der Beschaffenheit der zu vergleichenden Vermittlungsfälle auch bisher nicht gegeben war. Der Sachverständige könne daher ohne zusätzliche, ihm aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit geläufige Bewertungskriterien, die auf die Besonderheit des zur Beurteilung stehenden Falles Bedacht nehmen, ohnedies nicht auskommen. Er werde sich in Zukunft eben noch mit dem Bewertungskriterium der Art der Geschäftstätigkeit auseinanderzusetzen haben (vgl dazu auch WoBl 1991/104 mit Hinweis auf MietSlg 39/5 = SZ 60/10 = ImmZ 1987, 481 = GesRZ 1987, 96 = RdW 1987, 228).

Damit erübrige sich grundsätzlich die Einholung weiterer Sachverständigengutachten. Sollte es im Einzelfall für den Immobiliensachverständigen nicht möglich sein, die Art der Geschäftstätigkeit zu beurteilen (etwa weil er mangels Kenntnis der Bedarfssituation nicht einschätzen kann, wie sich ein Objekt nach Größe, Art und Beschaffenheit für eine bestimmte unternehmerische Tätigkeit eignet), stehe es ihm frei, sich durch Beiziehung eines weiteren Sachverständigen das notwendige Wissen zu verschaffen. Diese Vorgangsweise sei gar nicht ungewöhnlich. So habe es schon bisher vorkommen können, daß der Immobiliensachverständige etwa den konkreten Erhaltungszustand des Objektes (zB die Ordnungsgemäßheit und Dimensionierung der elektrischen Anlage) ohne Beziehung eines Bausachverständigen nicht beurteilen konnte.

Für den konkreten Fall sei davon auszugehen, daß durch Ergänzung bzw Erörterung des eingeholten Sachverständigengutachtens zu klären sein werde, ob, gegebenenfalls in welcher Weise der Sachverständige auf die Art der im Mietgegenstand betriebenen Geschäftstätigkeit Bedacht genommen hat. Im Gutachten führe der Sachverständige zwar aus, daß er besonders ausgewogen vorgegangen sei, um dem sensiblen Bereich der Brachenangemessenheit gerecht zu werden (was für eine Berücksichtigung spreche), dem Möbelhandel komme nach Auffassung des Sachverständigen jedoch nicht der gleiche Stellenwert wie dem "Greißler" zu, der Sachverständige gehe daher davon aus, daß die Höhe der ermittelten Werte für den Möbelhandel durchaus zutreffend seien (was wiederum dagegen spreche). Im fortgesetzten Verfahren werde der Sachverständige daher sein Gutachten dahin zu ergänzen haben, daß jedes einzelne der von ihm geprüften und in § 16 Abs 1 MRG genannten Kriterien in eine Relation zur Art der im konkreten Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit zu setzen sein wird, worunter etwa gehöre, daß geprüft wird, ob der konkrete Ausstattungs- und Erhaltungszustand des Objektes bezogen auf die Art der im Mietobjekt betriebenen Geschäftstätigkeit einen Abschlag rechtfertigt oder ob etwa die Lage des Objektes bezogen auf die Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit in ihrer Beurteilung gleich bleibt oder einen Abschlag rechtfertigt. Schließlich werde bei den vom Sachverständigen erhobenen Vergleichswerten darzutun sein, ob und welche einer vergleichbaren Branche der konkret im Bestandobjekt ausgeübten zuzuordnen sind. Falls möglich, werde der Sachverständige darüberhinaus Vergleichszahlen für den Möbeleinzelhandel in vergleichbarer Lage und in vergleichbarem Ausstattungs- und Erhaltungszustand darzulegen haben.

Das alles erfordere eine Verfahrensergänzung in erster Instanz.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Begründet wurde das damit, daß oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, nach welchen (rechtlichen) Kriterien die Ermittlung des Hauptmietzinses unter Berücksichtigung der Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit zu erfolgen hat, insbesondere ob dabei auf die Ertragslage einer bestimmten Branche abzustellen ist oder ob durch Gewichtung der einzelnen in § 16 Abs 1 MRG genannten Kriterien in Beziehung auf die Art der im Objekt betriebenen Geschäftstätigkeit die Angemessenheitsbeurteilung vorzunehmen ist. Auch zur Frage, ob eine einschränkende Gesetzesauslegung dahin geboten ist, daß nur bei bestimmten, gegebenenfalls welchen, Branchen eine Berücksichtigung der Art der Geschäftstätigkeit zu erfolgen hat, fehle oberstgerichtliche Rechtsprechung.

