OGH 4Ob55/94

Spruch:

1. Die Revision wird, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, verworfen.

2. Im übrigen wird der Revision teilweise Folge gegeben; das angefochtene Urteil, welches in seinen Aussprüchen zu lit a) (Unterlassungsbegehren) und lit b) (Herausgabebegehren) als unangefochten unberührt bleibt, wird - als Teilurteil - in seinem abweisenden Ausspruch zu lit d/aa) (Begehren auf Urteilsveröffentlichung) bestätigt und in seinem Ausspruch zu lit c) (Zuspruch einer angemessenen Entschädigung gemäß § 87 Abs 2 UrhG) und lit d/bb) (Abweisung des Mehrbegehrens) dahin abgeändert, daß die beklagte Partei schuldig erkannt wird, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von 5.000 S samt 4 % Zinsen seit 1.6.1991 und 4 % Zinseszinsen seit 2.3.1992 zu zahlen und eine Mehrbegehren von 10.000

S samt 4 % Zinsen seit 1.6.1991 und 4 % Zinseszinsen seit 2.3.1992 abgewiesen wird.

Die Entscheidung über die Prozeßkosten bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Hingegen wird das angefochtene Urteil im Umfang des verbleibenden Ausspruches zu lit d/bb) (Abweisung des Mehrbegehrens auf Zahlung von 19.360 S sA) und im Kostenpunkt (lit e)) aufgehoben. In diesem Umfang wird die Rechtssache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Prozeßkosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die C***** (im folgenden kurz "C*****" genannt) ist Mitglied des klagenden Rechtsschutzverbandes. Sie hat dem Kläger die ihr als Herstellerin der klagegegenständlichen Lichtbilder gemäß § 74 UrhG zustehenden Leistungsschutzrechte und alle zivil- und strafrechtlichen Ansprüche (§§ 81 ff und 91 ff UrhG) zur treuhändigen Wahrnehmung im eigenen Namen übertragen.

Der Beklagte ist Inhaber des Fremdenverkehrsbetriebes "A*****" in W*****. Seit Jahren bestand zwischen ihm und C***** eine Geschäftsverbindung, in deren Rahmen letztere in seinem Auftrag immer wieder Innen- und Außenaufnahmen seines Betriebes zum Zwecke der Herstellung von Hauspostkarten anfertigte.

Seit dem Jahre 1987 führte C***** mit dem Beklagten Verhandlungen betreffend die Herstellung eines Werbeprospekts (Hausprospekts), welche sich aber infolge eines Neubaues des Zuhauses "S*****" bis zum Winter 1989/90 verzögerten. Damals hatte der Beklagte angekündigt, daß nunmehr der Hausprospekt "gemacht" werden solle.

In der Wintersaison 1989/90 und im Sommer 1990 fertigte C***** zahlreiche Lichtbilder der Betriebe des Beklagten für den Hausprospekt an, darunter auch Innenaufnahmen, die insbesondere am 12.7.1990 stattfanden. Mit den Terrassenaufnahmen der C***** war der Beklagte insoferne nicht zufrieden, als sie ihm zu wenig "Betrieb" auf der Terrasse zeigten. Anläßlich der Innenaufnahmen vom 12.7.1990 richtete der Beklagte an Mag.Edgar D***** das Ersuchen, ihm Dias für den Fremdenverkehrsverband zur Verfügung zu stellen. Daraufhin suchte Mag.D***** aus den von C***** hergestellten Lichtbildern des Betriebes des Beklagten 12 Diapositive aus, welche er dem Beklagten am 7.8.1990 überbrachte. Der Beklagte sortierte vier Dias mit dem Bemerken aus, daß er sie nicht benötige. Mag.D***** erklärte dem Beklagten, daß die Überlassung von Dia-Duplikaten pro Stück 80 S koste. Der Beklagte war aber zu einer solchen Zahlung nicht bereit. Mag.D***** überließ daher dem Beklagten die 8 Dia-Duplikate kostenlos, damit er sie - wunschgemäß - in Reisebürokatalogen unterbringe könne; danach sollte der Beklagte die Dia-Duplikate aber sofort wieder zurückstellen. Dem Beklagten wurde auch ein Lieferschein mit dem Text: "8 Dias 6 x 7 für Werbeeinschaltungen" ausgefolgt. Unter "Werbeeinschaltungen" werden brachenüblich Einschaltungen in Sammelkatalogen verschiedener Häuser, auch in Fremdenverkehrskatalogen und in der Ortszeitung verstanden. Nicht feststellbar war eine Schenkungsabsicht des Mag.D*****; ebensowenig, daß er die Dia-Duplikate dem Beklagten zur uneingeschränkten Nutzung überlassen hätte.