Im jetzt vorliegenden Rekurs macht der Antragsgegner geltend, daß es nicht den Intentionen des Gesetzgebers entspreche, den "branchenspezifischen Mietzins" auf alle Mieter von Geschäftslokalen auszudehnen. Ziel der Regelung, bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses die Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen, sei es gewesen, auch in "Bestpreislagen" den Kunden (der dort wohnenden Bevölkerung) ihre "Nahversorger" zu erhalten. Es sollte (wie mit anderen durchaus verfassungskonformen Maßnahmen des Gesetzgebers, etwa der Festlegung von Schutzzonen, in denen Wohnungen nicht in Geschäftslokale umgewidmet werden dürfen) der "Bevölkerungsflucht" aus der Innenstadt entgegengewirkt werden. Erst durch die vom Rekursgericht gewählte Gesetzesauslegung, die Art der Geschäftstätigkeit bei jeder Geschäftsraummiete zu berücksichtigen, und zwar immer nur mietzinsmindernd, nie mietzinserhöhend, werde den Vermietern jenes "Sonderopfer" auferlegt, das die Regelung verfassungsrechtlich bedenklich erscheinen lasse. Maßgebendes Gewicht bei der Gesetzesauslegung müsse der sozialpolitisch gefärbten Absicht des Gesetzgebers beigelegt werden, bei der Ermittlung des angemessenen Mietzinses zwischen den Branchen zu differenzieren und nur den besonders schutzwürdigen eine Mietzinsermäßigung zuzugestehen. Der Antragsteller befinde sich, wie dies das Erstgericht in der überzeugenderen Gesetzesauslegung erkannt habe, nicht in einer solchen Position.

Der Rekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß entweder so abzuändern, daß der erstrichterliche Beschluß bestätigt wird, oder ihn aufzuheben und dem Rekursgericht eine Entscheidung in der Sache aufzutragen.

Vom Antragsteller liegt dazu eine fristgerecht erstattete Rekursbeantwortung mit dem Antrag vor, dem Rechtsmittel des Antragsgegners nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist aus den vom Rekursgericht angestellten Erwägungen zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß sich der Antragsteller der Rechtsansicht der Vorinstanzen gebeugt hat, die von seinem Vater im Jahr 1954 getätigten Investitionen hätten - wegen ihres Alters und/oder mangels konkreter Beschreibung und Feststellbarkeit - bei der Bemessung des zulässigen Hauptmietzinses keine Berücksichtigung zu finden. Zu klären bleibt daher nur, ob und allenfalls wie die vom Antragsteller im verfahrensgegenständlichen Mietobjekt ausgeübte Geschäftstätigkeit die Höhe des angemessenen Mietzinses beeinflußt und auf welchen Zeitpunkt (den Mietvertragsabschluß im Jahr 1954, die Übertragung des im Mietobjekt betriebenen Unternehmens vom Vater auf den Sohn im Jahr 1979 oder die Anerkennung des Antragstellers als Hauptmieter im Jahr 1994 bzw das Wirksamwerden der Mietzinserhöhung zum 1.1.1995) abzustellen ist.

Was letzteres betrifft, ist die Rechtsmeinung der Vorinstanzen zu korrigieren (und der rekursgerichtliche Aufhebungbeschluß wegen der dadurch notwendig gewordenen Verfahrensergänzung schon aus diesem Grund zu bestätigen). Wie der Oberste Gerichtshof kürzlich ausgesprochen hat, ist nämlich - den Grundsätzen der zu § 46a Abs 3 MRG ergangenen Entscheidung 5 Ob 10/97z folgend - auch im hier vorliegenden Fall der Fünfzehntelanhebung aus Anlaß der Sanierung eines gespaltenen Mietzinsverhältnisses nach § 46a Abs 5 MRG der im Zeitpunkt der Unternehmensveräußerung angemessene Hauptmietzins zu ermitteln und nach dem Verbraucherpreisindex aufzuwerten, um zu dem nach § 16 Abs 1 MRG zulässigen Betrag (bei dem dann noch die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen bleibt) zu gelangen (5 Ob 17/97d). Das bedingt eine Ergänzung des vom Sachverständigen erstatteten Gutachtens, der bisher nur zu den Verhältnissen im Zeitpunkt der Anerkennung des Antragstellers als Hauptmieter bzw im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der ersten Etappe der Mietzinserhöhung am 1.1.1995 Stellung genommen hat.

Soweit bei der Ermittlung des angemessenen Hauptmietzinses die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit berücksichtigt werden muß (hier nach § 46a Abs 5 MRG iVm Abs 2 letzter Satz leg cit), ist allerdings auf das Wirksamwerden der Mietzinserhöhung abzustellen. Das gebietet der vom Gesetzgeber mit der fraglichen Regelung angestrebte Zweck, soziale Härten zu vermeiden (AB zu Art II Z 12 und Z 38 des 3. WÄG, zitiert bei Würth/Zingher, Wohnrecht 94, 34). Eine solche Anordnung kann nur gegenwartsbezogen sein. Es ist daher zu untersuchen, ob sich der im Zeitpunkt der Unternehmensveräußerung nach § 16 Abs 1 MRG angemessene und gegebenenfalls bis zum Wirksamwerden der Erhöhung nach dem Verbraucherpreisindex aufgewertete Hauptmietzins unter sozialen Aspekten mit der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit vereinbaren läßt. Trifft dies zu, weil der sich auf diese Weise ergebende Mietzins ohnehin so niedrig ist, daß er überlicherweise selbst von Geschäftsraummietern einer ertragsarmen Branche aufgebracht wird, oder weil der betroffene Geschäftsraummieter in einer Branche tätig ist, die auch bei Zahlung des "vollen" angemessenen Mietzinses existieren kann, bleibt für eine Reduzierung des Mietzinses wegen der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit von vornherein kein Raum. Das könnte gerade im gegenständlichen Fall dazu führen, den sich durch die Aufwertung des "Altzinses" ergebenden Betrag als sozial verträglich zu erkennen, ohne den noch folgenden Erwägungen zur Frage nachgehen zu müssen, wann und wie die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit die Höhe des angemessenen Hauptmietzinses beeinflußt.

Zu dieser Rechtsfrage stimmen die Meinungen der Vorinstanzen - trotz letztlich abweichender Ergebnisse - weitgehend überein. Unterschiedliche Auffassungen bestehen nur insoweit, als das Erstgericht die sich aus der fraglichen Gesetzesbestimmung ergebende Möglichkeit der Mietzinsreduzierung (genauer gesagt der Ermäßigung einer erlaubten Mietzinserhöhung) im wesentlichen auf Hochpreislagen und Nahversorger beschränkt wissen möchte (in diese Richtung weisen auch die Ausführungen von Würth/Zingher, Wohnrecht 94, Rz 5 zu § 12a MRG, die meinen, daß die fragliche Einschränkung wohl nur im zentralen städtischen Bereich für Kleingewerbetreibende und Kleinkaufleute zum Tragen kommt), während das Rekursgericht grundsätzlich alle Branchen und Standorte erfaßt sieht. Der erkennende Senat interpretiert die von der Lehre einmütig als wenig präzise und unzulänglich kritisierte Anordnung, in den Fällen erlaubter Mietzinsanhebung (§§ 12a und 46a MRG) die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu berücksichtigen (W. Doralt, Miete "nach Art der Geschäftstätigkeit" verfassungswidrig?, RdW 1994, 98 mwN), folgendermaßen (wobei wegen vieler Übereinstimmungen mit den Rechtsausführungen der Vorinstanzen auf deren Argumente und Belege verwiesen werden kann):