Am 7.8.1990 hatte Mag.D***** auch einen Entwurf für den Hausprospekt des Beklagten mit, wobei damals in Aussicht stand, daß C***** für ihn auch Ansichtskarten, Briefpapier und Visitenkarten herstellt. Der Entwurf des Hausprospektes gefiel dem Beklagten im großen und ganzen; er war nur mit einem Foto nicht zufrieden und es war ihm auch die Kostenschätzung des Mag.D***** zu hoch. Bei dieser Gelegenheit wurde auch über allfällige Bestellungen von Ansichts- und Visitenkarten sowie von Briefpapier gesprochen.

Mit Schreiben vom 5.9.1990 übersandte Mag.D***** dem Beklagten einen überarbeiteten Entwurf des Hausprospekts mit dem Ersuchen, diesen durchzugehen, Änderungswünsche bekanntzugeben und den endgültigen Text zu verfassen. Der Hausprospekt wurde bei einer Auflage von 10.000 Stück inklusive Foto-, Litho-, Druck- und Übersetzungskosten zu einem Nettostückpreis von 3,70 S mit der Beifügung angeboten, daß es sich um einen für den Beklagten als Stammkunden reduzierten Preis handle, zumal der Normalpreis 3,90 S betrage. Auch bei einem anschließenden Besuch Mag.D***** noch im September 1990 kam es zu keiner Auftragserteilung des Beklagten für den Hausprospekt, da diesem der Preis immer noch zu hoch war. Der Beklagte bestellte jedoch eine Ansichtskarte von der von ihm zunächst kritisierten Winteraufnahme. Er übergab Mag.D***** auch einen Textentwurf für den Hausprospekt und dieser beließ ein handcoloriertes Prospekt-Layout beim Beklagten.

Auch in weiterer Folge kam es zu keiner Auftragserteilung des Beklagten an C***** zur Herstellung des Hausprospektes. Der Beklagte hatte bereits im Herbst 1990 bei einem anderen Unternehmen die Herstellung eines Hausprospekts in Auftrag gegeben und diesem Unternehmen Lichtbilder seines Betriebes zur Verfügung gestellt, darunter auch die folgenden 4 Dia-Duplikate der C*****, welche ihm Mag.D***** am 7.8.1990 überlassen hatte. Diese vier Lichtbilder sind in den Hausprospekt des Beklagten auf der Vorderseite aufgenommen worden, und zwar links und rechts oben (je eine Sommer-Hausaufnahme und eine Innenaufnahme [Stube]) sowie Mitte links und rechts (je eine Innenaufnahme [Hotelzimmer] und eine Aufnahme der Hausterrasse).

Der Beklagte hat zugestanden (§ 367 ZPO), daß die ihm überlassenen Dia-Duplikate mit der Herstellerbezeichnung "C*****" versehen waren, im Hausprospekt aber eine Herstellerbezeichnung fehlte. Obwohl der Beklagte den Hausprospekt dringend im Herbst 1990 benötigt hätte, bekam er ihn zu spät für eine Werbefahrt. In der Folge legte der Beklagte den Hausprospekt auf einer vor dem Hotel befindlichen Stellage auf. Als er Hinweise auf Fehler des englischsprachigen Textes erhielt, tauschte der Beklagte den Hausprospekt im Sommer 1991 gegen einen anderen Prospekt aus.

Am 20.8.1991 zahlte der Beklagte an C***** 640 S für die ihm von Mag.D***** am 7.8.1990 überlassenen acht Dia-Duplikate. Daß diese Lichtbilder vom Beklagten (auch) zur Veröffentlichung in Katalogen von Reiseveranstaltern verwendet worden wären, konnte nicht festgestellt werden.