Der normative Gehalt der Anordnung, die Art der Geschäftstätigkeit bei der Ermittlung des zulässigen Hauptmietzinses zu "berücksichtigen", läßt sich überhaupt nur aus der Entstehungsgeschichte und den in den Gesetzesmaterialien dokumentierten Motiven des Gesetzgebers erschließen. Für letztere steht als unmittelbare Erkenntnisquelle lediglich der bereits erwähnte Bericht des Bautenausschusses zu Art II Z 12 und Z 38 des 3. WÄG zur Verfügung, weil die Erläuterungen zu einem nicht Gesetz gewordenen Entwurf (hier zum einschlägigen Vorhaben der Redaktoren des "Bundeswohnrechtsgesetzes") bestenfalls Hinweise auf die dem Gesetzgeber in einem bestimmten Stadium der Gesetzwerdung vorgetragenen Argumente liefern können (vgl 5 Ob 2434/96m). Gesichert ist demnach nur, daß die Anordnung, bei der Festsetzung des angemessenen Mietzinses auf die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit Rücksicht zu nehmen, "zur Vermeidung sozialer Härten, vor allem im Bereich ertragsarmer Branchen und zur Sicherung der Nahversorgung" getroffen wurde. Besonderes Augenmerk hat dabei der zuständige Bautenausschuß dem Kriterium der Ertragsschwäche geschenkt, weil es im selben Satz noch heißt, die gebotene Rücksichtnahme gelte den "mit der Geschäftstätigkeit verbundenen Ertragsmöglichkeiten" (AB bei Würth/Zingher, Wohnrecht 94, 34). Namentlich genannt werden in diesem Zusammenhang jene Branchen, die die Nahversorgung sicherstelle. Die Regelung nur auf diese Branchen zu reduzieren (sofern sie Nahversorger "und" auch noch ertragsarm sind), verbietet jedoch das an den Satzanfang gestellte generelle Ziel, soziale Härten zu vermeiden, die der Gesetzgeber "vor allem" (aber nicht ausschließlich) bei Nahversorgern befürchtete. Auch der eigentliche Gesetzestext differenziert insofern nicht. Als griffiges Kriterium zur Erkennung jener Arten der Geschäftstätigkeit, die der Gesetzgeber mit der Mietzinsregelung begünstigen wollte, bleiben somit nur die damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten. Bei typischen Nahversorgern (etwa kleinen Lebensmittel- und Gemischtwarenhändlern) mag die Vermutung für die Annahme geringer Ertragskraft streiten, doch bezieht sich die Regelung nicht nur auf sie. Was "zur Sicherung der Nahversorgung" dient, ließe sich auch gar nicht definieren. In Einzelfällen kann ein großes Kaufhaus oder eine Kaufhauskette mit zahlreichen Filialen diesen Bedarf genauso abdecken wie der eingesessene Kleinkaufmann. Der Hinweis auf den Nahversorger kann in diesem Zusammenhang nur bedeuten, daß es dem Gesetzgeber auch um die Aufrechterhaltung bestimmter Versorgungsstrukturen geht. Das in einem Stadtteil wegen zu hoher Mietzinse drohende Aussterben einzelner Branchen, die es sich zur Aufgabe gemacht haben, alltägliche Grundbedürfnisse der Menschen zu befriedigen, ist sozusagen der Paradefall, in dem die fragliche Mietzinsregelung eingreifen soll. Als generelle Richtschnur für deren teleologische Auslegung hat zu gelten, daß ein Mietzins festgesetzt werden soll, der soziale Härten vermeidet und die Ertragsmöglichkeiten der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit berücksichtigt.