Mit der Behauptung, der Beklagte habe durch die Aufnahme der vier Lichtbilder in seinen Hausprospekt gegen das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht der C***** sowie gegen deren Recht auf Namensnennung verstoßen, begehrt der Kläger - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren noch von Interesse - (ua) die Ermächtigung zur Veröffentlichung des dem Unterlassungsbegehren stattgebenden Urteilsspruches in einer Samstagausgabe der "T*****zeitung" sowie in einer Fremdenverkehrszeitschrift seiner Wahl, in eventu "beides wie vom Gericht bestimmt" (S 157), sowie die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 34.360 S sA. Das Zahlungsbegehren begründet der Kläger wie folgt:

Für die unbefugte Veröffentlichung der vier Lichtbilder im Hausprospekt des Beklagten stehe C***** pro Lichtbild gemäß § 86 UrhG ein angemessenes Entgelt ("Veröffentlichungshonorar") von 2.500 S, sohin insgesamt ein Betrag von 10.000 S sA zu; hinzu komme ein weiteres mit 5.000 S sA beziffertes angemessenes Entgelt für die Veröffentlichung einer im einzelnen unbekannten Anzahl der dem Beklagten am 7.8.1990 leihweise überlassenen Lichtbilder in Reisekatalogen, habe der Kläger doch mit Schreiben vom 15.1.1992 die diesbezügliche, dem Beklagten schenkungsweise erteilte (beschränkte) Nutzungsbewilligung wegen groben Undankes widerrufen.

Da der Beklagte die vier Lichtbilder von C***** schuldhaft in seinen Hausprospekt aufgenommen habe, stehe der Lichtbildherstellerin gemäß § 87 Abs 3 UrhG auch ein Anspruch auf Ersatz des entstandenen Vermögensschadens zumindest in Höhe des Doppelten des angemessenen Entgelts, also ein Anspruch auf Ersatz von weiteren 10.000 S sA zu.

Ein weiterer Vermögensschaden sei C***** dadurch entstanden, daß ihr infolge der unterdrückten Herstellerbezeichnung die entsprechende Werbewirkung, also Gewinn entgangen sei. Der Gewinnentgang (die Gewinnspanne) bei Unterbleiben auch nur eines Auftrages betrage 10.000 S sA, die der Beklagte gemäß § 87 Abs 1 UrhG zu ersetzen habe. Derselbe Betrag stehe C***** überdies auch als angemessene Entschädigung für die in keinem Vermögensschaden bestehenden Nachteile gemäß § 87 Abs 2 UrhG zu, gehöre das verletzte Namensnennungsrecht des Lichtbildherstellers doch zu dessen persönlichkeitsrechtlichen Befugnissen. Hinzu komme, daß der mit der gegenständlichen Verletzung verbundene Ärger den mit jeder Urheberrechtsverletzung verbundenen Ärger bei weitem übersteige, habe sich der Beklagte doch für die kostenlose Erteilung einer beschränkten Nutzungsbewilligung mit einer strafbaren Rechtsverletzung "bedankt". Die Ersatzforderung von insgesamt 35.000 S hafte im Hinblick auf die vom Kläger angerechnete Zahlung des Beklagten noch mit dem Betrag von 34.360 S sA aus.

Der Beklagte beantragt die Abweisung auch dieser Klagebegehren, weil eine Verletzung von Leistungsschutzrechten der Firma C***** durch ihn nicht stattgefunden habe. Die Lichtbilder seien ihm - in Entsprechung einer langjährigen Geschäftsgepflogenheit - unentgeltlich und zur uneingeschränkten Nutzung überlassen worden.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Hauptbegehrens des Klägers auf Urteilsveröffentlichung; es verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 1.640 S sA und wies das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 32.720 S sA ab. Daß die Dia-Duplikate dem Beklagten nur für den festgestellten beschränkten Verwendungszweck unentgeltlich überlassen wurden, ergebe sich schon aus der Auslegungsregel des § 915 erster Halbsatz ABGB. Mit der Veröffentlichung der vier Lichtbilder in seinem Hausprospekt habe der Beklagte daher das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht des Lichtbildherstellers verletzt. Wegen der Publizitätwirkung der über ein halbes Jahr "verteilten" Prospekte bestehe ein berechtigtes Interessen an der Urteilsveröffentlichung. C***** stehe zwar gemäß § 86 UrhG ein Anspruch auf das angemessene Entgelt zu, der Kläger habe aber "zum allfälligen Marktpreis" derartiger Lichtbilder weder ein Vorbringen erstattet noch Beweise angeboten. Gemäß § 273 ZPO sei daher der von Mag.D***** genannte Preis von 80 S pro Dia als Grundlage für die Höhe des angemessenen Entgelts heranzuziehen. Demnach sei der Anspruch durch die Zahlung des Beklagten vom 20.8.1991 bereits getilgt. Gemäß § 87 Abs 3 UrhG stehe C***** auch ein Anspruch auf pauschalierten Schadenersatz in Höhe nochmals 640 S zu; desgleichen gemäß § 87 Abs 2 UrhG ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die in keinem Vermögensschaden bestehenden Nachteile. Da hier die Beeinträchtigung den mit jeder Urheberrechtsverletzung verbundenen Ärger überstiegen habe, erscheine aus diesem Titel gemäß § 273 ZPO ein Zuspruch von 1.000 S sA angemessen. Da eine Veröffentlichung der Lichtbilder durch den Beklagten in Reiseveranstalterkatalogen weder behauptet noch bewiesen worden sei, bestehe hiefür auch kein Anspruch auf ein angemessenes Entgelt im Sinne des § 86 UrhG.