Das bedeutet, daß sich die Berücksichtigung der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit bei der Festsetzung des angemessenen Mietzinses immer nur in einem Abschlag vom "vollen" (ausschließlich nach den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG ausgemittelten) Betrag auswirken kann, was wiederum in jedem Einzelfall einer besonderen Rechtfertigung aus sozialen Gründen bedarf. Nicht schon die Ausübung einer Geschäftstätigkeit im Mietobjekt an sich führt zu Abschlägen vom angemessenen Mietzins iSd § 16 Abs 1 MRG, sondern nur die Ausübung einer ertragsschwachen Geschäftstätigkeit, die noch dazu aus sozialen Gründen schutzwürdig ist. Daß es dabei nicht um die finanzielle Situation des konkreten Mieters bzw Geschäftsinhabers und um dessen persönliche Schutzwürdigkeit (etwa Alter, Behinderung udgl) geht, ergibt sich daraus, daß bei der "Art" der Geschäftstätigkeit anzusetzen ist. Die Mietzinsreduzierung soll zunächst einmal nicht die Existenz bestimmter Personen, sondern bestimmter Branchen am konkreten Standort ermöglichen. Auch bei den Branchen ist jedoch nach sozialen Gesichtspunkten zu differenzieren. Mit dem dehnbaren Begriff "Art" der Geschäftstätigkeit sollte offensichtlich ein Beurteilungsspielraum geschaffen werden, der es ermöglicht, die Mietzinsreduzierung nur den typischerweise ertragsschwachen Branchen zugute kommen zu lassen, und unter diesen wiederum nur jenen, die selbst - wie etwa die "Nahversorger" - eine vom Gesetzgeber als schützenswert anerkannte soziale Aufgabe in den Versorgungsstrukturen des betreffenden Gebietes erfüllen. Damit scheiden typischerweise nicht von Ertragsschwächen geplagte Handels- oder Erzeugerketten, mögen sie auch im besten Sinn Nahversorgungsaufgaben erfüllen, aus dem Kreis der Begünstigten der Mietzinsregelung ebenso aus wie die Inhaber von Unternehmen, die - wenn auch ertragsschwach - mit ihren Geschäften kein Beitrag zur Aufrechterhaltung der notwendigen Versorgungsstruktur leisten. Freilich war in diesem Zusammenhang, wie sich aus der Wortwahl "Berücksichtigung" der Art der Geschäftstätigkeit ergibt, sicherlich nicht an penible Abgrenzungsbemühungen gedacht. Die Regelung sollte offenbar leicht handhabbar sein. Das führt zu dem bereits von Würth/Zingher (aaO, Rz 5 zu § 12a MRG) gezogenen Schluß, daß die Mietzinsreduzierung vor allem Kleinkaufleuten und Kleingewerbebetreibenden zugedacht ist. Ist ihr Geschäftszweig die Versorgung der Bevölkerung mit Sachgütern und Dienstleistungen des täglichen Bedarfs, kann die in § 12a Abs 2 bzw § 46a Abs 2 MRG vorausgesetzte soziale Komponente des angemessenen Mietzinses als im Zweifel erfüllt angesehen werden. Wird jedoch dieser Kreis verlassen, bedarf es konkreter Anhaltspunkte für eine besondere Schutzwürdigkeit der betreffenden Branche. Im den Mietzins zu mäßigen, müßte nicht nur die Überforderung der üblichen Ertragsmöglichkeiten vergleichbarer Geschäfte durch die Einhebung des nach § 16 Abs 1 MRG ("vollen") angemessenen Mietzinses feststehen, sondern auch dargetan werden, daß die den Kleinkaufleuten und Kleingewerbetreibenden schon im Zweifel zustehende soziale Rücksichtnahme auch der konkret betroffenen Branche gebührt.

Ob dementsprechend in einem konkreten Fall die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zur Ermäßigung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Mietzinses führt, wird sich meist nur nach Einholung eines Sachverständigengutachtens beantworten lassen. Auch hier kann jedoch dem Gesetzgeber unterstellt werden, daß er ein aufwendiges Verfahren vermeiden wollte und deshalb die geschmeidige Formulierung "berücksichtigen" wählte. Es ging nach der Entstehungsgeschichte dieser Mietzinsregelung darum, die von der Judikatur im Rahmen von Mietzinsüberprüfungen nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG iVm § 16 Abs 1 MRG bisher abgelehnte Rücksichtnahme auf den Gegenstand des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens vorzuschreiben (vgl MietSlg 43/17; WoBl 1992, 81/64 ua). Gleich dem Rekursgericht ist daher auch der erkennende Senat der Meinung, daß die in § 16 Abs 1 MRG enthaltenen Bemessungskriterien (Größe, Art, Beschaffenheit, Lage, Ausstattungs- und Erhaltungszustand des Mietobjekts) lediglich insofern erweitert werden sollten, als nunmehr auch die Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit zu Buche schlägt. An der sonstigen Judikatur zum "angemessenen Mietzins" des § 16 Abs 1 MRG hatte der Gesetzgeber des 3. WÄG nichts auszusetzen, also insbesondere nichts an der Praxis, sich zunächst einmal am marktkonformen (ortsüblichen) Mietzins zu orientieren, die besonderen Bemessungskriterien des § 16 Abs 1 MRG durch Zu- bzw Abschläge zu berücksichtigen, sich dabei der Fachkenntnis eines Immobiliensachverständigen zu bedienen, dessen Gutachten insbesondere dann als ausreichend und verläßlich angesehen wurde, wenn er die Vergleichsmethode anwendete, und es letztlich unter Anwendung des § 273 ZPO richterlichem Ermessen zu überlassen, den im konkreten Fall "angemessenen" Mietzins zu bestimmen (vgl Würth in Rummel**2, Rz 8 zu § 16 MRG mwN). Daß der Gesetzgeber daran etwas ändern wollte (sieht man von der Berücksichtigung der Art der im Mietgegenstand ausgeübten Geschäftstätigkeit in den Fällen einer Mietzinserhöhung nach § 12a bzw § 46a MRG ab), ist nicht zu erkennen.

Folgerichtig wird es auch jetzt in der Regel genügen, den nach § 12a Abs 2 bzw § 46a Abs 2 MRG angemessenen (nach Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit "gemäßigten") Mietzins mit Hilfe eines Immobiliensachverständigen zu ermitteln. Er hat nach der Vergleichswertmethode zunächst den ortsüblichen Mietzins für das betreffende Objekt zu erheben, ihn allenfalls nach den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG (von denen bei Geschäftslokalen vor allem die geographische Lage und die Situierung im Gebäude zu Buche schlägt) durch Zu- und Abschläge zu justieren und den so gewonnenen "vollen" angemessenen Mietzins daraufhin zu untersuchen, ob er üblicherweise auch von Angehörigen jener Branche bezahlt wird, deren Geschäftstätigkeit der mit dem konkreten Erhöhungsbegehren konfrontierte Mieter ausübt. Ist dies der Fall, kommt eine Mäßigung des Mietzinses nicht in Frage, weil schon dadurch dargetan ist, daß die Ertragskraft der Branche ausreicht, auch mit der "vollen" angemessenen Miete (über-)leben zu können. Aus genau diesem und keinem anderen Grund läßt sich wahrscheinlich in vielen Fallen an dem vom Erstgericht in Anlehnung an Würth/Zingher aaO, Rz 5 zu § 12a MRG postulierten Grundsatz festhalten, daß eine Mäßigung des nach § 16 Abs 1 MRG angemessenen Mietzins nur in Hochpreislagen zum Tragen kommen wird. Daß eine Branche den in mittleren oder gar schlechten Geschäftslagen allgemein üblichen Mietzins erwirtschaften kann, ist als geradezu selbstverständlich vorauszusetzen. Tut sie das nicht, stellt sich die Frage, ob ihre Existenzsicherung aus sozialen Rücksichten geboten ist und ob es noch im Rahmen verfassungskonformer Gesetzesinterpretation liegt, mit dieser Existenzsicherung den Vermieter zu belasten. Schon wenn sich herausstellt, daß der für das konkrete Objekt ermittelte "volle" angemessene Mietzins in einem durchaus weit zu ziehenden räumlichen Umkreis von Branchenkollegen des betreffenden Mieters bezahlt wird, ist daher eine Reduzierung des Mietzinses wegen der Art der im Mietobjekt ausgeübten Geschäftstätigkeit auszuschließen.

Andererseits wird ein vom Immobiliensachverständigen erhobener Befund, der im konkreten Fall (nach den Kriterien des § 16 Abs 1 MRG) angemessene Mietzins werde für einen vergleichbaren Mietgegenstand nirgendwo von Branchenkollegen des Mieters bezahlt, das für eine Mietzinsreduzierung erforderliche Tatbestandsmerkmal der branchenspezifischen Ertragsschwäche indizieren. Läßt sich dazu noch feststellen, wieviel derzeit Branchenkollegen für ein vergleichbares Mietobjekt zu zahlen bereit sind, ist auch gleich das Ausmaß der Mietzinsreduzierung (der "gemäßigte" angemessene Mietzins) errechenbar. Steht nach diesen Kriterien zwar die Ertragsschwäche der betroffenen Branche fest (weil sie üblicherweise nirgends den konkret in Rede stehenden "vollen" Betrag zahlt bzw zu zahlen bereit ist), nicht jedoch die Höhe des für diese Branche erschwinglichen Mietzinses, hat der Richter gemäß § 273 ZPO nach freier Überzeugung den Mietzins zu mäßigen (einen Abschlag festzusetzen). Ob er zuvor im Sinne der Ausführungen des Rekursgerichtes einen Sachverständigen aus dem Fach der Betriebswirtschaft beizieht, um die Ertragsschwäche der betreffenden Branche quantifizieren zu können, bleibt seinem pflichtgemäßen Ermessen überlassen.