Das Berufungsgericht wies auch das Begehren des Klägers auf Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung ab und bestätigte den erstgerichtlichen Zuspruch im Umfang von 1.000 S sA; das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 33.360 S sA wies es ab, gab also der gegen die erstgerichtliche Abweisung von 32.720 S erhobenen Berufung des Klägers insoweit nicht Folge. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Auch eine Urteilsveröffentlichung nach § 85 Abs 1 UrhG habe keinen Strafcharakter, sondern bezwecke allein die Aufklärung der Öffentlichkeit über einen begangenen Gesetzesverstoß, wenn dessen Publizität auch noch in Zukunft nachteilige Folgen befürchten lasse. Da der Hausprospekt nur ein halbes Jahr in einer Stellage vor dem Hotel des Beklagten zur Entnahme auflag, müsse seine Publizitätswirkung als äußerst gering eingestuft werden. Die "Urheberrechtsverletzung" habe demnach in einem sehr beschränkten Bereich stattgefunden, so daß eine Urteilsveröffentlichung nicht erforderlich erscheine, stünde doch deren Öffentlichkeitswirkung in keinem Verhältnis zur Publizität der Verletzungshandlung. Im übrigen billigte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstgerichtes, wonach der immaterielle Schaden von C***** gemäß § 87 Abs 2 UrhG mit 1.000 S angemessen abgegolten sei. Für einen darüber hinausgehenden Gewinnentgang fehlten jegliche Verfahrensergebnisse. Für die Verletzung des Namensnennungsrechtes gebühre weder ein Entgelt nach § 86 UrhG noch ein pauschalierter Schadenersatz nach § 87 Abs 3 UrhG. Hingegen stehe C***** für die Veröffentlichung von vier Lichtbildern im Hausprospekt gemäß § 86 UrhG nur ein angemessenes Entgelt von 320 S zu. Die Heranziehung des von Mag.David genannten Stückpreises von 80 S als Bemessungsbasis für die Schätzung nach § 273 ZPO begegne dabei keinen Bedenken. Da das angemessene Entgelt auf den gemäß § 87 Abs 3 UrhG pauschalierten Schaden anzurechnen sei, gebühre aus diesem Titel nur mehr ein Betrag von weiteren 320 S. Die Gesamtforderung von 640 S sei demnach durch die Zahlung des Beklagten bereits getilgt worden.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen den abweisenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision des Klägers ist entgegen der Meinung des Beklagten schon deshalb zulässig, weil sie zutreffend einen die Rechtssicherheit gefährdenden Mangel des Berufungsverfahrens aufzeigt; die Revision ist aber nur teilweise berechtigt.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung entweder gar nicht oder nur so unzureichend begründet ist, daß sie sich nicht überprüfen läßt (Fasching, ZPR2 Rz 1760; EFSlg 47.258, 49.989, 55.700, 64.121; 4 Ob 146/89 uva). Der Rechtsmittelwerber übersieht jedoch, daß hier keine so lückenhafte Begründung des Berufungsgerichtes vorliegt, daß diese nicht mehr mit Sicherheit überprüft werden könnte. Eine allenfalls mangelhafte oder bloß lückenhafte Begründung bildet noch keine Nichtigkeit (Fasching aaO; ZAS 1987/19; 4 Ob 146/89 ua).