Gibt das Gutachten des Immobiliensachverständigen mangels vergleichbarer Vermietungsfälle keinerlei Aufschluß über die Erschwinglichkeit des "vollen" angemessenen Mietzinses für die Branche des Mieters, fehlen also Daten, aus denen wenigstens indirekt auf die Ertragskraft dieser Branche geschlossen werden könnte, wird sich die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Betriebswirtschaft nicht umgehen lassen. Ergibt sich danach die Notwendigkeit einer Reduzierung des Mietzinses, weil der vom Erhöhungsbegehren betroffene Mieter einer ertragsschwachen Branche angehört, wird die weitere Vorgangsweise des Gerichtes und seine Entscheidung davon abhängen, ob es gelingt, die Ertragskraft der Branche genauer zu limitieren und sie in ein Verhältnis zum erschwinglichen Mietzins zu setzen. In Zweifelsfragen oder bei unverhältnismäßigen Schwierigkeiten genauerer Ermittlung bietet sich auch hier die Festsetzung des Mietzinses nach freier Überzeugung iSd § 273 ZPO an.

Im wesentlichen entspricht dies der schon vom Rekursgericht gefundenen Lösung. Wenn es in Anwendung dieser zutreffend erkannten Rechtssache eine Ergänzung des Verfahrens als notwendig erachtete, kann dem der Oberste Gerichtshof nicht entgegentreten, wenngleich nach der derzeitigen Aktenlage keine Gründe dafür sprechen, dem Antragsteller allein im Hinblick darauf, daß er einen Möbelhandel betreibt, nach den dargelegten Grundsätzen eine Minderung des an sich angemessenen Mietzinses zu gewähren. Im übrigen erfordert - wie eingangs erwähnt - schon das Abstellen des "vollen" angemessenen Mietzinses auf den Zeitpunkt der Unternehmensveräußerung im Jahr 1979 die neuerliche Befassung des Sachverständigen aus dem Immobilienwesen. Es hatte daher bei der Aufhebung der erstrichterlichen Entscheidung zu bleiben.

Die vom Rekursgericht im Hinblick auf den erwähnten Aufsatz von W. Doralt, Miete "nach der Art der Geschäftstätigkeit" verfassungswidrig?, RdW 1994, 98 erörtert verfassungsrechtliche Problematik der anzuwendenden Mietzinsregelung wurde in den Rechtsmittelschriften nicht aufgegriffen. Es kann daher mit dem Hinweis sein Bewenden haben, daß der erkennende Senat keinen Anlaß für die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes sieht, weil er die von W. Doralt geäußerten Bedenken im konkreten Fall für ausgeräumt hält. Der Vorwurf mangelnder Determinierung des Gesetzes ist zu entkräften, wenn man - wie geschehen - auf den doch deutlich erkennbaren Zweck der Regelung zurückgreift; von einem der Vermieter einseitig und willkürlich auferlegten Sonderopfer zugunsten der im öffentlichen Interesse stehenden Gewährleistung der Nahversorgung kann im konkreten Fall schon deshalb keine Rede sein, weil dem Vermieter letztlich ohnehin eine Verbesserung seiner Rechtsposition zugestanden wurde. Er kann einseitig den vereinbarten Mietzins erhöhen; nur das Ausmaß der Erhöhung wurde gleichsam an die Auflage gebunden, sie für den Mieter erträglich zu machen. Daß dafür soziale Erwägungen, auch solche der Sicherung der Nahversorgung, ins Treffen geführt wurden, macht die Regelung nicht unsachlich.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.