Der Revisionsgrund nach § 503 Abs 1 Z 1 ZPO liegt daher nicht vor; ebensowenig die geltend gemachte Aktenwidrigkeit (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

Aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Falles hat das Berufungsgericht entgegen der Meinung des Klägers zutreffend ein berechtigtes Interesse an der von ihm beantragten Urteilsveröffentlichung verneint. Die dagegen ins Treffen geführten Rechtsmittelausführungen sind auch deshalb nicht stichhältig (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO), weil der insbesondere im englischsprachigen Text zum Ausdruck kommende Verwendungszweck des Hausprospektes des Beklagten die Annahme rechtfertigt, daß sein Fremdenverkehrsbetrieb in überwiegendem Ausmaß von ausländischen, jedenfalls aber ortsfremden Gästen frequentiert wird, diesem Gästepublikum gegenüber jedoch eine Urteilsveröffentlichung in den beantragten inländischen Medien weitgehend wirkungslos bliebe. Die in diesem Zusammenhang erhobene Mängelrüge des Klägers dagegen, daß das Berufungsgericht spruchmäßig nicht über sein Eventualbegehren auf Urteilsveröffentlichung entschieden habe, muß schon deshalb fehlgehen, weil das Veröffentlichungsinteresse schlechthin verneint und damit - wenn auch nur implizit, so doch eindeutig - auch das Eventualbegehren bereits abgewiesen worden ist.

Das auf § 86 Abs 1 Z 4 UrhG gestützte Begehren des Klägers auf Leistung eines angemessenen Entgelts von 5.000 S sA für die Veröffentlichung einer im einzelnen nicht bekannten Anzahl der dem Beklagten am 7.8.1990 leihweise überlassenen (acht) Lichtbilder in Reisekatalogen scheitert schon am festgestellten Sachverhalt. Danach konnte nämlich gar nicht festgestellt werden, daß der Beklagte diese Lichtbilder überhaupt zur Veröffentlichung in Katalogen von Reiseveranstaltern verwendet hat. Es muß daher auch nicht mehr geprüft werden, ob C***** dem Beklagten eine diesbezügliche beschränkte Nutzungsbewilligung tatsächlich "schenkungsweise" erteilt hat und ob der Kläger eine solche "Schenkung" gemäß § 948 ABGB überhaupt wirksam widerrufen konnte.

Soweit der Kläger die weitere Teilforderung von 10.000 S sA auch auf die Verletzung des Namensrechtes der Lichtbildherstellerin und auf einen daraus resultierenden Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinnes gemäß § 87 Abs 1 UrhG gestützt hat, ist er darauf zu verweisen, daß diese Gesetzesbestimmung - abweichend von den allgemeinen Vorschriften des ABGB (§ 1324) - nur den Umfang der Ersatzpflicht dahin erweitert, daß ohne Rücksicht auf den Verschuldensgrad, also auch bei leicht fahrlässigem Verhalten, stets auch der entgangene Gewinn zu ersetzen ist; § 87 Abs 1 UrhG statuiert aber keinen Schadenersatz ohne Schadensnachweis, befreit also den Geschädigten nicht von der Verpflichtung, den bei ihm eingetretenen Vermögensschaden (hier: in Form entgangenen Gewinnes) auch nachzuweisen (SZ 61/245; EvBl 1994/45). Im vorliegenden Fall ist aber dem Kläger der ihm obliegende Nachweis eines durch die Verletzung des Namensnennungsrechtes der Firma C***** bei dieser eingetretenen Gewinnentganges nicht nur nicht gelungen, sondern er hat ihn gar nicht angetreten.

Soweit der Kläger dieselbe Teilforderung auch als angemessene Entschädigung für die in keinem Vermögensschaden bestehenden Nachteile gemäß § 87 Abs 2 UrhG verlangt hat, ist dieser immaterielle Schaden im Hinblick auf die durch den Vertrauensbruch des Beklagten verursachte Beeinträchtigung (Ärger, Kränkung) durch die Vorinstanzen mit 1.000 S sA zu gering ausgemessen worden. Aufgrund der festgestellten Umstände der beanstandeten Veröffentlichung erscheint dem erkennenden Senat gemäß § 273 ZPO ein Entschädigungsbetrag von 5.000 S angemessen.

Diese Erwägungen führen zum Zuspruch weiterer 4.000 S und zur Bestätigung der Abweisung des Zahlungsbegehrens im Umfang von insgesamt 10.000 S sA mit Teilurteil.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 2 ZPO.

Die verbleibende Teilforderung von 19.360 S sA (20.000 S abzüglich der vom Kläger bereits in Abzug gebrachten Zahlung des Beklagten) wurde mit den Teilbeträgen von je 10.000 S auf § 86 Abs 1 Z 4 UrhG und auf § 87 Abs 3 UrhG gestützt.

Da der Beklagte vier Lichtbilder der Herstellerin C***** unbefugt auf eine ihr vorbehaltene Verwertungsart benutzt hat, steht der Lichtbildherstellerin gemäß § 86 Abs 1 Z 4 UrhG ein - verschuldensunabhängiger - Anspruch auf Zahlung des angemessenen Entgelts zu. Da der Beklagte die C***** vorbehaltenen Verwertungsrechte hier auch schuldhaft verletzt hat, weil ihm die Lichtbildherstellerin nur eine beschränkte Nutzungsbewilligung zur Veröffentlichung der Lichtbilder in Reisekatalogen erteilt hatte, steht ihr auch ein Anspruch auf Ersatz des nach § 87 Abs 3 UrhG pauschalierten Schadens zu, ist doch im vorliegenden Fall dem Kläger der auch nach dieser Gesetzesstelle erforderliche Nachweis eines überhaupt entstandenen Vermögensschadens (EvBl 1994/45) schon deshalb gelungen, weil der Beklagte die Verletzungshandlung noch während der laufenden Vertragsverhandlungen über einen von C***** herzustellenden Hausprospekt gesetzt hat, deren positiver Abschluß aber für die Lichtbildherstellerin jedenfalls eine konkrete Gewinnmöglichkeit zur Folge gehabt hätte.

"Angemessen" im Sinne des § 86 Abs 1 UrhG ist das Entgelt, das üblicherweise für eine gleichartige, im voraus eingeholte Einwilligung gezahlt wird (Peter, Urheberrecht 245, Anm 11; SZ 55/25; GRURInt 1987, 434), also die der Nutzungsbewilligung entsprechende Lizenzgebühr (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rz 561). Der Kläger hat im Sinne der ihm obliegenden Behauptungs- und Beweislast (SZ 55/25) das von C***** für die Veröffentlichung eines Lichtbildes in einem Hausprospekt erzielbare "Veröffentlichungshonorar" mit 2.500 S beziffert und hiefür auch Beweismittel angeboten. Das Erstgericht hat aber hiezu - weder im positiven noch im negativen Sinn - Feststellungen getroffen, sondern das angemessene Entgelt gemäß § 273 Abs 1 ZPO unter Heranziehung des von Mag.D***** genannten Preises für die dem Beklagten überlassenen Dia-Duplikate als Bemessungsgrundlage festgesetzt. Das Berufungsgericht billigte diese Vorgangsweise des Erstgerichtes und zog seinerseits den Preis von 80 S pro Lichtbild als Bemessungsgrundlage für die Entgeltzahlung nach § 273 Abs 1 ZPO heran. Der Kläger macht daher zutreffend eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend, weil das Gericht zweiter Instanz übersehen hat, daß in bezug auf das vom Kläger behauptete angemessene Entgelt ein rechtlicher Feststellungsmangel vorliegt, welcher zur Folge hatte, daß die Festsetzung eines Betrages nach freier Überzeugung im Sinne des § 273 Abs 1 ZPO noch gar nicht erfolgen dürfte. Die Entscheidung des Gerichtes darüber, ob es die Bestimmung des § 273 ZPO anwenden darf, ist nämlich nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung eine rein verfahrensrechtliche Frage (SZ 60/157 mwN).

Da dieser Mangel des Berufungsverfahrens auf das erstgerichtliche Verfahren durchschlägt, muß er im Umfang des noch offenen Zahlungsbegehrens des Klägers zur Aufhebung der Rechtssache in die erste Instanz führen. Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, daß die Heranziehung des von Mag.D***** genannten Preises von 80 S pro Lichtbild als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung einer angemessenen Vergütung im Sinne des § 273 Abs 1 ZPO hier - anders als in dem der Entscheidung GRURInt 1987, 434 zugrundeliegenden Fall - schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil es sich hiebei nur um den Kaufpreis der Dia-Duplikate handelte, nicht aber um die Linzenzgebühr für deren Veröffentlichung in einem Hausprospekt des Beklagten.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.